正當(dāng)防衛(wèi)若干題目初探

摘要：正當(dāng)防衛(wèi)作為刑法規(guī)定的排除違法性的事由，是刑法賦予公民在遭受不法侵害時(shí)，在國(guó)家集體利益，或者他人正當(dāng)權(quán)益受到犯罪分子的侵害時(shí)，在來不及得到及時(shí)的公共權(quán)力救濟(jì)時(shí)，不得已而采取的防衛(wèi)行為。其行為本質(zhì)上是一種自衛(wèi)行為。但正當(dāng)防衛(wèi)并非如法律規(guī)定如此完美，在具體運(yùn)用時(shí)不可避免的會(huì)面臨一些題目，諸如，防衛(wèi)的時(shí)間限定題目，對(duì)象題目等等，本文筆者主要從正當(dāng)防衛(wèi)的對(duì)象，時(shí)間要求，以及不法侵害是否有防衛(wèi)權(quán)題目來做一些淺顯探討。 關(guān)鍵詞：正當(dāng)防衛(wèi) 防衛(wèi)時(shí)間 防衛(wèi)對(duì)象 不法侵害 引言 正當(dāng)防衛(wèi)是刑法明文規(guī)定的排除犯罪的事由，意為阻卻行為違法性的事由，從外觀表現(xiàn)看，正當(dāng)防衛(wèi)完全符合犯罪的四個(gè)構(gòu)成要件，但卻缺乏社會(huì)危害性這一成立為犯罪的終極實(shí)質(zhì)依據(jù)，因此，立法者為鼓勵(lì)民眾同犯罪作斗爭(zhēng)的勇氣，明確規(guī)定行為不違法，從而為他們排除了后顧之憂。根據(jù)我國(guó)法律規(guī)定，正當(dāng)防衛(wèi)是為了使國(guó)家、公共利益 個(gè)人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而采取的以制止不法侵害的行為，給不法侵害人造成損害的，而又尚未明顯超過必要限度的，不負(fù)刑事責(zé)任。同時(shí)為了保護(hù)公民的緊急人身權(quán)利，刑法規(guī)定對(duì)于正在進(jìn)行的殺人、搶劫、強(qiáng)***等嚴(yán)重性暴力犯罪的，采取正當(dāng)防衛(wèi)的造成不法行為人傷亡的，不存在防衛(wèi)過當(dāng)?shù)念}目，也不用承擔(dān)任何刑事責(zé)任。對(duì)于后者特殊的正當(dāng)防衛(wèi)似乎并無太大爭(zhēng)議，關(guān)鍵在于對(duì)于一般意義上的正當(dāng)防衛(wèi)上，存在著一定的爭(zhēng)議。本文將對(duì)此予以探討。 一、正當(dāng)防衛(wèi)的防衛(wèi)時(shí)間題目 “緊急情況下無法律”，當(dāng)一個(gè)人的生命權(quán)或者其他正當(dāng)權(quán)利受到非法侵犯時(shí)，而又難以得到國(guó)家公權(quán)力的及時(shí)救濟(jì)時(shí)，法律往往會(huì)讓位于現(xiàn)實(shí)的利益。在此情形我們要讓他嚴(yán)格遵遵法律的一般性規(guī)定，已經(jīng)過于苛刻了。但正當(dāng)防衛(wèi)并非任何時(shí)候都可以采取的，由于它牽涉的另一個(gè)主體的生命權(quán)的題目，不容輕視。因此，法律嚴(yán)格限定了正當(dāng)防衛(wèi)的采取時(shí)間為在不法侵害發(fā)生時(shí)，即正在進(jìn)行的不法侵害，也就是已經(jīng)開始但尚未結(jié)束。但究竟怎樣認(rèn)定不法侵害正在發(fā)生，以及是否以侵犯他人法益已經(jīng)開始為標(biāo)準(zhǔn)，刑法學(xué)界爭(zhēng)論很大，主要有直接面臨說、進(jìn)進(jìn)侵害現(xiàn)場(chǎng)說、著手說與綜合說等觀點(diǎn)，①（注：參見趙秉志編：《刑法爭(zhēng)議題目研究》上卷，河南人民出版社1996年版，第525頁(yè)以下）筆者以為采取綜合說比較公道即原則上以行為人著手實(shí)施犯罪行為為準(zhǔn)，但當(dāng)法益面臨被侵犯的緊迫危險(xiǎn)性時(shí)，也可以采取正當(dāng)防衛(wèi)。