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電子信息化版權(quán)保護對策論文
一、復制權(quán)問題
利用電子信息技術(shù)對電子信息作品進行復制行為，除了所謂“暫時復制”，還有應用計算機本身“復制”功能進行操作以及應用下載軟件執(zhí)行下載程序等方式。用計算機“復制”功能操作，一般很難予以控制，不論是因特網(wǎng)服務商還是電子信息化作品作者本人，均無法得知進行復制操作的行為人是否有權(quán)復制，更無法得知其復制行為是否為我國《著作權(quán)法》規(guī)定的個人欣賞、使用或?qū)W習等“合理使用”的情形。這樣，給對網(wǎng)絡版權(quán)侵權(quán)行為的控制帶來了極大的不便。
有人認為，應由因特網(wǎng)服務商履行實質(zhì)審查的義務，防止自己的用戶非法復制。理由是因特網(wǎng)服務商從版權(quán)人處獲得許可發(fā)行其作品，后服務商又與用戶簽訂因特網(wǎng)服務協(xié)議，本著我國民法理論及《民法通則》中闡述的權(quán)利的行使不得侵害他人合法權(quán)益的原則，因特網(wǎng)服務商應保證其用戶不損害版權(quán)人的合法權(quán)益。從法理上看，這種做法確實有道理，然而現(xiàn)實生活中卻不可行。這種做法意味著服務商承擔了更多的審查、監(jiān)督義務，作為平等主體的用戶完全可以拒絕非行政主體的服務商對自己的資質(zhì)和實體權(quán)利予以調(diào)查了解。由此，等于把服務商置于了一個兩難的境地：一方面可能面臨版權(quán)人一方主張版權(quán)權(quán)利，一方面又可能面對用戶的拒絕而致使審查不能�！皟擅娌挥懞谩钡慕巧墙^對不利于因特網(wǎng)服務的發(fā)展的。
其實，“雙贏”的方法還是有的。近些年火爆異常的bbs(網(wǎng)絡論壇)即給我們提供了一個啟發(fā)。在論壇上，各版主為了防止網(wǎng)民們散布非法言論以及從事一些其他不法行為，會采用屏蔽技術(shù)對非法信息及不法言論進行屏蔽遮蓋，以維護網(wǎng)絡文明。各因特網(wǎng)服務商也可借鑒這種做法，可以在與用戶的服務協(xié)議條款中約定，如果用戶進行違法活動或通過非法手段進行網(wǎng)絡民事行為，服務商可直接將相關內(nèi)容予以屏蔽；或者版權(quán)人要求任何復制其作品內(nèi)容的行為均需得到其許可，則服務商亦可采取屏蔽的辦法對該類作品予以保護，待用戶征得許可后再單獨對該用戶撤銷屏蔽。
二、“侵權(quán)”與“合理使用”的區(qū)分認定問題
合理使用的問題其實就是由復制權(quán)問題引申出來的一個問題。涉及復制權(quán)問題時，最困難的環(huán)節(jié)就在于區(qū)分復制行為是否屬于合理使用范圍，特別是對電子信息化作品而言，行為主體、主觀意圖及損害結(jié)果具有極大的隱蔽性，“合理使用”與“侵權(quán)”之間的差別往往微乎其微。討論“合理使用”問題，實際上討論的就是“侵權(quán)”的認定問題。
針對“因特網(wǎng)服務商是否應對其用戶進行非善意復制行為負責”的問題，曾有人指出，網(wǎng)絡服務商應當因其用戶從事非善意復制行為而代為承擔責任。主要理由是用戶的侵權(quán)行為是通過因特網(wǎng)服務商的設備實現(xiàn)的，服務商和用戶有業(yè)務關系，最可能了解用戶的身份和行為，進而阻止侵權(quán)行為；而且，相對于版權(quán)人而言，對于防止及遏制侵害處于有利地位；無人為因特網(wǎng)付錢，但用戶為服務商的中介商的中介服務付錢，無人管理互聯(lián)網(wǎng)，但服務商可以管理自己的仿網(wǎng)絡系統(tǒng)。