7.7 關(guān)于新勞動合同法
7.7.1 新勞動合同法全文
新的《中華人民共和國勞動合同法》已于2008 年 1 月 1 日起正式實行，由于篇幅有限，關(guān)于新勞動合同法全文自己搜索閱讀。
7.7.2 解讀新勞動合同法
一、用工不能再不簽書面勞動合同
《勞動合同法》第10 條規(guī)定，建立勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動合同。這一規(guī)定重申了《勞動法》的規(guī)定，即在我國建立勞動關(guān)系需要訂立書面的勞動合同。但是，在實踐中，大多數(shù)企業(yè)至今仍有一個錯誤的認(rèn)識，認(rèn)為簽訂勞動合同就是將自己套牢，沒有合同就與職工沒有勞動關(guān)系，可以規(guī)避法律的規(guī)定自由處置員工的錄用與辭退，而且還可以不繳、少繳稅款和社會保險，即使員工去告，也會因缺乏證據(jù)而不了了之。其實不然，勞動和社會保障部在2005 年專門發(fā)布的《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》中早已明確，在用人單位未與勞動者簽訂勞動合同，認(rèn)定雙方存在勞動關(guān)系時可參照的憑證，包括（1）工資支付憑證或記錄（職工工資發(fā)放花名冊）、繳納各項社會保險費(fèi)的記錄；（2）用人單位向勞動者發(fā)放的“工作證”、“服務(wù)證”等能夠證明身份的證件；（3）勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記表”、“報名表”等招用記錄；（4 ）考勤記錄；（5）其他勞動者的證言等。其中，（1）、（3）、（4 ）項的有關(guān)憑證的舉證責(zé)任在用人單位。而且這一《通知》還規(guī)定了用人單位終止事實勞動關(guān)系的也需要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。因此，我國的勞動法律法規(guī)和政策明確杜絕了勞動者因沒有勞動合同而在發(fā)生勞動爭議后求助無門的情況，企業(yè)逃避責(zé)任的空間更加狹小。更為重要的是，《勞動合同法》還規(guī)定，用人單位自用工之日起不與勞動者訂立書面勞動合同的，將面臨許多懲罰措施。
1、用人單位自用工之日起超過 1 個月但不滿 1 年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付2 倍的工資。
2、用人單位自用工之日起 1 年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。一旦訂立無固定期限的勞動合同，沒有法律規(guī)定的可以解除勞動合同的情形，用人單位無法辭退勞動者，否則，違法辭退要支付2 倍的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。
由此可見，新法實施后用人單位不簽訂書面勞動合同的，將面臨很大的法律風(fēng)險。因此，用人單位必須轉(zhuǎn)變以前的觀念，牢固樹立起“用人就要簽訂書面合同”的觀念。
二、勞動合同不能再一年一簽
在以往的實踐中，用人單位用工往往喜歡一年一簽勞動合同。原因主要是，先前的法律規(guī)定勞動合同到期終止的，企業(yè)不需要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，因此，一年一簽勞動合同，可以規(guī)避解除勞動合同支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的風(fēng)險。但是，這一做法在新法實施后將不再好使。
首先，《勞動合同法》第46 條規(guī)定，人單位維持或者提高勞動合同約定條件續(xù)訂勞動合同，勞動者不同意續(xù)訂的情形外，依照本法第四十四條第一項規(guī)定終止固定期限勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。這就意味著，勞動合同期滿后，用人單位不與勞動者續(xù)簽勞動合同或者與勞動合同續(xù)簽勞動合同時提供的條件比原勞動合同約定的較低導(dǎo)致
勞動者不愿續(xù)簽勞動合同的，用人單位需要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。這一規(guī)定是勞動合同到期終止與勞動合同解除在支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金上的區(qū)別趨于淡化。因此，一年一簽勞動合同的優(yōu)勢不在明顯。
其次，《勞動合同法》第 14 條規(guī)定，連續(xù)續(xù)簽兩次固定期限的勞動合同后，再次續(xù)簽勞動合同的，如果勞動者提出簽訂無固定期限勞動合同的，用人單位必須同意。這就意味著如果企業(yè)選擇一年一簽勞動合同，那么兩年后，企業(yè)只有兩種選擇，要么選擇不續(xù)簽合同，支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金后，與勞動者分道揚(yáng)鑣；要么選擇續(xù)簽勞動合同；選擇分道揚(yáng)鑣，可能會使自己培養(yǎng)的員工流失，等于為他人做嫁衣；選擇續(xù)簽，可能面臨簽訂無固定期限勞動合同的風(fēng)險。
