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試論我國刑事訴訟中的對抗制因素及其公道限度
對抗性的增強(qiáng)是新刑訴法的一個(gè)突出特點(diǎn)
日本學(xué)者野田良之在法制史和中國法文化時(shí)，夸大了中國訴訟文化的非對抗性，他將中國傳統(tǒng)的刑事訴訟稱為上訴或保護(hù)性訴訟模式，而將西方的訴訟模式稱為競爭性訴訟模式〔1〕。 日本學(xué)者滋賀秀三教授進(jìn)一步將中國傳統(tǒng)訴訟形態(tài)回納為“父母官訴訟”〔2〕。 我國法文化學(xué)者梁治平先生也指出，對抗需建立在某種文化的共叫之上，而維持整個(gè)的***，構(gòu)成了中國古代法的出發(fā)點(diǎn)。〔3〕
家國傳統(tǒng)與***精神，使中國傳統(tǒng)訴訟文化缺乏競爭和對抗的要素。正是由于這種傳統(tǒng)，加上當(dāng)時(shí)的“情境因素”，近中國的訴訟形式，雖采用了控辯審分離的近現(xiàn)代訴訟形式，但具體的道路，是傾向于歐洲大陸的訴訟形式，具有明顯的“職權(quán)主義”即非對抗制特征，仍然缺乏對抗制因素。
在現(xiàn)代刑事訴訟中，兩種基本的訴訟結(jié)構(gòu)——當(dāng)事人主義和職權(quán)主義，即對抗制與非對抗制，存在重要的差別。所謂職權(quán)主義的非對抗制模式，其特征是夸大國家機(jī)關(guān)的職權(quán)作用，由偵查階段主張國家具有單方面?zhèn)刹闄?quán)的偵查職權(quán)主義，到審判階段由法官直接調(diào)查積極審判的法官職權(quán)主義，都顯示出一種國家主義傾向。它夸大國家機(jī)關(guān)正確解決社會沖突的職權(quán)和責(zé)任，要求這些機(jī)關(guān)依據(jù)其責(zé)任查明***，最大限度的保護(hù)各種應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)的社會利益。我國過往的刑事訴訟，從包大人打坐開封府問案，到按照1979年通過的新中國第一部刑事訴訟法審案，固然由于不同在訴訟程序的技術(shù)性設(shè)置上有重要區(qū)別（如是否答應(yīng)“大刑伺候”——刑訊取供），卻都是采取國家司法官員依職權(quán)主動審問的方式。在這種訴訟方式中，可能因社會的進(jìn)步賦予被告人自行辯護(hù)或委托他人（如律師）辯護(hù)的權(quán)利，但在法官審問和推進(jìn)訴訟的條件下，訴訟的對抗性較弱，由于法官把握訴訟的命運(yùn)，被告人原則上不能也不宜與法官對抗，而因法官在庭審時(shí)直接調(diào)查案件事實(shí)，也缺乏控辯雙方進(jìn)行訴訟對抗的充分條件。
另一種被稱為當(dāng)事人主義或?qū)怪颇Ｊ�，則是以控辯雙方的訴訟對抗和法官的中立聽證為審判結(jié)構(gòu)的基本法理。其特點(diǎn)是將訴訟雙方視為法律地位同等的訴訟當(dāng)事人，并以抗辯即訴訟對抗的方式推進(jìn)訴訟，并從訴訟對抗中發(fā)現(xiàn)案件真實(shí)和妥當(dāng)解決爭訟。首先，從訴訟關(guān)系上看，在這種結(jié)構(gòu)中，檢察官已從法制的“守護(hù)人”的角色走下來，實(shí)際上成為代表國家執(zhí)行犯罪控訴職能的一方當(dāng)事人，并與另一方當(dāng)事人——刑事被告及其辯護(hù)人形成一種法律地位同等、訴訟權(quán)利對等的相對關(guān)系。其次，從訴訟雙方的任務(wù)和職能看，控訴方承擔(dān)在法庭上對有罪指控進(jìn)行舉證的責(zé)任，辯護(hù)方則利用法律賦予的權(quán)利極力進(jìn)行辯護(hù)舉證并抨擊控訴方的立證，從而使訴訟抗辯成為庭審的基本。再次，從查明案情所采取的證據(jù)調(diào)查方式看，對案件事實(shí)的調(diào)查不再采用法官直接審問的方式，而是主要依靠控辯雙方進(jìn)行“交叉詢問”——在證人出庭的情況下，由一方作主詢問，另一方針對主詢問再作詢問，以圖抵消主詢問的作用，主詢問與再詢問可以循環(huán)多次。這就是抗辯式證據(jù)調(diào)查。
