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專門化立法與沖突法重述的構(gòu)建
一、專門化立法與沖突法重述代表了國際私法法典化的不同進路
1.分散式立法
分散式立法將調(diào)整涉外民事關(guān)系的法律適用規(guī)范，分散于本國民法典的不同篇章之中。這是國際私法立法技術(shù)發(fā)展的第一階段。采用這種模式的立法以法國最為典型。法國在1804年制訂的《法國民法典》有關(guān)篇章中規(guī)定了若干法律適用規(guī)范。以后，葡萄牙、西班牙、意大利等國也都效仿法國，采用分散立法的模式，在民法典中制訂若干法律適用規(guī)范。以《法國民法典》為代表的分散式立法，雖然具有簡明扼要，簡單易行的優(yōu)點，但也有其不足之處。首先，作為采用書面形式制訂的立法，它缺乏系統(tǒng)性，不能形成完整的法律適用體系，有關(guān)的法律適用規(guī)范凌亂不堪，適用時難以尋找;其次，它沒有國際私法總則中的原則、綱領(lǐng)性的規(guī)定，對國際私法中的反致、轉(zhuǎn)致、公共秩序保留、法律規(guī)避、外國法的查明、區(qū)際法律沖突等問題沒有做出具體系統(tǒng)的規(guī)定。此外，這種分散立法方式制訂的國際私法法律適用規(guī)范的數(shù)量極其有限，調(diào)整的范圍極其狹窄，無法滿足日益發(fā)展的涉外民事關(guān)系的需要。以上這些不足之處使得采用分散立法方式制定的法律適用規(guī)范使用起來極不方便，不能充分發(fā)揮法律適用規(guī)范在調(diào)整涉外民事關(guān)系中的應(yīng)有作用。從立法技術(shù)上講，分散立法的模式還只是法律適用規(guī)范立法和法典化的雛形階段。
2.專章式立法
專章式立法采取在民法典中列出專章或?qū)Ｆ�，較為系統(tǒng)地規(guī)定法律適用規(guī)范。這是國際私法立法技術(shù)發(fā)展的第二階段，即“專章立法”階段。采用這種專章或?qū)Ｆ绞街朴唶H私法規(guī)范，最為典型的是19世紀(jì)末、20世紀(jì)初的《德國民法施行法》，而歐洲國家中最新頒布的專章式立法則為1998年的《俄羅斯聯(lián)邦家庭法典》中的法律適用規(guī)范以及1999年頒布的《白俄羅斯共和國民法典》中的法律適用規(guī)范。專章式較之第一階段的分散方式，雖然有了較大的發(fā)展，但就采用這一模式所制訂的國際私法規(guī)范的內(nèi)容來看，它們?nèi)噪y以滿足日益發(fā)展的涉外民事關(guān)系的需要。專章式的法律適用規(guī)范的特點是，法律適用規(guī)范的數(shù)量有限，調(diào)整對象的范圍狹窄，有關(guān)的規(guī)定較為籠統(tǒng)，即一類法律關(guān)系往往只有一條規(guī)定，只用一個連接點。采用專章式立法制訂的國際私法規(guī)范仍然存在著籠統(tǒng)、抽象的缺點，缺乏明確、詳細、完備的規(guī)定，很難適應(yīng)現(xiàn)代社會經(jīng)濟發(fā)展的需要，無法滿足大量復(fù)雜的涉外民事關(guān)系的需求。
3.法典式立法
新近頒布的一些國際私法立法，大多采取法典方式。這種模式雖為英美所首倡，但真正見于成文法的，乃歐洲若干國家的新近頒布的國際私法，其中最具代表性的為1978年的《奧地利國際私法》、1987年《瑞士聯(lián)邦國際私法》和1996年《列支敦士登關(guān)于國際私法的立法》。這種立法模式，更符合司法工作的需要。法典式立法設(shè)有總則部分和分則部分。