由此可見，選擇一年一簽勞動合同，對企業(yè)來說是極不利的。新法實施后，企業(yè)應(yīng)注意勞動合同期限的合理搭配。
三、違約金不能再隨意設(shè)定
勞動合同中能否為勞動者設(shè)定違約金條款，是一個比較有爭議的話題�！秳趧臃ā穼@一問題規(guī)定不是很明確。各地的地方性立法對此規(guī)定是大相徑庭，有的可以約定違約金，有的是限制違約金�！秳趧雍贤ā返某雠_使這一問題走向了統(tǒng)一。《勞動合同法》規(guī)定，只有在兩種情形下，用人單位可以約定由勞動者承擔(dān)違約金：
一是在培訓(xùn)服務(wù)期約定中約定違約金。用人單位為勞動者提供專項培訓(xùn)費(fèi)用，對其進(jìn)行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的，可以與該勞動者訂立協(xié)議，約定服務(wù)期。勞動者違反服務(wù)期約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。違約金的數(shù)額不得超過用人單位提供的培訓(xùn)費(fèi)用。用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務(wù)期尚未履行部分所應(yīng)分?jǐn)偟呐嘤?xùn)費(fèi)用。
二是在競業(yè)限制約定中約定違約金。用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項。對負(fù)有保密義務(wù)的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，
在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。勞動者違反競業(yè)限制約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。競業(yè)限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術(shù)人員和其他負(fù)有保密義務(wù)的人員。競業(yè)限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動者約定，競業(yè)限制的約定不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定。在解除或者終止勞動合同后，以上規(guī)定的人員到與本單位生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的有競爭關(guān)系的其他用人單位，或者自己開業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的競業(yè)限制期限，不得超過二年。
由此可見，新法實施后，除以上兩種情形外，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔(dān)的違約金，或者以賠償金、違約賠償金、違約責(zé)任金等其他名義約定由勞動者承擔(dān)違約責(zé)任。
四、試用期不再是廉價期
試用期本來是用人單位與勞動者在勞動合同中協(xié)商約定的對對方的考察期。但是，用人單位濫用試用期的現(xiàn)象比較嚴(yán)重。《勞動合同法》延續(xù)了《勞動法》有關(guān)試用期的一些規(guī)定，如試用期屬于勞動合同的約定條款，雙方可以約定也可以不約定試用期；試用期包含在勞動合同期限之內(nèi)；試用期最長不得超過六個月。同時，針對實踐中一些用人單位濫用試用期的問題，如試用期過長、過分壓低勞動者在試用期內(nèi)的工資、在試用期內(nèi)隨意解除勞動合同等，《勞動合同法》作出了一些與《勞動法》不同的新規(guī)定：
1、試用期的期限與勞動合同的期限對應(yīng)關(guān)系有規(guī)定，即勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。
2、同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。續(xù)簽勞動合同時，不論是否變更崗位都不得在約定試用期。
3、試用期應(yīng)包括在勞動合同期限之內(nèi)。單獨(dú)的試用期合同不成立，該試用期合同就是勞動合同，視為用人單位放棄試用期。
4、試用期工資有了新標(biāo)準(zhǔn)。新法規(guī)定：勞動者在試用期的工資不得低于本單位同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的 80%，并不得低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)。
5、違法試用要支付賠償金。新法規(guī)定：用人單位違反本法規(guī)定與勞動者約定試用期的，由勞動行政部門責(zé)令改正；違法約定的試用期已經(jīng)履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標(biāo)準(zhǔn)，按已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。即超期試用的除支付試用期工資外，還另外支付一個轉(zhuǎn)正后的工資作為賠償金。