中國刑事訴訟制度的改革，既有價(jià)值上的考慮，又有技術(shù)上的動因。前者是基于這樣一種熟悉：我國原刑事訴訟結(jié)構(gòu)存在對公民個(gè)體權(quán)益保護(hù)不足的弊端，因此應(yīng)強(qiáng)化被告人及其辯護(hù)人的訴訟權(quán)利，同時(shí)為他們創(chuàng)造行使這種權(quán)利的機(jī)會和條件。后者則是以為原訴訟結(jié)構(gòu)以檢察官移送的偵查案卷為審判的基礎(chǔ)，而且法官在正式審判前將全面閱卷，對案件作實(shí)質(zhì)性審查，這樣既輕易形成有罪熟悉的先進(jìn)為主，又使法庭的公然審判流于形式，形成所謂的審判“走過場”�！白哌^場”即制度虛置，而人們普遍以為，法庭審判，是以公平和公然的方式尋求公正訴訟結(jié)局的最重要的制度設(shè)置。這次修改刑訴法采用了由控辯雙方向法庭舉證的所謂“控辯式”訴訟形式，也就是說，在法庭上，訊問被告、詢問證人、出示物證、宣讀鑒定結(jié)論等，都不再以法官為主進(jìn)行，而主要由檢察官和律師從事這些活動。而且在這個(gè)過程中，控訴和辯護(hù)雙方可以相互辯駁（過往只能在法庭辯論階段進(jìn)行辯駁）固然保存了法官調(diào)查證據(jù)的權(quán)利，但以控辯雙方的舉證和辯論為庭審中查明案情的主要方式，已經(jīng)大大加強(qiáng)了對抗制因素，檢察官在庭審中有某種當(dāng)事人化趨勢。這實(shí)際意味著以弱化職權(quán)主義因素、強(qiáng)化對抗制因素為基本特征的訴訟結(jié)構(gòu)的根本性變革已經(jīng)開始發(fā)生。
進(jìn)一步而言，這種以當(dāng)事人舉證為主要的庭審方式變革牽一發(fā)而動全身。由于盡管修正案對庭審的規(guī)定有一些彈性，為法理解釋和司法實(shí)務(wù)留下了一定的變動空間，但法庭舉證主體已發(fā)生變化，“控辯式”庭審已基本確立，這一改變不僅法庭審判制度，而且勢必導(dǎo)致刑事訴訟內(nèi)在機(jī)制的轉(zhuǎn)變。由此而引發(fā)偵查、起訴、審判程序的結(jié)構(gòu)和功能發(fā)生重大的變化。庭審是訴訟活動的中心，也是對全部訴訟活動具有決定性意義的階段。庭審的改變，對抗制訴訟方式的貫徹，將使訴訟雙方趨于同等，使被告方獲得較之非對抗制訴訟大得多的維護(hù)自身權(quán)利的條件和機(jī)會。而且它將促使偵查起訴方式或早或遲作相應(yīng)改變。由于要讓辯護(hù)方能在法庭有效舉證，就必須賦予他相應(yīng)的調(diào)查能力，被告辯護(hù)方的辯護(hù)性調(diào)查可能與國家偵控機(jī)關(guān)的犯罪調(diào)查同時(shí)展開并互相監(jiān)視。同時(shí)，實(shí)行司法令狀主義，由法官把握搜查、扣押、逮捕等強(qiáng)制性偵查措施的決定權(quán)尤其是限制人身自由措施的決定權(quán)，可能成為下一步變革的方向之一，這將促使偵查中對抗性的增強(qiáng)。當(dāng)然，從看，偵查模式目前大體未變。固然已答應(yīng)律師在偵查階段參與訴訟，但尚有較大限制，目前還談不上采取以“***制”偵查觀支撐的對抗制偵查方式，但律師的參與和嫌疑人在偵查中地位的強(qiáng)化，使偵查中的對抗性顯然增強(qiáng)，這一點(diǎn)卻是不能否認(rèn)的。
關(guān)于增強(qiáng)對抗性的正負(fù)效應(yīng)
增強(qiáng)訴訟的對抗性必須伴隨觀念的轉(zhuǎn)化。對抗式訴訟形式的設(shè)計(jì)以某種“裁判”為支持。它有兩個(gè)要點(diǎn)，第一個(gè)是“相對主義”，或稱“相對制度”，即夸大相對和對立面的設(shè)置，由相對式抗辯，“使案件置于正反意見之間懸而未決，以防止任何輕率的結(jié)論，直到主事者可以探索它的一切特性和微妙差別為止�！辈⒂纱诵纬梢环N相互制約的關(guān)系，以抵御官僚弊端，防止國家對個(gè)人權(quán)利的漠視和侵犯。第二個(gè)要點(diǎn)是“辯證”思想。即以相互對立觀點(diǎn)的交鋒，即抗辯求證為尋求真理的最佳途徑。由于法庭審判的任務(wù)要求獲得某種確定性的結(jié)論，因此這種“辯證”方式有一個(gè)條件，即必須存在一個(gè)居于其間、踞于其上、中立客觀并具有權(quán)威性的“評判者”，這就是法官的角色。
刑事審判是一種維護(hù)秩序，保護(hù)和公民，解決社會沖突的重要機(jī)制，而將非對抗制與對抗制訴訟相比較，二者在對公民權(quán)利的保護(hù)方式上有重要區(qū)別。前者給予國家的犯罪控制機(jī)關(guān)以更大的信任和更多的權(quán)力，同時(shí)將保護(hù)公民權(quán)益包括不冤枉無辜的責(zé)任也更多地托付予它。而后者則體現(xiàn)出對國家權(quán)力的某種疑慮，從而將權(quán)利更多地賦予公民個(gè)人，夸大個(gè)人與國家在訴訟中的同等和對等關(guān)系，以抗辯的方式制約國家的犯罪偵查與公訴機(jī)關(guān)，保護(hù)個(gè)人權(quán)利。