總則部分除了規(guī)定有國際私法的基本原則、反致、轉(zhuǎn)致、外國法的查明、住所、國籍、公共秩序保留等內(nèi)容之外，還規(guī)定有國際私法所調(diào)整的法律關(guān)系的性質(zhì)和范圍，這樣有利于把法無明文規(guī)定而隨著實踐的發(fā)展而出現(xiàn)的一些涉外民法關(guān)系及時納入國際私法調(diào)整的對象，又有利于把一些不具有民商法性質(zhì)的法律關(guān)系排除在國際私法調(diào)整范圍之外。許多新的法典還規(guī)定了法律適用的總的指導(dǎo)原則。如奧地利國際私法法典要求依最密切聯(lián)系原則來選擇法律，瑞士國際私法規(guī)定了它對外國法的指定，包括所有該外國法適用于該案件的法律規(guī)定，不得僅以該外國法律規(guī)定被認(rèn)為具有公法性質(zhì)而排除其適用，匈牙利國際私法規(guī)定它的國際私法的目的是為了發(fā)展和平的國際關(guān)系而解決法律適用、法院管轄權(quán)和程序問題。
美國崇尚法律的靈活性，并在靈活性的基礎(chǔ)上強化法律的可預(yù)見性和安全性，因此美國不是通過由權(quán)力機關(guān)制訂完整的國際私法立法的方式，而是通過由美國法學(xué)會這個學(xué)術(shù)團體牽頭制訂沖突法重述的方式，來實施國際私法的法典化工作。以彼爾(Beal)教授為代表的國際私法學(xué)者，在美國法學(xué)會的倡導(dǎo)下，于1934年就起草了《沖突法重述(第一次)》(RestatementFirst，ConflictofLaws)，以后在1971年，里斯(Reese)教授又主持了《沖突法重述(第二次)》(RestatementSecond，ConflictofLaws)的修訂工作，1986年美國學(xué)者又對《沖突法重述(第二次)》進行了修訂。美國國際私法的法典化工作集中體現(xiàn)在沖突法重述的編纂和多次修訂中。雖然這項工作不是以美國國會立法的方式，而是采用民間學(xué)術(shù)團體的方式，但是由于美國法學(xué)會的特殊地位，以及參與國際私法法典化工作的人員不僅有著名的國際私法教授，還有許多美國的著名律師和法官，尤其是一些大法官參與了國際私法法典化的工作，使得美國的沖突法重述在美國國際私法法典化活動中具有重要歷史地位和現(xiàn)實意義，沖突法重述中的許多條款被美國眾多州法院的法官所接受，成為法官處理法律沖突的重要指導(dǎo)思想和指導(dǎo)性規(guī)范。
韋伯在其《新教倫理與資本主義精神》中提出并論證了這樣一個假設(shè)：透過任何一項事業(yè)的表象，都可以發(fā)現(xiàn)在其背后有一種無形的、支持這一事業(yè)的時代精神力量;這種以社會精神氣質(zhì)為表象的時代精神，與特定社會的文化背景有著某種內(nèi)在的淵源關(guān)系;在一定條件下，這種精神力量決定著這項事業(yè)的成敗.法律必須體現(xiàn)這種時代精神。那么透過歐洲大陸國家國際私法專門化立法和美國《沖突法重述》兩種不同的法典化模式表象，我們不禁要問：歐洲大陸的瑞士和德國等國家均分別頒布了國際私法專門化立法，為什么美國國會不制訂國際私法立法呢?支持歐洲大陸國家國際私法專門化立法和美國《沖突法重述》兩種不同的法典化模式表象背后的時代精神力量是什么呢?經(jīng)過研究，我們發(fā)現(xiàn)出現(xiàn)這種不同的表現(xiàn)是與兩個不同法系的法律文化、法律制度、法律觀念的差異性等時代精神休戚相關(guān)的，尤其是其中所體現(xiàn)的法律哲學(xué)思想，對兩種不同的法典化現(xiàn)象起著至關(guān)重要的作用。
二、歐洲大陸國際私法法典化體現(xiàn)的是建構(gòu)理性和分析主義法哲學(xué)觀
