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我國商事代理立法模式的選擇
一、商事代理的界定概況。
商事代理的界定，是商事代理制度及其立法完善所必須解決的基礎性問題。在中國，法律并沒有對“商事代理”這一概念進行界定，一般適用《民法通則》關(guān)于“民事代理”概念的規(guī)定，以及相關(guān)法律法規(guī)對于特殊商事代理行為的規(guī)定。在國際上，對于商事代理的界定主要區(qū)別在大陸法系和英美法系。在大陸法系，商事代理依據(jù)各國立法例的不同分為營業(yè)領域說、商人名義說、代理商說。①營業(yè)領域說認為，商事代理是一般代理制度在營業(yè)領域的應用，例如證券代理和保險代理，這主要為承認民商合一的國家所采用，如瑞士、意大利等。商人名義說則是以代理商是否具有商人資格入手，認為商事代理是指具有商人資格的代理人所為之代理行為。因此，在采用商人名義說立法例的國家之中，民事主體必須滿足商人的條件才能成為代理人，很大一部分都需要經(jīng)過工商管理的登記。主要代表國家為日本和德國。而代理商行為說則以代理人的特殊視角出發(fā)，認為商事代理應為代理商的代理業(yè)務行為，采此說的國家把商事代理限定為代理商的代理行為，代表國家為法國�？梢�，在大陸法系國家中，無論從哪個切入點來界定商事代理，其所強調(diào)的重點是一樣的，那就是顯名，即代理人必須以被代理人的名義與第三人為法律行為，也就是我們通常所說的直接代理。
在英美法系國家中，由于沒有獨立的民商法部門，其有關(guān)代理的法律主要為單行的商事代理法或判例。他們強調(diào)的不是代理人是否以被代理人的名義為法律行為，而是更注重代理的內(nèi)在實質(zhì)關(guān)系——代理權(quán)的合法性。正如有學者所言：“盡管在英美法學界，代理關(guān)系有”合意說“、”權(quán)限說“、”權(quán)力說“等不同理論依據(jù)，但其關(guān)心的主題不是代理人究竟是以代理人(代表)的身份還是以本人的名義與第三人簽訂合同這一外在形式，而是代理人是否有權(quán)以自己的行為來構(gòu)建委托人與外人的直接合同關(guān)系。”②二、商事代理的特征新探。
(一)營利。
保證商事主體營業(yè)的營利性是商法的基本特征之一，作為商事法律行為之一的商事代理，映襯了商法的基本特征，并且使這一特征更加鮮明化。主要體現(xiàn)在三個方面：第一，從商事代理的產(chǎn)生來看，正是由于商事主體追求利益的最大化，從而將一些自己不能為或者自己難以為之的法律行為托付于代理人，使得自己在不喪失交易機會的同時最大化自己的營業(yè)能力，從中獲取高額的利潤;第二，從商事代理的發(fā)展過程看，商事代理人，由原先普通的、偶爾的、非專業(yè)的代理，慢慢向持續(xù)性、專業(yè)性、營利性的方向轉(zhuǎn)變。代理人再也不是簡單的從事民事代理，而是轉(zhuǎn)向?qū)ｉT化的商事代理人。追求商事代理利益的最大化成為商事代理人永恒的價值追求;第三，從商事代理的發(fā)展結(jié)果來看，商事代理無論是給被代理人、代理人，還是給第三人都帶來了經(jīng)濟利益，整個代理過程的營利性進一步促進了商事代理制度的完善，所以，商事代理具有鮮明的營利性色彩。
(二)互惠。
縱觀商事代理的各個關(guān)節(jié)，從被代理人尋求代理人以拓展自己的行為能力和最大化自己的商業(yè)利益，到代理人接手代理事務，并應用專業(yè)的知識和代理手段為被代理人從事代理業(yè)務并從中賺取商業(yè)利益，再到商事代理人滿足了第三人尋求交易的迅捷和方便無不是一個互利互惠的過程。在這個過程中，每個參與者都在滿足他人的同時給自己帶來了利益，所以，商事代理具有明顯的互惠性。
(三)安全。
保障交易安全是商法的一個基本原則，只有安全的交易才能給交易雙方帶來利益，才能保障整個市場經(jīng)濟穩(wěn)定、有序的進行。
在商事代理中，被代理人委托代理人從事代理業(yè)務，在很大程度上是出于保障交易安全的考慮。這主要體現(xiàn)在異地交易當中，例如，a 省被代理人甲欲與b省的交易相對人乙進行交易，而甲此時對于乙的狀況并不熟悉，如果直接進行交易存在很大的風險性。
而此時，b 省恰好有一個商事代理丙與甲是合作伙伴，且對b 省的代理業(yè)務極為熟悉。那么，甲委托丙為其代理人與乙進行交易便水到渠成，既維護了安全，又贏得了利益，獲得雙贏。商事代理的安全性更體現(xiàn)在對外貿(mào)易上，例如我國的對外貿(mào)易相關(guān)法規(guī)就規(guī)定，只有合法取得對外貿(mào)易資格的人才能直接對外貿(mào)易，否則應當委托代理人從事。可以看出，國家的政策正是出于對交易安全的考慮并且盡可能地降低交易的風險性才予以此項規(guī)定。所以，追求交易安全是商事代理重要的特征之一。
二、商事代理和民事代理的區(qū)別。
(一)是否顯名不同。