相比之下，應(yīng)當(dāng)看到，對抗制的突出優(yōu)點(diǎn)在于能夠?qū)覚C(jī)關(guān)的行為進(jìn)行更有力的監(jiān)視，從而更有效地保護(hù)當(dāng)事人的權(quán)利。人們往往以為對抗制在程序上顯得比較公正。其一是作為訴訟對抗的條件和條件的相對制度與“辯證”，有利于從不同側(cè)面觀察案件事實(shí)，做到“兼聽則明”，防止司法熟悉的偏頗；其二是進(jìn)步了被告人一方的訴訟地位，使訴訟雙方的訴訟地位趨于同等，使被告人能獲得更多的機(jī)會和條件為自己辯護(hù)，這有利于保護(hù)被告人的正當(dāng)權(quán)利；其三是使法院成為更為中立的聽證——裁判者，可以防止控審不分，有利于樹立法院的公正形象；其四是將程序控制權(quán)回于當(dāng)事人，使?fàn)幾h各方對通過自己的行為而產(chǎn)生的后果輕易感到公平和滿足。對此，有關(guān)的調(diào)查和實(shí)驗(yàn)表明，無論實(shí)際上的利弊得失如何，人們往往在不同程度上偏愛當(dāng)事人主義的對抗式程序�！�4〕
但在另一方面，增強(qiáng)對抗性也不可避免地帶來一些負(fù)面的影響。從結(jié)構(gòu)功能，向?qū)怪瓶赡軒韼醉?xiàng)弊端，其一，當(dāng)事人傾向。由于對抗制度將訴訟雙方設(shè)定為訴訟態(tài)度相互對立的訴訟當(dāng)事人，雙方出于當(dāng)事人態(tài)度不可避免地要采用各種手段實(shí)現(xiàn)勝訴。在這里“勝訴”是最重要的，而實(shí)現(xiàn)正義，即對犯罪予以適當(dāng)?shù)闹撇煤蛯o辜者予以保護(hù)，則往往輕易被忽視；其二，由于訴訟被當(dāng)事人推進(jìn)，訴訟結(jié)局受雙方的訴訟技巧影響較大，一般以為，它較之法官職權(quán)主義，不利于查明案件的實(shí)質(zhì)真實(shí)，而查明真實(shí)是刑事訴訟最基本和最重要的任務(wù)，也是實(shí)現(xiàn)正義的先決條件；其三，由于對抗制帶來的“牙科醫(yī)生式的訴訟作業(yè)”，即反復(fù)進(jìn)行法庭調(diào)查和辯論，以及由當(dāng)事人推進(jìn)訴訟，必然降低訴訟的效率，“從重從快”難以貫徹；其四，大大增加了指控的難度，在目前我們的司法能力和司法條件之下，對打擊犯罪不利；其五，增加了國家的訴訟負(fù)擔(dān)，目前刑事司法的資源可能難以支持；其六，辯護(hù)舉證受被告人經(jīng)濟(jì)狀況影響較大，可能使法律在金錢下傾斜，辛普森案就是一個(gè)比較典型的例證。
也許正是考慮到這些，新刑訴法保存了相當(dāng)?shù)穆殭?quán)主義因素，如不采“起訴一本狀主義”，要求移送主要證據(jù)復(fù)印件和證據(jù)目錄；不承認(rèn)法官的完全被動，而賦予法官相當(dāng)?shù)恼{(diào)查和控制審判的職權(quán)。這些措施可以在一定程度上減弱對抗制的弊端。當(dāng)然，反過來也可能恰恰因此而致使庭審實(shí)務(wù)在一定程度上維持原狀。在訴訟制度改革尤其是在對抗制和非對抗制之間作出取舍時(shí)，應(yīng)當(dāng)看到兩種訴訟結(jié)構(gòu)的利弊依附性，對某一種制度，用其優(yōu)點(diǎn)也必然要承受它的不足，“擇優(yōu)結(jié)合”、“用利往弊”的說法固然動聽，但難免有畫餅充饑之嫌。因此在訴訟制度改革時(shí)不能苛求有利無弊，更不能奢看完美。
確立對抗制因素的公道限度
利弊共生的情況下，關(guān)鍵在于價(jià)值觀和價(jià)值選擇。首先要對原體制作一個(gè)基本的估價(jià)，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)它的主要弱點(diǎn)在于忽視了對進(jìn)進(jìn)訴訟過程的公民個(gè)人的保護(hù)，以此為基點(diǎn)，在推進(jìn)某種***化改革的同時(shí)應(yīng)當(dāng)承認(rèn)某些“必要的喪失”。在這個(gè)題目上要留意“大處著眼”，即宏觀評估。因此而言，在原有訴訟模式的基礎(chǔ)上增強(qiáng)訴訟的對抗性是必要的，這種增強(qiáng)，是要保證在刑事訴訟中的訴訟雙方，尤其是辯護(hù)對公訴方，能夠發(fā)揮為保證案件的正確處理尤其是保證進(jìn)進(jìn)刑事訴訟的公民個(gè)人的權(quán)利所必須的制約能力。也就是說，應(yīng)當(dāng)形成一種“他律”的公道機(jī)制，而不能僅僅依靠或基本依靠國家機(jī)關(guān)的“自律”。而且，這種“他律”，主要是一種“權(quán)利”制約“權(quán)力”的機(jī)制，即“民”對“官”的制約機(jī)制。