筆者之所以贊成此觀點(diǎn)，主要理由如下： （1）進(jìn)進(jìn)現(xiàn)場(chǎng)說夸大以犯罪人進(jìn)進(jìn)到現(xiàn)場(chǎng)為標(biāo)準(zhǔn)來作為不法行為的開始標(biāo)準(zhǔn)，但行為人進(jìn)進(jìn)了現(xiàn)場(chǎng)到實(shí)施犯罪行為，需要一定的時(shí)間間隔，而且我們很難判定行為人究竟是要實(shí)施犯罪還是其他，很難判定行為的方式，而此時(shí)實(shí)施防衛(wèi)行為似乎不太適時(shí)。因此，該說側(cè)重保護(hù)了防衛(wèi)人利益，但忽視了犯罪人的一些的權(quán)利。有其不公道性。 （2）直接面臨說夸大要直接面臨不法侵害人時(shí)才可以開始防衛(wèi)行為，這是不利于保護(hù)防衛(wèi)人利益的，可能等到直接面臨時(shí)，往往會(huì)來不及防衛(wèi)就已經(jīng)遭受侵害了，此時(shí)，在時(shí)間要求上過于苛刻，不利于正當(dāng)防衛(wèi)的實(shí)施。 （3）著手說有其一定的公道性，但有時(shí)難以認(rèn)定怎樣才算著手，而且對(duì)于一些突發(fā)性的犯罪，往往從著手到行為的結(jié)束需要的時(shí)間很短暫，而此時(shí)要求犯罪人開始著手才實(shí)施防衛(wèi)行為似乎不妥。只有在那些有預(yù)謀的，有計(jì)劃的故意犯罪中采取著手說比較適宜。 （4）綜合說恰好解決了上述觀點(diǎn)的不足之處，即原則上以行為人著手實(shí)施犯罪行為作為不法行為開始的標(biāo)準(zhǔn)，但當(dāng)法益面臨被侵犯的緊急危險(xiǎn)時(shí)，可以采取防衛(wèi)行為。這既有利于充分保障防衛(wèi)者的利益，同時(shí)也兼顧了犯罪人的一些應(yīng)有利益，因此比較公道。 基于此，筆者以為采取綜合說比較適當(dāng)。 關(guān)于不法侵害的結(jié)束時(shí)間，筆者以為應(yīng)當(dāng)是法益被繼續(xù)侵害的危險(xiǎn)已經(jīng)消除，即行為人離開現(xiàn)場(chǎng)或者主動(dòng)中止犯罪，或者被制服已不存在繼續(xù)侵害的可能性，已經(jīng)沒有能力再次侵害時(shí)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為不法侵害已經(jīng)結(jié)束了，由于對(duì)于離開現(xiàn)場(chǎng)并不表明行為人就一定放棄了繼續(xù)犯罪，同樣還會(huì)再次出現(xiàn)在現(xiàn)場(chǎng)，只要有其能力，就不能排除其危險(xiǎn)，而且對(duì)于有些犯罪往往會(huì)繼續(xù)性現(xiàn)象，出現(xiàn)暫時(shí)的假終止，而實(shí)際上只是暫時(shí)的中止了犯罪，而非犯罪的結(jié)束。 二、防衛(wèi)對(duì)象題目 有關(guān)正當(dāng)防衛(wèi)只能針對(duì)犯罪人本身而不能針對(duì)無辜的第三人，由于對(duì)于行為的發(fā)生第三人并無過錯(cuò)，正當(dāng)防衛(wèi)必須是正對(duì)不正，而不是對(duì)他人正當(dāng)權(quán)益的侵犯，對(duì)于防衛(wèi)者和犯罪人之外的第三人，因防衛(wèi)人的行為所造成損害的，防衛(wèi)人對(duì)此要承擔(dān)刑事責(zé)任。