商事代理在顯名與否的問題上存在三種情況。一種為顯名，即商事代理人應當以被代理人的名義與第三人為法律行為。此時，代理人向交易相對人公開被代理人的姓名和利益，代理的效果直接歸屬于被代理人。在這種情況下，代理人一般不承擔任何法律責任，也就是民事代理制度在商事領域的應用。另外一種為不公開被代理人身份的代理，即指商事代理人在處理商事代理事務的時既不明示以本人名義，也不明示以本人利益，而是以自己的名義表示或接受意思表示。在這種商事代理中，代理人事實上得到本人的授權(quán)，有代理權(quán)，但其并不表示。交易相對人與代理人進行交易完全是在對代理人信任的基礎上，其不知道也沒有必要知道被代理人的存在。這種代理對于那些被代理人與第三人之間存在相互不信任，但又對對方有交易需求的情況下十分受用。第三種是指不公開被代理人姓名的代理。這種代理不以被代理人的名義進行，但表明其為了被代理人的利益。在這種情況下，代理人在訂約時表示有代理關(guān)系存在、表明自己的代理人身份，公開本人的存在，但不指出本人的姓名。在當前的實際商事活動中，代理商為了使本人不和第三人建立直接聯(lián)系，通常采取此種作法，我國許多進出口公司在代理本人和外商做貿(mào)易時也經(jīng)常采取這種方式。但在締約時，由于作為合同的直接當事人風險較大，故代理人一般須在合同中注明“代理本人”以讓對方知道他是代理人的身份，但不知道具體的本人是誰。③而在民事代理中，代理人必須是以被代理人的名義而為民事行為，顯名是民事代理有效的條件，也是區(qū)別與商事代理最主要的特征。
(二)責任承擔的方式不同。
在商事代理中，由于代理人享有收益權(quán)，并且具有獨立的法律地位，其在商事代理中往往承擔著更大的法律責任，當商事代理出現(xiàn)問題時，法律后果的承擔者往往是商事代理人，而不是被代理人。在民事代理中，代理人除非有過錯，否則，代理的法律后果都直接歸屬于被代理人。
(三)代理人資格要求不同。
在商事代理中，代理人在很多情況下是出于以營利為目的而從事專門代理業(yè)務的商人，他們在取得代理業(yè)務之前必須首先取得的是接受代理事務的資格，即商人主體資格。這主要體現(xiàn)在，代理人必須經(jīng)過工商管理部門的登記，擁有一定的財產(chǎn)，有自己的組織機構(gòu)等等。只有合法地取得商人的資格后才能從事代理業(yè)務。而在民事代理中，只要具有完全民事行為能力，無論自然人還是法人都可以取得代理權(quán)，無須另外取得某種資格。
三、我國商事代理立法模式的選擇。
(一)一元結(jié)構(gòu)。
一元結(jié)構(gòu)的立法例為：民事代理和商事代理應當統(tǒng)一立法。
這一立法結(jié)構(gòu)源于民商合一理論，民商合一理論認為，商法是民法的特別法，故作為商事法律行為的商事代理，屬于民事代理中的一種。持此觀點的學者認為，商事法律行為應當規(guī)定在我國未來《民法典》的代理這一章節(jié)中，商事代理適用民法關(guān)于代理的有關(guān)規(guī)定。同時認為，商事代理是民事代理在商事領域中的運用，沒有必要對商事代理做特別的規(guī)定。這種立法模式同時體現(xiàn)在我國不少《民法典草案》中。④可以看出，采一元結(jié)構(gòu)的立法模式的理由十分充分。即商事代理的構(gòu)成要件、制度要素、內(nèi)在關(guān)系、歸責原則與民事代理相比，都無本質(zhì)的區(qū)別，況且，在支持民商合一的大陸國家，以及英美等國家已經(jīng)采取了這一立法模式，同時取得不錯的效果。筆者以為，從前文分析商事代理和民事代理的關(guān)系中，我們已經(jīng)認識到商事代理擁有許多獨特之處，其與民事代理在許多領域并不能一概而論。如果商事代理完全適用民法中關(guān)于代理的規(guī)定，難免有些牽強。況且商事代理行為正在不斷發(fā)展，而《民法典》的規(guī)定又過于原則，鑒于《民法典》極高的穩(wěn)定性，對其做出修改難免有些困難。這樣，將出現(xiàn)商事代理在很長一段時間內(nèi)無法可依的局面。所以，一元結(jié)構(gòu)的立法模式缺陷明顯。
(二)二元結(jié)構(gòu)。
二元結(jié)構(gòu)的立法例為：在民法中對代理的一般規(guī)則做原則性規(guī)定，而關(guān)于商事代理，則規(guī)定在具體的商事單行法中，如海商法、保險法、證券法等。二元結(jié)構(gòu)立法模式主要強調(diào)商事代理的特殊性，認為在民法中對商事代理進行原則性規(guī)定不利于商事代理制度的發(fā)展和商事代理法律的適用。此立法模式主要為民商分立的國家所采用。但是，學者們在如何表述商事代理上，存在顯名主義說、代理商行為說和代理權(quán)說等不同觀點。筆者以為，顯名主義說直接強調(diào)代理人從事代理事務必須表明其為代理人而為(以代理人的名義)，這直接限定了商事代理為直接代理，與現(xiàn)實當中各種各樣的間接商事代理不符。代理商行為說則把商事代理限定為代理商的行為，嚴重縮小了商事代理的種類范圍。我們知道，代理商是商事代理的主要形式，但并不是商事代理的所有形式，我們不能忽略了例如公司經(jīng)理人等形式。而代理權(quán)說同樣過分強調(diào)商事代理行為的合理性(即必須取得代理權(quán))，但未能跳出委托代理的狹小圈子，未把法律規(guī)定的代理如企業(yè)經(jīng)理人之代理和依商業(yè)習慣而產(chǎn)生代理效力的行為(如店員的代理) 納入到商事代理的視野，因而對商事代理的界定不夠全面。
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