基于上述考慮，在程序運(yùn)作中，有幾個(gè)要點(diǎn)應(yīng)予留意：一是律師的及時(shí)和有效的參與以及對偵查、起訴和審判的制約。刑事訴訟中，由于犯罪嫌疑人和被告人所受的地位、環(huán)境和行為條件以及知識技能條件等方面的限制，其辯護(hù)權(quán)的行使不能不較多地依靠于辯護(hù)律師。辯護(hù)律師在訴訟中的及時(shí)參與，對于防止和糾正偵查的封閉性以及所帶來的某種片面性和偵查越軌，是有積極意義的。對此，新刑訴法已經(jīng)確認(rèn)，但現(xiàn)在的題目是要在司法實(shí)踐中切實(shí)貫徹這一立法精神。而這個(gè)題目至少在是值得引起留意的。這是由于：其一，由于我國強(qiáng)大的國家司法傳統(tǒng)和相對弱小的“民間勢力”，尤其是重視安全和安定，夸大打擊和控制犯罪的價(jià)值觀，使得公民權(quán)利易被國家權(quán)力所壓制，加之我國目前律師制約機(jī)制不健全的現(xiàn)實(shí)，更為這種壓制找到了比較公道的說法。其二，從目前的一些方案和實(shí)際部分的心態(tài)看，也比較傾向于從嚴(yán)從緊控制律師的參與，尤其是偵查階段的律師活動。如會見的時(shí)間、次數(shù)限制，利用“涉密規(guī)定”禁止律師在偵查階段參與等。其三，我國刑訴法的有關(guān)規(guī)定易生岐義，實(shí)踐中可能不利于立法精神的切實(shí)貫徹。例如國家秘密條款，從字面理解，所謂國家秘密，應(yīng)該是指國家保密法所確定的秘密事項(xiàng)范圍，刑事偵查中的保密事項(xiàng)和材料等司法秘密亦應(yīng)包含其中。如此解釋，就可能將律師基本排除于偵查程序之外。這顯然與立法精神分歧。這里的國家秘密應(yīng)當(dāng)作限制性解釋，至少應(yīng)排除案件本身。利用某些條款限制律師權(quán)利的題目在不少國家都曾出現(xiàn)。如日本刑訴法第39條第3款鑒于在押嫌疑人的調(diào)查時(shí)間有限， 為協(xié)調(diào)辯護(hù)人會見與偵查上的必要之間的關(guān)系，規(guī)定在偵查上有必要時(shí)，可以指定上述會見的場所和時(shí)間。過往，偵查機(jī)關(guān)利用這一規(guī)定，采用“一般指定”和“具體指定”制度大量限制律師會見嫌疑人，但90年代以來情況得到了較大的改變，律師會見權(quán)進(jìn)一步得以實(shí)現(xiàn)〔5〕。日本的例子可以為我們所鑒戒。
二是對強(qiáng)制性訴訟行為尤其是強(qiáng)制偵查的司法控制。在刑事訴訟中，強(qiáng)制性訴訟行為即訴訟中的強(qiáng)制措施，主要是指偵查、檢察和審判機(jī)關(guān)為了發(fā)現(xiàn)和保全證據(jù)，控制和“保全”嫌疑人，而依法采取的各種具有強(qiáng)制性的。依強(qiáng)制客體的不同，可以分為對人的強(qiáng)制措施和對物的強(qiáng)制措施，前者如拘傳、拘留、取保候?qū)�、監(jiān)視居住以及逮捕，后者如搜查、扣押、凍結(jié)等（我國刑事訴訟中通常只將對人身的強(qiáng)制稱為強(qiáng)制措施，而將對物的強(qiáng)制稱為“專門調(diào)查工作和強(qiáng)制性措施”）。強(qiáng)制措施對于刑事司法說來，是一種不可缺少的重要手段，但同時(shí)卻又會或多或少地對公民的人身自由及其他權(quán)益造成侵害，因此，強(qiáng)制措施必須控制在必要限度內(nèi)。在刑事訴訟中，近現(xiàn)代人權(quán)思想的，主要就是以刑事程序中強(qiáng)制措施的抑制或公道化為中心展開的。主要的辦法是對強(qiáng)制措施的適用實(shí)行控制，尤其是司法監(jiān)視，即實(shí)行強(qiáng)制措施適用的“司法令狀主義”，要求強(qiáng)制措施在一般情況下應(yīng)根據(jù)由獨(dú)立的司法官員審批后簽發(fā)的“司法令狀”才能實(shí)施。