歐洲國際私法的專門立法，作為國際私法規(guī)范法典化的一種立法活動，是一種建構(gòu)理性的反映，是以分析主義法哲學(xué)為思想基礎(chǔ)的(建構(gòu)理性(constructiverationalism)，出自[英]哈耶克：《法律、立法與自由》，鄧正來譯，中國大百科全書出版社2001年版。哈耶克用該術(shù)語來界定笛卡兒式的唯理主義的哲學(xué)思潮。)法律建構(gòu)主義認(rèn)為，一種理性的國際社會生活秩序的基礎(chǔ)，可以通過一種全面的法律規(guī)則有目的地予以建立起來。自然法主義者也認(rèn)為，從一些獨立于宗教信條的自然原則可以派生出法律規(guī)范，如果這些規(guī)范被有目的地以一種條理清晰的方式加以制定，那么一個理性的社會基礎(chǔ)即由此而奠定.建構(gòu)主義理性觀把我們引向法律實證主義，認(rèn)為法律是立法者自上而下地創(chuàng)立的“主權(quán)者的命令”或者意志。無論是通過早期的《法國民法典》，以后的《德國民法施行法》所表現(xiàn)出來的歐洲國際私法沖突規(guī)范立法，還是晚近的奧地利國際私法立法、瑞士聯(lián)邦國際私法立法，都反映了這種建構(gòu)主義的哲學(xué)基礎(chǔ)。
歐洲大陸盛行的理性主義，對國際私法法典化活動有重大的動力作用，這種哲學(xué)思想及其制約的思維方式也滲入到了國際私法領(lǐng)域，追求沖突規(guī)范的明確性和可預(yù)見性，成為歐陸國際私法法典化中的重要特色。歐洲國際私法的這種法典化方式，無疑具有重大的理論意義和現(xiàn)實意義。
分析主義的法哲學(xué)觀對歐洲大陸國際私法的法典化影響深遠。現(xiàn)代分析法學(xué)的鼻祖、18世紀(jì)的英國法學(xué)家邊沁(Bentham)認(rèn)為，源生于英國習(xí)慣法的普通法是與“理性主義”時代格格不入的一種法律制度，必須加以徹底改革，但是，當(dāng)邊沁進行具體的法律問題研究時，許多始料不及的困難使他愈益感到系統(tǒng)地分析法律制度的基本概念和邏輯結(jié)構(gòu)是一項十分必要的基礎(chǔ)工作.從認(rèn)識論的視角看，人類依靠概念認(rèn)識世界，同時也依靠概念控制世界，前者產(chǎn)生科學(xué)，后者產(chǎn)生規(guī)范。法律就是一種重要的規(guī)范形式�，F(xiàn)代法律一般包含三項要素，即價值、事實和邏輯，而邏輯的因素在現(xiàn)代國際私法中的作用是十分重要的�，F(xiàn)實中的問題通過法律要件和法律效果的關(guān)系被邏輯地表示出來，據(jù)此保證了涉外民事關(guān)系的當(dāng)事人對法律適用有預(yù)測的可能性，進而保證了法的安全性。法是人的創(chuàng)造物，因而人們在創(chuàng)制它的時候就賦予和確定了它的價值.從法律價值的實現(xiàn)上看，歐洲國際私法立法充分保障了法的安全價值。所謂法律的安全價值是指“法律應(yīng)對各種行為的法律后果加以明確預(yù)示從而使法律有可預(yù)見性，使人們在行為之前即可預(yù)料法律對自己行為的態(tài)度，不必?fù)?dān)心來自法律突如其來的打擊，從而起到防范其權(quán)力階層人性的弱點的作用”.法的安全價值表現(xiàn)在國際私法上，指的是法律的確定性、可預(yù)見性和一致性，代表了反映在明確、平等、可預(yù)見的法律規(guī)則中的社會利益.因此，安全往往與穩(wěn)定性、普遍性相聯(lián)系。歐洲大陸國家國際私法法典化的法律選擇方法模式，體現(xiàn)了法律的安全價值。著名國際私法學(xué)者克格爾認(rèn)為，法律的安全性利益，特別是法院判決內(nèi)容的可預(yù)見性利益存在于所有的法律領(lǐng)域，在國際私法中具有重要作用�？深A(yù)見性的秩序利益是法院做出判決的根據(jù)，因為準(zhǔn)據(jù)法問題是通過法律規(guī)范而不是通過個案判決來解決的.
