從程序本位到程序自治

[摘　要]　關(guān)于程序乃法治之關(guān)鍵的判定,程序本位論只回答了程序應該做到什么,程序自治論則進一步回答了程序如何做到這些。程序自治,即一種程序與其外界環(huán)境相對隔離的狀態(tài),在這種狀態(tài)中,程序自身的展開過程同時也就是程序功能的實現(xiàn)過程。在具體的程序運作中,這要通過角色的分化與重組、時間順序的安排、空間氛圍的營造以及實體法規(guī)范的整合功能四個方面的機制來實現(xiàn)。

[關(guān)鍵詞]　程序本位;程序自治;程序約束;盧曼


一、程序本位論:貢獻及其不足



上世紀的最后十年里,的民事訴訟法學取得了令人矚目的巨大。其中,程序本位論的確立是一個重要的標志。經(jīng)過一些學者的反復論說和大力倡導,最少在法學界,“程序工具論”已經(jīng)越來越?jīng)]有市場,取而代之的是夸大程序獨立價值的“程序本位論”。在訴訟法學界,這一觀念的轉(zhuǎn)變主要是伴隨著程序價值論的興起而發(fā)生的①。但為這一觀念轉(zhuǎn)變作出貢獻的并不限于訴訟法學者②,到上世紀90年代后期,對程序的關(guān)注事實上成為整個法學界的潮流。

所謂程序本位論,簡單地說,就是以程序為本位,相信程序本身具有超脫于實體結(jié)果的獨立價值的;同時,它夸大程序在法治中的關(guān)鍵地位,以為程序法的完善應當成為確立我國法治大廈的基石。程序本位論的提出,不單為我國法學者提供了—個全新的理論視角,而且為整個法律界的觀念轉(zhuǎn)變提供了一種理論上的支撐。但程序本位論沒有解決———最少沒有正面解決的是:程序何以具有獨立價值?———就是說,假如接受了程序獨立價值論的觀點,那么接下來我們就要問,這種獨立價值要依托于怎樣的制度原理才能得以體現(xiàn)?程序如何能夠成為現(xiàn)代法治的關(guān)鍵?———就是說,假如我們接受了“程序乃法治之關(guān)鍵”的判定,那么,程序是通過怎樣的制度安排而獲得這種位置的?假如這些題目沒有得到很好的回答,我們就無法在程序本位的理念與程序制度的建構(gòu)之間架起一道橋梁;而作為一種理論的程序本位論自身,也難免遭到空洞無物之譏。

假如說程序本位論的建構(gòu)主要依托了上的價值論,那么為了回答上述題目,就需要尋求另外的和資源。由于,作為一種方***,價值論主要研究人類需要及其滿足的題目,而夸大程序獨立價值的程序本位論,最后免不了要在人類尊嚴之類的倫理訴求上做文章。因此,這種理論終極只能回答“程序應該做到什么”,而不可能解釋“程序如何做到這些”③。為了完成后一項工作,本文引進了盧曼的法律自治理論。通過對這一理論的先容和,�？茨軐υV訟程序在法律系統(tǒng)中的功能、以及這種功能的實現(xiàn)方式獲得初步的理解。



二、法律自治與程序的功能:盧曼的啟示



在西方中,關(guān)于程序的經(jīng)典論述并不鮮見。比如羅爾斯的程序正義理論,就已經(jīng)在中國法學界產(chǎn)生了相當?shù)姆错�。但在筆者看來,羅爾斯關(guān)于三種程序正義的界分,更多的還是在回答“程序能做到什么”的題目,而沒有回答“程序如何做到這些”的題目。即便是所謂“純粹程序正義”的理論模型,經(jīng)常也只是充當了程序獨立價值的一個例證,對我們理解程序運行機制的啟示并不明顯。為了回答本文的題目,我們引進了盧曼的理論。在某種意義上,盧曼的法律與社會理論可以被稱為“通過程序的法律自治”理論。一方面,該理論從法律系統(tǒng)與社會系統(tǒng)相互關(guān)聯(lián)的角度,闡明了法律自治出現(xiàn)的背景;另一方面,盧曼通過其“通過程序的正當化”理論,為法律自治的實現(xiàn)邏輯提供了一個經(jīng)典闡釋。這些論述對回答本文前面提出的題目具有極其重要的啟示。

(一)法律自治:社會的功能分化與法律的自我天生

法律自治為什么會出現(xiàn)?按照盧曼的解釋,這有一個歷史演變的過程。在這一過程總的趨勢是,伴隨著社會分化由區(qū)隔分化到階層分化再到功能分化,法律也由古代法、前現(xiàn)代高度文明的法演變?yōu)楝F(xiàn)代社會的實證法。在每一次變遷中,社會的復雜性都大大增加,而一種新的法律形態(tài)也為應付這種增加的復雜性應運而生�，F(xiàn)代社會是一個功能分化的社會,社會的各個子系統(tǒng)通過功能上的區(qū)別而被區(qū)分———每個系統(tǒng)在功能上都是不可替換的,同時這些系統(tǒng)都是自我參照和高度自治的�！跋到y(tǒng)不可能代替系統(tǒng),系統(tǒng)不可能代替法律系統(tǒng),法律系統(tǒng)也不可能代替政治系統(tǒng),由于沒有任何一個功能子系統(tǒng)能夠解決其他子系統(tǒng)的核心題目�！薄�1〕(Ｐ455)在功能分化的現(xiàn)代社會中,法律系統(tǒng)承載著為社會提供規(guī)范性預期的功能,法律系統(tǒng)實現(xiàn)這一功能的方式是自我參照和自我天生———也就是法律的自治。

如何實現(xiàn)自治?法律系統(tǒng)實現(xiàn)自治的關(guān)鍵是建立在規(guī)范性封閉之上的自我天生�！�2〕自我天生的概念意味著法律“自己生產(chǎn)自己”,或者說,法律效力的證實和這種效力的獲得在同一個過程中發(fā)生。與此相關(guān),法律行為的效力不能從法律系統(tǒng)之外進行推導,而只能在法律系統(tǒng)內(nèi)部,在從要素到要素的反復傳遞中獲得解釋。規(guī)范與認知的二元區(qū)分對于理解盧曼的法律自治尤為關(guān)鍵。規(guī)范意義上的封閉性,使得法律成為—個自我參照的系統(tǒng)。這就是說,在涉及規(guī)范性質(zhì)時,法律只參照它自身,“法律被以為是規(guī)范是由于它們在判決中得到了適用,而這些判決只能夠作為規(guī)范起作用則是由于這是法律所提供的�！薄�3〕(Ｐ21)“系統(tǒng)不從環(huán)境輸進規(guī)范性質(zhì),這意味著,既不從一般環(huán)境(界),也不從內(nèi)部的環(huán)境(比如宗教和道德)輸進。這類環(huán)境的意義對法律系統(tǒng)都沒有規(guī)范的約束(當然,這并不排除法律系統(tǒng)之外也能形成規(guī)范預期的事實)。假如法律系統(tǒng)參照了法律外的規(guī)范———比如忠誠、信仰或慣例,這些規(guī)范僅在被參照之時獲得規(guī)范性質(zhì)。”〔3〕(Ｐ284)另一方面,封閉并非孤立,認知上的開放將法律系統(tǒng)與環(huán)境聯(lián)系了起來。“盡管是封閉的———事實上正由于它是封閉的,它一直適應它的環(huán)境。因此,它還能在很大程度上生產(chǎn)能力,但這始終與它規(guī)范封閉的自我生產(chǎn)聯(lián)系在—起�！薄�3〕(Ｐ283)正如馬丁

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