隨著人權(quán)的保護(hù)制度的和完善，為防止犯罪控制機(jī)關(guān)濫用強(qiáng)制權(quán)，加強(qiáng)對強(qiáng)制措施的司法控制是完全必要的。尤其是考慮到訴訟中對抗制因素的增強(qiáng)對司法控制的要求進(jìn)步了；而且這種增強(qiáng)可能帶來的“當(dāng)事人化”（即角色偏向）的消極，也需要加強(qiáng)司法控制對其予以防止。例如，對新刑訴法規(guī)定的拘留措施在幾種情況下（流竄作案、多次作案、結(jié)伙作案的重大嫌疑分子等）可以延長至一個(gè)月才報(bào)捕的規(guī)定，學(xué)者們頗有微詞。這里的不在于將一名嫌疑人關(guān)押時(shí)間的是非，而在于這個(gè)較長的關(guān)押時(shí)間未獲得司法的審查和監(jiān)視，我國刑事訴訟中采用的對偵查活動的檢察監(jiān)視對這一塊實(shí)際上是不能控制的，對抗制原則在這里也是不適用的。固然立法上確有彌補(bǔ)收審取消而帶來的手段欠缺之意，但從總體上看似乎超出了一個(gè)必要的限度。再如偵查中的搜查措施，完全由偵查機(jī)關(guān)自行確定，隨意性較大，今后的方向是可以考慮加強(qiáng)對這種措施的司法控制。
具體的司法控制方案在我國情況下可以考慮仍用對偵查活動實(shí)行檢察監(jiān)視的方案，由于這種做法有憲法和刑訴法奠定的基礎(chǔ)，而且也比較現(xiàn)實(shí)，對偵查活動所帶來的影響也比較小。尤其是我國刑事賠償制度的建立，對強(qiáng)制措施的使用有較強(qiáng)的抑制作用。比較明顯的如逮捕，由于涉及對檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)視的職責(zé)與形象以及賠償?shù)目赡埽瑱z察機(jī)關(guān)的批捕十分慎重。1996年3月， 人大修改刑訴法的決定修改了逮捕條款，放寬逮捕條件的立法意圖十分明顯，但就是這樣，檢察機(jī)關(guān)目前仍傾向于從嚴(yán)把握逮捕，由于仍然存在形象與賠償題目。當(dāng)然，隨著我國司法制度的進(jìn)一步改革，今后不排除將某些最重要強(qiáng)制措施的審批權(quán)交給更中立和獨(dú)立的審判機(jī)關(guān)行使。
三是審判活動中對抗制因素的確定。這主要體現(xiàn)在控辯式庭審需在一定程度上切實(shí)貫徹對抗求證的精神。目前控辯式庭審的大框架雖已由立法確認(rèn)，但具體的方式卻還有待摸索，其完善與成熟無疑還要有一個(gè)過程。在庭審程序的具體設(shè)置和把握上，應(yīng)當(dāng)留意使控辯式不流于形式走過場。例如，庭審調(diào)查可以鑒戒國外對抗制庭審的基本證據(jù)調(diào)查：交叉詢問——區(qū)分控方舉證和辯護(hù)方舉證階段，證人由提出一方作主詢問，另一方作交叉詢問，可以再詢問，提出證人一方享有最后詢問權(quán)。這種方法已經(jīng)為長期的對抗制庭審實(shí)踐以及大量的和實(shí)證證實(shí)是以控辯雙方舉證為主的訴訟形式中查明案情的基本的、不可缺少的方法。這種方法集中體現(xiàn)了對抗制訴訟抗辯求證的精華，使證據(jù)的各個(gè)側(cè)面能夠得到比較充分的顯現(xiàn)，而且能夠真正貫徹“質(zhì)證原則”，使證據(jù)的真?zhèn)�、可信度得到檢驗(yàn)。
然而，在另一方面，在我國的刑事訴訟中，對抗制因素必須留意控制其限度，以防止其消極影響，而且留意對抗制因素與我國司法制度及刑事訴訟制度的價(jià)值要求，基本構(gòu)架與運(yùn)作機(jī)制相協(xié)調(diào)。首先，我們不能忽視目前由于傳統(tǒng)、價(jià)值取向、心理特征，以及現(xiàn)實(shí)的結(jié)構(gòu)所形成的這塊土壤。在一塊典型的適合于職權(quán)主義生長的土壤上移植一種異質(zhì)的訴訟結(jié)構(gòu)，假如不留意雙向改造以求相互適應(yīng)，就很可能發(fā)生“南橘北枳”效應(yīng)。我們與日本、意大利究竟還有很大的區(qū)別（首先是一種大背景的區(qū)別）。中國目前條件下，就增強(qiáng)訴訟對抗性尚缺乏一些基本的制度環(huán)境和實(shí)際條件，處于中國的現(xiàn)實(shí)環(huán)境和社會條件下的立法者和司法者都不能走得太遠(yuǎn)，否則會帶來一系列題目。由于重視安全、依靠國家權(quán)力的保護(hù)作為一種國民性格特征和社會心理具有較為恒定的性質(zhì)，這個(gè)社會必然要求國家有效地發(fā)揮其“***職能”，確保正常的社會秩序以及公民人身、財(cái)產(chǎn)的安全。尤其是伴隨著社會的發(fā)展，刑事犯罪更為嚴(yán)重，而且呈現(xiàn)出更強(qiáng)的智能化和組織化的趨勢，這種情況下，假如訴訟中對抗性太強(qiáng)，犯罪控制機(jī)關(guān)將更難完成他們的社會使命。在這種現(xiàn)實(shí)壓力下，為了保證犯罪控制的效率和效益，中國的審判制度改革向?qū)怪频目缍炔粦?yīng)太大。具體要求是對抗制因素不能對國家的刑事司法能力造成較大的損害，要基本保證偵查、檢控犯罪的有效性，以維護(hù)社會的安全與秩序。這在制度設(shè)計(jì)和操縱上應(yīng)當(dāng)留意：