三、美國的國際私法法典化體現(xiàn)的是演進理性和實用主義法哲學(xué)觀
當(dāng)然，在崇尚判例法的普通法系，雖然沒有大陸法的國際私法法典，但是這并不等于說，英美法系國家就無視國際私法的法典化工作。相反，以美國為代表的英美法系國家恰恰以另一種方式，即沖突法重述的方式，來推動其國際私法的法典化工作。
20世紀(jì)的歷程是美國強盛的歷史見證。在20世紀(jì)國際私法法典化發(fā)展歷程中，美國國際私法扮演著至關(guān)重要的角色。1923年，一份力主建立美國法學(xué)會(AmericanLawInstitute)以推動美國法律完善的報告明確地指出：“目前，美國法律有兩個主要弊陋，一是法律的不確定性(uncertainty)，二是法律的繁雜性(complexity)，這些弊陋導(dǎo)致了美國法院判決的不可預(yù)測性，使公眾對法律喪失信心。”美國著名法官卡多佐(BenjaminN.Cardozo)也指出：我們的法律被指責(zé)為不確定性的代表，如果要尋找原因，我想最重要的就是判決的蕪雜。我們的判例法繁殖之快將令馬爾薩斯目瞪口呆。為此，卡多佐認(rèn)為，法律必須明確和透明，解決這一問題的有效方法是通過重述的方式對判例法所體現(xiàn)出來的法律規(guī)則進行法典化。法律作為一種行為指南，若不為人知或不可能為人所知，則近乎于無效.正是在這一理念的引導(dǎo)下，美國法學(xué)家特別是分析法學(xué)家開始了沖突法重述(Restatement)的編纂工作。美國對國際私法法典化工作的重視由此可見一斑。卡多佐法官給予沖突法重述很高的評價，他指出：“我們時代的法律面臨雙重需要：首先是需要某些重述，這些重述從先例的荒漠中找出法律的確定性和有序性。這正是法律科學(xué)的任務(wù);其次是需要一種哲學(xué)，它將調(diào)和穩(wěn)定與進步這兩種沖突的主張，并提供一種法律成長的原則。”
美國沖突法重述體現(xiàn)了與歐洲國際私法專門化立法不同的價值取向，根植于普通法系的美國的沖突法重述，是一種對演進理性的反映，是以實用主義的法哲學(xué)為思想基礎(chǔ)的。演進理性主義者認(rèn)為，法律是人類群體自生自發(fā)的一種秩序，法律沒有作者.美國現(xiàn)代國際私法中諸多法律選擇方法學(xué)說是以實用主義哲學(xué)為基礎(chǔ)，是現(xiàn)代社會法學(xué)等實用主義法學(xué)思潮在國際私法領(lǐng)域的反映。在19世紀(jì)末，美國已開始孕育與傳統(tǒng)理性主義相對立的現(xiàn)實主義哲學(xué)思潮，并在20世紀(jì)初逐漸流行開來，30年代已深入美國法哲學(xué)領(lǐng)域。實用主義哲學(xué)的精髓在于“存在就是有用”，“有用就是真理”。美國大法官霍爾姆斯(OliverWendellHolmes)是將實用主義哲學(xué)運用于法理學(xué)和法學(xué)實踐的杰出代表，主張在行動中發(fā)現(xiàn)和創(chuàng)制法律。霍爾姆斯在其巨著《普通法》中的開篇之語就是“法律的生命不是邏輯而是經(jīng)驗”.霍爾姆斯認(rèn)為，法官不能從法哲學(xué)的信條出發(fā)，而要以社會實證的社會狀況出發(fā)，強調(diào)法律適用過程的重要性。