因此，新法實施后，試用期也不再是廉價期，用人單位在試用期的行為將受到更多的制約。
五、辭退員工不再輕而易舉
《勞動合同法》除沿用《勞動法》關(guān)于用人單位單位辭退勞動者情形分為三大類：即時通知解除、預(yù)告通知解除和經(jīng)濟(jì)性裁員。但是用人單位在每一類辭退員工的情形中都有條件限制，如即時通知解除勞動合同的，用人單位需要承擔(dān)舉證責(zé)任，即勞動者在試用期內(nèi)不符合錄用條件或嚴(yán)重違紀(jì)或嚴(yán)重失職、徇私舞弊給本單位造成重大損失或勞動合同無效或員工兼職給完成本單位工作造成嚴(yán)重影響或被追究刑事責(zé)任等；預(yù)告通知解除勞動合同的，需要符合法定情形、履行法定程序；經(jīng)濟(jì)性裁員也要符合裁員的條件并履行法定程序等。
法律在規(guī)定用人單位可以辭退勞動者情形之外，還規(guī)定了用人單位不得解除勞動合同的六種情形�！秳趧雍贤ā返�42 定，勞動者有下列情形之一的，用人單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規(guī)定解除勞動合同：(1)從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進(jìn)行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學(xué)觀察期間的；(2)在本單位患職業(yè)病或者因工負(fù)傷并被確認(rèn)喪失或者部分喪失勞動能力的；(3)患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的；(4)女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的；(5)在本單位連續(xù)工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的；(6)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。
此外，對于有工會的，用人單位單方解除勞動合同，應(yīng)當(dāng)事先將理由通知工會。用人單位違反法律、行政法規(guī)規(guī)定或者勞動合同約定的，工會有權(quán)要求用人單位糾正。用人單位應(yīng)當(dāng)研究工會的意見，并將處理結(jié)果書面通知工會。
最后，法律規(guī)定了用人單位違法辭退員工的法律后果�！秳趧雍贤ā返�48 條規(guī)定，用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行；勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同或者勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，用人單位應(yīng)當(dāng)依照本法第八十七條規(guī)定支付賠償金�！秳趧雍贤ā返� 87 條規(guī)定，用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同的，應(yīng)當(dāng)依照本法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的二倍向勞動者支付賠償金。
綜上，新法實施后，用人單位辭退勞動者的條件更為嚴(yán)格、程序更為復(fù)雜、違法辭退的成本要翻倍。因此，辭退員工不再是“欲加之罪、何患無辭”。
六、勞務(wù)派遣用工不再是避風(fēng)港
勞務(wù)派遣子在我國產(chǎn)生以來，以其機(jī)制靈活、用工效率高、便于分散法律風(fēng)險等而獲得企業(yè)青睞，逐漸成為勞動力市場上一個重要組成部分，成為“人力資源外包”的一種形式。但是，新法實施之后，勞務(wù)派遣將不再是企業(yè)規(guī)避風(fēng)險的港灣。
1、法律明確了用工單位應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)�！秳趧雍贤ā返�62 條規(guī)定的用人單位的義務(wù)主要包括用工單位應(yīng)當(dāng)執(zhí)行國家勞動標(biāo)準(zhǔn)，提供相應(yīng)的勞動條件和勞動保護(hù)；告知被派遣勞動者的工作要求和勞動報酬；支付加班費(fèi)、績效獎金，提供與工作崗位相關(guān)的福利待遇； 對在崗被派遣勞動者進(jìn)行工作崗位所必需的培訓(xùn)；連續(xù)用工的，實行正常的工資調(diào)整機(jī)制；應(yīng)當(dāng)按照勞務(wù)派遣協(xié)議使用被派遣勞動者，不得將被派遣勞動者再派遣到其他用人單位。
2、定用工單位與勞務(wù)派遣單位承擔(dān)連帶責(zé)任。為防止用工單位規(guī)避勞動保障法律法規(guī)，促使用工單位只有在真正符合社會化分工需要時才采用勞務(wù)派遣形式用工，并且與規(guī)范的勞務(wù)派遣單位合作、督促勞務(wù)派遣單位依法履行義務(wù)，《勞動合同法》規(guī)定，在被派遣勞動者合法權(quán)益受到侵害時，用工單位與勞務(wù)派遣單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。這一連帶責(zé)任的規(guī)定，