其一，仍要充分肯定檢察機(jī)關(guān)的客觀公正，而應(yīng)努力避免其當(dāng)事人化。
檢察機(jī)關(guān)作為公共利益的代表，應(yīng)當(dāng)客觀公正地履行職務(wù)，這是司法制度對檢察官的基本要求。可以想見，擁有公訴裁量權(quán)、偵查權(quán)與一定的監(jiān)視權(quán)的檢察機(jī)關(guān)假如不能持客觀態(tài)度，公正履行自己的職責(zé)，對公民權(quán)益和利益無疑會造成巨大損害，而公正的審判也勢必難以實(shí)現(xiàn)。
檢察官客觀公正地履行職務(wù)，就是要求檢察官不是單純地站在追訴者的態(tài)度，而應(yīng)站在的態(tài)度，作為“***者”，保證切實(shí)正確地實(shí)施法律。他必須著力于發(fā)現(xiàn)案件客觀真實(shí)，在訴訟過程中，必須以客觀態(tài)度既留意對被告不利的方面，又留意對被告有利的方面，一旦發(fā)現(xiàn)被告受到不公正待遇包括不適當(dāng)?shù)刈肪勘桓嫒诵淌仑?zé)任，則應(yīng)當(dāng)為之作出糾正的努力，包括撤銷起訴以及為被告利益提出抗訴等。
由此可見，“客觀公正”，是刑事訴訟的根本價(jià)值所系，也是對檢察官執(zhí)行職務(wù)的根本要求。不過，任何一種原則的貫徹都必須有實(shí)際條件支撐，檢察機(jī)關(guān)的客觀公正固然需要檢察官在實(shí)在踐活動中的自律，同時(shí)也需要司法和訴訟制度為之提供條件和保障。為此應(yīng)留意兩點(diǎn)：一是維護(hù)檢察官的司法官員和對執(zhí)法活動的實(shí)行監(jiān)視的監(jiān)視官員地位，反對將其“當(dāng)事人化”。所謂“當(dāng)事人化”，是指簡單地將檢察機(jī)關(guān)視為與被告相對應(yīng)、相對立且地位同等的訴訟原告人，而否認(rèn)或忽視檢察機(jī)關(guān)作為國家機(jī)關(guān)、尤其是負(fù)有維***制的同一和切實(shí)貫徹，負(fù)有客觀公正地執(zhí)行職務(wù)義務(wù)的法律監(jiān)視機(jī)關(guān)這種“超當(dāng)事人”的性質(zhì)、職能和地位。二是可以在偵查中引進(jìn)訴訟結(jié)構(gòu)觀，確認(rèn)檢察官在刑事偵查過程中的“司法”作用。所謂“訴訟”，即由原被告雙方和居于其間踞于其上的司法官所構(gòu)成的一個(gè)“三角結(jié)構(gòu)”。而偵查階段的“訴訟結(jié)構(gòu)”，指偵查官員與嫌疑人分別作為原被告，而由檢察官作出訴訟裁決這樣一種構(gòu)造。在我國，對偵查行為的法律控制主要的不是通過預(yù)審法官制等法院控制，而主要是通過審查批捕、審查起訴、偵查活動監(jiān)視等檢察監(jiān)視方式實(shí)施，因此，前述偵查之訴訟結(jié)構(gòu)可以說在我國條件下更具基礎(chǔ)。
其二，在實(shí)際操縱中，發(fā)揮制約作用，保持訴訟結(jié)構(gòu)的必要“張力”固然重要，但也應(yīng)十分留意在刑事訴訟主體之間協(xié)調(diào)性手段，如協(xié)商、協(xié)調(diào)、溝通、調(diào)節(jié)，調(diào)解等，避免訴訟關(guān)系的僵化，以求程序運(yùn)行更為有效，訴訟結(jié)果更加公道。刑事訴訟是一個(gè)“多元化”的機(jī)制，包括主體多元化和價(jià)值多元化等，在主體的各“元”之間，無疑存在而且十分需要一種制衡的關(guān)系，以利于法律所認(rèn)可的多種利益的協(xié)調(diào)。但在具體運(yùn)作中，協(xié)調(diào)性方式是十分必要的。