繼霍爾姆斯之后的龐德(RoscoePound)、弗蘭克(JeromeFrank)、盧埃林(KarlLlewellyn)光大了霍爾姆斯的實用主義哲學(xué)。龐德指出，可以據(jù)法司法(justicewithlaw)，也可以不據(jù)法司法(justicewithoutlaw).弗蘭克有過之而無不及，認(rèn)為法律永遠是不確定的，原因在于法律行為應(yīng)付的是人類關(guān)系最為復(fù)雜的方面，在法律面前的是混亂的、使人感到變化莫測的整個人生;他嘲笑追求確定性的法律觀，認(rèn)為流行的法律的確定性的要求之所以無法滿足，乃因為它是一種超乎實踐可能和必要的東西.這些觀點都要求法官放棄過去堅持的永恒不變的法律信條和法學(xué)原則，應(yīng)高度重視社會的現(xiàn)狀和經(jīng)濟的發(fā)展，而不該盲目地信仰無所不包的、固定不變的法律規(guī)則;法律的適用不是如何運用法律，而是能否達到法律的社會目的，即公平正義地適用法律;另外應(yīng)賦予法官特殊的地位，法官在司法中要立足司法裁判與流動的社會整體相結(jié)合，充分發(fā)揮自己的創(chuàng)造性，把握通行的社會價值標(biāo)準(zhǔn)進行裁判.在霍爾姆斯的巨大影響下，美國的國際私法研究逐步從分析法學(xué)轉(zhuǎn)向現(xiàn)實主義法學(xué)。
實用主義強調(diào)法律的不確定性，以及法官在法律適用上的靈活性。因此，實用主義哲學(xué)思潮對國際私法的影響是深遠的。反映在美國國際私法的法律適用規(guī)范法典化方面，不是通過權(quán)力機關(guān)立法的方式，而是通過美國法學(xué)會這樣的學(xué)術(shù)團體以沖突法重述的方式表現(xiàn)出來。在上述法哲學(xué)思想的影響下，立法被認(rèn)為是把支配人類關(guān)系的現(xiàn)行法律規(guī)則固定成一種容易被接受的形式，或者說規(guī)則的匯總。立法模式不能阻止法律與不斷演進中的社會生活。那么采用沖突法重述而非其他方法來推進法律統(tǒng)一，也就成為受實用主義哲學(xué)思潮支配，而體現(xiàn)法律演進主義思想的美國國際私法法典化的特殊方式。沖突法重述這種特殊的法典化方式，在追求法律開放性和靈活性的同時，也體現(xiàn)了法律安全性價值。它注重法律規(guī)范的表達方式、外在形式與內(nèi)容組織的有機統(tǒng)一。
沖突法重述在國際私法立法和法典化運動中的產(chǎn)生和發(fā)展，開辟了一條不同于歐洲大陸法系專門化立法新進路，從而在立法對法律價值的實現(xiàn)上，彌補了歐洲大陸法系專門化立法模式的缺失，這正是沖突法重述在法律價值實現(xiàn)上的意義所在。因此，可以說，沖突法重述是在美國這類實用主義法哲學(xué)思潮占統(tǒng)治地位的國家中，國際私法進行法典化的一種優(yōu)化方案，理應(yīng)引起我國國際私法學(xué)者的重視，是我們完善國際私法立法必須認(rèn)真研究和借鑒的一種法典化方式。
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