然而，筆者并不贊同這種由服務商承擔替代責任的觀點。服務商承擔替代責任，就意味著服務上的行為侵權(quán)。而在我國民法對一般侵權(quán)行為認定的四個構(gòu)成要件中，可以看出，其實服務商并沒有違法行為存在。違法行為是“復制”，版權(quán)人主張權(quán)利是因非法復制行為而引起，實施這一行為的主體是用戶而不是服務商，只有用戶的行為才滿足侵權(quán)行為四大構(gòu)成要件。在我國民法理論及實踐當中，只有存在雇傭關系或監(jiān)護關系才可能出現(xiàn)承擔替代責任的情況。顯然，這里不存在雇傭關系和監(jiān)護關系，法律無法因一種服務協(xié)議而確定一方應為另一方承擔替代責任，盡管可能設立追償制度以盡量地挽回服務商的經(jīng)濟損失，但于合同義務，于版權(quán)侵權(quán)之債的相對性來看，對服務商都是顯失公平的。
筆者建議，可以設立由服務商與直接侵權(quán)人及用戶承擔共同責任的制度。總體說來，即在因特網(wǎng)服務商獲取足夠的信息去推斷一個用戶探詢版權(quán)侵權(quán)存在時，如果原告能夠證明侵權(quán)存在，服務商沒有查詢或推斷沒有侵權(quán)時，因特網(wǎng)服務商將承擔共同責任。這樣，服務商就會有動力去積極地查詢其網(wǎng)絡，削減侵權(quán)的可能性。一般地，如果調(diào)查結(jié)果表明用戶侵犯版權(quán)成立，服務商會中止服務。如果服務商經(jīng)查證無法確認侵權(quán)是否成立，例如不知道用戶的行為是否屬于合理使用，那么應當認為，只要服務商做出了形式審查行為，并且有合理理由證明其確實無法確認侵權(quán)行為是否成立，即可免除其責任。
綜上所述，在某一用戶正在進行侵權(quán)時或根據(jù)當時的情況服務商應當知曉該用戶正在侵權(quán)，而服務商沒有積極地履行形式審查義務并采取相應、合理的措施時，該服務商就應當與該直接侵權(quán)人一起承擔共同責任。
我們可以從這幾個方面來對“合理使用”和“侵權(quán)”加以區(qū)分以便認定。首先，何為“主觀過錯”？用戶在網(wǎng)頁上瀏覽，由此而產(chǎn)生的“暫時復制”不算過錯。但用戶在瀏覽之后將網(wǎng)頁上的內(nèi)容復制并固定到計算機或其他載體上就存在過錯了。如何判斷用戶的“主觀過錯”是否存在？聯(lián)系上文闡述的服務商形式審查義務，服務商可以在提供服務時在用戶瀏覽完準備進行“復制”或“下載”操作時，對用戶進行訊問，如“請確認該用戶已獲授權(quán)以便復制或下載該作品”。這種詢問就可以視為服務商形式審查義務的履行。倘若用戶欺騙服務商稱其已獲授權(quán)許可，則一旦涉及侵權(quán)糾紛時，服務商即可以“已審查用戶是否適格”為由抗辯于請求服務商承擔共同責任的主張。其次，就“違法行為”的認定而言，真正的違法行為時用戶的復制與下載行為，要認定服務商的共同侵權(quán)責任，就只能在服務商沒有履行形式審查義務時才能認定，也就是說，對于版權(quán)權(quán)利人來說，直接導致其權(quán)利受損的是用戶進行了未經(jīng)許可的復制或下載行為，而服務商則是因未盡形式審查義務而導致這一違法行為直接產(chǎn)生，故應承擔共同責任。因此，在服務商未予審查時，其怠于審查的行為和用戶進行復制或下載一并構(gòu)成了“違法行為”。服務商對用戶行為進行審查直接決定了權(quán)利人的合法權(quán)利是否將會受到損害，即損害事實是否會形成。所以，可以認為服務商的形式審查行為直接影響著違法行為與受損事實之間的關系。
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