協(xié)調(diào)處理的意義，首先是一國刑事訴訟總體上的同質(zhì)性所決定的。由于任何國家所設(shè)定的刑事訴訟程序，都是為了保障法律所確認(rèn)的利益，都是為了維護(hù)特定的法律秩序，而且由于司法界職員，無論是“在朝”還是“在野”（律師），他們所遵循的法律行為規(guī)范是同質(zhì)的，他們的法律教養(yǎng)在價(jià)值和技術(shù)上也是基本同質(zhì)的，因此也可能形成一種相互協(xié)調(diào)的關(guān)系。第二，這種相互協(xié)調(diào)性對于司法的運(yùn)作有十分重要的意義。由于只有一定程度的協(xié)調(diào)才能保持司法的效能。否則刑事司法就會在無停止的相互掣肘、摩擦、扯皮中耗盡司法資源，同時(shí)很難實(shí)現(xiàn)司法的效率與效益。而且這種不協(xié)調(diào)對保證案件的公道處理包括案件當(dāng)事人的正當(dāng)權(quán)益也是不利的。尤其在檢控官員與辯護(hù)律師之間，假如互相視為仇人冤家，只講相互防范和相互攻擊，不講彼此的協(xié)調(diào)，完全是不必要的，由于從根本上看，均屬“法曹”，負(fù)有維護(hù)司法公正的共同職責(zé)，通常沒有必要搞得關(guān)系緊張，以敵相待；同時(shí)這樣做對被告也往往是不利的，由于事實(shí)證實(shí)，辯訴雙方的充分溝通和協(xié)商，有利于避免司法手段和司法資源的浪費(fèi)并使案件獲得公道的處理，使嫌疑人、被告人的正當(dāng)利益得到必要的保護(hù)。第三，從國際刑事司法的情況看，留意協(xié)調(diào)處理也是普遍的做法。如國外大量采用的簡易程序，其適用基礎(chǔ)就是訴訟各方的協(xié)調(diào)，因而導(dǎo)致程序的簡化，使案件采用更靈活的方式得以處理。美國事最典型的實(shí)行對抗制訴訟體制的國家，但以多方協(xié)商、協(xié)調(diào)為特征的審判前解決程序在訴訟中占了重要地位，甚至處理了大部分案件。這應(yīng)當(dāng)引起我們思考。第四，從我國刑事訴訟的制度結(jié)構(gòu)和文化、背景看，協(xié)調(diào)性處理方式尤其值得留意。從政治和社會因素看，我國社會的同一性與同一性較強(qiáng)，這是不可否認(rèn)的；從文化的因素看，我國文化的***傳統(tǒng)也難以適應(yīng)那種高強(qiáng)度對抗的日常行為方式；再從司法的結(jié)構(gòu)看，憲法奠定的司法結(jié)構(gòu)基礎(chǔ)還是公、檢、法三機(jī)關(guān)互相制約、互相配合型的，司法至上在法律和實(shí)踐中尚未被認(rèn)可，在缺乏一個(gè)具有充分權(quán)威的機(jī)關(guān)處理和裁決爭議的情況下，過分的對抗因素只會造成不斷的扯皮，很難產(chǎn)生多少利益。而且在多年的實(shí)踐中，司法各主體之間實(shí)際上已經(jīng)形成了習(xí)慣性的協(xié)調(diào)性做法，為新的訴訟機(jī)制下案件的協(xié)調(diào)處理提供了一定基礎(chǔ)。
協(xié)調(diào)處理，包括偵查、檢察、審判以及辯護(hù)等各方的彼此協(xié)調(diào)。這里尤需夸大的，是控辯協(xié)調(diào)以及偵、檢、審三大有權(quán)機(jī)關(guān)在案件處理上的協(xié)調(diào)。
首先是控辯協(xié)調(diào)。這里需留意，一是控辯溝通，包括案情溝通與意見溝通�？剞q雙方雖有訴訟態(tài)度的區(qū)別，但以適用同一，尊重法律的價(jià)值以及保持行為的正當(dāng)性及正當(dāng)性為條件，控辯雙方完全可以謀求對雙方態(tài)度和訴訟行為的相互理解，并保持彼此行為的基本協(xié)調(diào)。而且，應(yīng)當(dāng)看到，在一種相對性制度中，彼此的制約是實(shí)現(xiàn)法律價(jià)值的重要途徑。因此一個(gè)明智的檢察官對律師的正當(dāng)參與應(yīng)當(dāng)而且也完全可以持一種開明的歡迎態(tài)度。甚至可以說，即使雙方可能在案件處理上存在這樣那樣的分歧，但基本的協(xié)調(diào)不僅可能，而且是一個(gè)具有對抗制因素的司法制度有效運(yùn)作的必備條件。否則只會在無停止的訴訟對抗中耗盡彼此的精力而于事無補(bǔ)。而且我們相信，隨著法制的健全以及在操縱上的逐漸“磨合”，這種協(xié)調(diào)性將更為明顯。因此，在律師參與提前后，檢察官和律師都毋須彼此過分戒備，而應(yīng)當(dāng)在正當(dāng)與公道的基礎(chǔ)上需求共叫，尋求對案件正確處理的方式。因此，只要雙方都留意行為的正當(dāng)性與公道性，那么在案件信息上可以進(jìn)一步的彼此溝通，在案件處理上以正當(dāng)為條件可以通過協(xié)商找到更為適當(dāng)?shù)奶幚矸绞�。為此，需要進(jìn)一步健全案件信息的溝通制度，如通過法律或規(guī)則確立證據(jù)開示程序，要求對凡是預(yù)備用于法庭的證據(jù)，除某些不起重要作用的補(bǔ)強(qiáng)性證據(jù)以外，均需事先在庭前向?qū)Ψ秸故�。也就是說，律師所取具有訴訟意義的證據(jù)應(yīng)事先向檢察官告知其，檢察官對律師的看卷也可以擴(kuò)大范圍，使其能在開庭前閱覽全部基本的訴訟證據(jù)。