將使企業(yè)采用勞務(wù)派遣用工的法律風(fēng)險大幅度增加，勞務(wù)派遣用工方式分散法律風(fēng)險的作用蕩然無存。
七、規(guī)章制度不再單方可以決定
在企業(yè)管理者的觀念里，企業(yè)規(guī)章制度應(yīng)該是企業(yè)自主決定的，屬于企業(yè)單方?jīng)Q定的事項。其實不然，這一觀念已與法律的規(guī)定相沖突�！秳趧雍贤ā返�4 條規(guī)定，用人單位在制定、修改或者決定有關(guān)勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利、職工培訓(xùn)、勞動紀(jì)律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。這里的“討論通過”、“提出方案和意見”、“平等協(xié)商”等規(guī)定已經(jīng)是規(guī)章制度有單方行為變?yōu)榱穗p方行為，即新法實施后，企業(yè)制定規(guī)章制度的行為將是一個民主表決和集體協(xié)商的雙方行為。
八、拖欠勞動報酬不再可取
《勞動合同法》第85 條規(guī)定：用人單位有下列情形之一的，由勞動行政部門責(zé)令限期支付勞動報酬、加班費(fèi)或者解除、終止勞動合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償；勞動報酬低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)支付其差額部分；逾期不支付的，責(zé)令用人單位按應(yīng)付金額 50%以上100%以下的標(biāo)準(zhǔn)向勞動者加付賠償金：（1）未依照勞動合同的約定或者未依照本法規(guī)定支付勞動者勞動報酬的；（2）低于當(dāng)最低工資標(biāo)準(zhǔn)支付勞動者工資的；（3）安排加班不支付加班費(fèi)的；（4 ）解除、終止勞動合同，未依照本法規(guī)定向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)�。這一規(guī)定的出臺，將大大加重用人單位拖欠工資的成本。因為，原勞動部《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償辦法》規(guī)定，用人單位克扣或者無故拖欠勞動者工資的，除在規(guī)定的時間內(nèi)全額支付勞動者工資報酬外，還需加發(fā)相當(dāng)于工資報酬 25%的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。這次勞動合同立法加大了對無故拖欠工資行為的處罰力度，將原來加付25%的標(biāo)準(zhǔn)提高到了50%——100%。
此外，《勞動合同法》還為勞動者追討欠薪開辟了綠色通道，其第30 條第2 款規(guī)定：用人單位拖欠或者未足額發(fā)放勞動報酬的，勞動者可以向當(dāng)?shù)厝嗣穹ㄔ荷暾堉Ц读�，人民法院�?yīng)當(dāng)發(fā)出支付令。
因此，新法不僅規(guī)定了企業(yè)拖欠勞動報酬要加付一倍以下的賠償金，還為勞動者討薪開辟了綠色通道。欠薪的成本要大幅度增加，欠薪將得不償失。
九、招工不可再收取押金、扣押證件
在實踐中，有些企業(yè)以防偷、防跑、防犯規(guī)等等為由在與勞動者簽訂勞動合同時，收取“押金”、 “保證金”等，如果沒有押金，就扣下試用期期間的工資做抵押。其實，這種做法是違反法律的，一旦勞動者向勞動部門投訴，企業(yè)是得不償失�！秳趧雍贤ā返� 9 條再次規(guī)定：用人單位招用勞動者，不得要求勞動者提供擔(dān)�；蛘咭云渌x向勞動者收取財物，不得扣押勞動者的居民身份證或者其他證件。而且新法還規(guī)定了用人單位違法的處罰措施，其第 84 條第 1 款規(guī)定：人單位違反本法規(guī)定，扣押勞動者居民身份證等證件的，由勞動行政部門責(zé)令限期退還勞動者本人，并依照有關(guān)法律規(guī)定給予處罰。第 84 條第2 款規(guī)定：用人單位違反本法規(guī)定，以擔(dān)�；蛘咂渌x向勞動者收取財物的，由勞動行政部門責(zé)令限期退還勞動者本人，并以每人 500 元以上2000 元以下的標(biāo)準(zhǔn)處以罰款；給勞動者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。因此，新法實施后，企業(yè)在招工時收取押金、扣押證件的，不僅面臨行政處罰，還將面臨民事賠償。
十、退工義務(wù)不再可以隨意拖延履行
勞動合同解除、終止后企業(yè)還需要積極相關(guān)的附隨義務(wù)，如對于從事有職業(yè)危害作業(yè)員工在勞動合同解除、終止前作健康檢查，支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，出具勞動關(guān)系解除、終止證明，轉(zhuǎn)移檔案、社保關(guān)系等。需要指出的是，《勞動合同法》還為這些附隨義務(wù)設(shè)定了時間表。
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