這里，有的同道也許會批評上述說法和做法有理想化傾向，在一定程度上脫離實(shí)際。由于現(xiàn)實(shí)生活中，尤其是的條件下，律師，以及司法官員都是不完全理性化的個(gè)體。確實(shí)如此，我們在留意協(xié)調(diào)處理的同時(shí)，也要留意實(shí)際生活中經(jīng)常出現(xiàn)的不正當(dāng)與不公道的行為并對其予以防范。實(shí)際上此次刑訴法修改也是充分考慮了這種非理性化狀態(tài)而給予了一些限制（可以說，在相當(dāng)規(guī)范化和理性化的法律操縱中，諸如偵查階段律師會見時(shí)偵查職員可以在場，律師會見被害人及其證人需得***或法院同意等限制都完全是不必要的）。而且在實(shí)際操縱中，控辯雙方也不能不留意對方行為的不適當(dāng)與不正當(dāng)性而采取適當(dāng)對策，有的時(shí)候不排除采取激烈的方式。如律師對偵查中的某些強(qiáng)制行為提出控告，或***追究律師作偽證的法律責(zé)任等。另一方面，也要采取措施防止在所謂的彼此協(xié)調(diào)中喪失法律原則，甚至出現(xiàn)司法***。這可以加強(qiáng)監(jiān)視和司法審查等方式予以解決。
再就是有司法權(quán)的國家機(jī)關(guān)之間的協(xié)調(diào)。這里的司法權(quán)是從廣義上講，指偵查、檢察和審判的權(quán)力。司法權(quán)的協(xié)調(diào)在我國有充分的憲法和法律的基礎(chǔ)，這主要是指公、檢、法三機(jī)關(guān)分工負(fù)責(zé)、互相配合、互相制約的原則的制度�？梢哉f，相互配合，在一定意義上，就是指對案件的協(xié)調(diào)處理。三機(jī)關(guān)在分工負(fù)責(zé)的基礎(chǔ)上，以客觀公正與符正當(dāng)律為條件，求得對案件的共叫，有效率的處理刑事案件。當(dāng)然假如不具備這個(gè)條件，則應(yīng)當(dāng)利用制約機(jī)制往爭取正當(dāng)與公道的結(jié)果。為此，目前尤須留意兩個(gè)，一是在新刑訴法的操縱實(shí)踐中，司法機(jī)關(guān)之間應(yīng)基于正確、嚴(yán)格執(zhí)行法律的同一目的留意彼此的協(xié)調(diào)，減少扯皮，以實(shí)現(xiàn)訴訟的效益和效率。二是從的實(shí)際出發(fā)，在堅(jiān)持法律的原則性的同時(shí)，相互之間應(yīng)多通氣、及時(shí)和經(jīng)常的交換意見，用協(xié)調(diào)的辦法可以減少沖突，爭取更大的訴訟效益。例如，對疑難案件的處理，檢察機(jī)關(guān)可以與法院事先通報(bào)情況，征求初步意見（很多國家都有在偵查起訴階段法官即參與作司法控制的制度——不過這種法官一般不再參與庭審）。在一定階段，同時(shí)可以請律師參加，檢察、審判和律師在庭下以討論、、協(xié)商的方式使案件的疑難題目得到較好的解決。也就是說，強(qiáng)化訴訟的對抗性并不意味著可以忽視協(xié)調(diào)性處理方式在訴訟中的作用。不過應(yīng)留意堅(jiān)持兩條，一是嚴(yán)格執(zhí)法，原則題目上不調(diào)合；二是保持程序的嚴(yán)格性，庭下協(xié)調(diào)只能為案件的解決作預(yù)備，不能代替以公然庭審的方式解決處理案件。
注釋：
〔1〕野田良之：《比較法文化學(xué)》，《比較法》1987年第4期。
〔2〕滋賀秀三：《法文化考察》，《比較法研究》1987年第4期。
〔3 〕梁治平：《尋求秩序中的***——中國傳統(tǒng)文化研究》，上海人民出版社1991年版。
〔4〕參見《程序模式的實(shí)驗(yàn)效應(yīng)》，《中外法學(xué)》1992年第3期。
〔5〕詳見孫長永著《日本刑事訴訟導(dǎo)論》第1章第3 節(jié)“被告人及其輔佐職員”，重慶大學(xué)出版社1993年版。
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