此外，從刑法規(guī)定來看，正當(dāng)防衛(wèi)以采取制止不法侵害發(fā)生的方式給不法侵害人造成損害的不負(fù)刑事責(zé)任，這里的損害是否包括財(cái)產(chǎn)的損害，即正當(dāng)防衛(wèi)除了直接針對(duì)不法侵害人本身以外，是否包括其財(cái)產(chǎn)，筆者以為應(yīng)當(dāng)包括其財(cái)產(chǎn)，理由如下： （1）刑法要求采取制止不法侵害發(fā)生的方式，不未明確規(guī)定只能針的不法侵害人的人身進(jìn)行，而且只規(guī)定造成損害的不負(fù)刑事責(zé)任，并為規(guī)定只能是造成人身?yè)p害。因此，財(cái)產(chǎn)的損害應(yīng)當(dāng)包括在內(nèi)。 （2）正當(dāng)防衛(wèi)所針對(duì)的必須是犯罪人所擁有的財(cái)產(chǎn)，即財(cái)產(chǎn)的權(quán)利回屬應(yīng)當(dāng)是犯罪人本人，而不是國(guó)家集體或者他人的財(cái)產(chǎn)，當(dāng)然處在犯罪人現(xiàn)實(shí)的支配之下的財(cái)產(chǎn)可能是基于不法所取得其中可能包括國(guó)家集體他人的財(cái)產(chǎn)。因此，只要在外觀上使人相信為其個(gè)人財(cái)產(chǎn)即可。 正由于，犯罪人在實(shí)施不法侵害時(shí)，面對(duì)防衛(wèi)人可能會(huì)毀壞其財(cái)物的情況下，他要面臨一個(gè)抉擇，是繼續(xù)犯罪，實(shí)施侵害行為呢？還是為了保全得來不易的財(cái)產(chǎn)，出于對(duì)自身財(cái)產(chǎn)的吝惜，而放棄犯罪呢？當(dāng)后者的利益大于前者的時(shí)候，犯罪人可能會(huì)選擇放棄犯罪行為。因此，利用其財(cái)產(chǎn)所進(jìn)行的防衛(wèi)有時(shí)會(huì)起到一定的防衛(wèi)作用，既然正當(dāng)防衛(wèi)是為了維護(hù)正當(dāng)者的利益，因此，在選擇方式上應(yīng)當(dāng)是答應(yīng)多樣化的，只要行為得立即可。 三、不法侵害人是否有權(quán)防衛(wèi) 關(guān)于不法侵害人是否有防衛(wèi)權(quán)題目，筆者以為原則上是沒有的，否則是與正當(dāng)防衛(wèi)的宗旨相違反的，正當(dāng)防衛(wèi)體現(xiàn)的是行為的正當(dāng)性，而非非發(fā)性，假如答應(yīng)不法侵害人有權(quán)防衛(wèi)，這對(duì)受害人是非常不利的，那行為的“正當(dāng)”何在？既然，行為是由不法侵害人所引起的，就應(yīng)當(dāng)由其承擔(dān)相應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)后果，這是他在選擇實(shí)施侵害行為時(shí)首先應(yīng)當(dāng)考慮到的風(fēng)險(xiǎn)。既然他選擇了犯罪行為，就表明了他已經(jīng)愿意接受了行為可能會(huì)碰到的不利后果。但對(duì)于行為人實(shí)施了稍微侵害行為時(shí)，在遭受到明顯超出防衛(wèi)限度的防衛(wèi)行為時(shí)，是否有權(quán)行使防衛(wèi)權(quán)呢？對(duì)于非以暴力方式平和的侵犯他人財(cái)產(chǎn)的，卻遭受到了嚴(yán)重的人身方面的防衛(wèi)行為時(shí)是否有權(quán)選擇防衛(wèi)呢？筆者以為對(duì)于前者可以實(shí)施一定程度的防衛(wèi)行為，而后者一般不存在正當(dāng)防衛(wèi)題目，理由在于： （1）對(duì)于稍微的不法侵害，說明行為人本身并不像、想過多的侵犯他人的權(quán)利，其主觀惡性較小，或者主觀上并不希看侵害他人，但由于過失導(dǎo)致對(duì)他人權(quán)利的侵犯，固然行為是違法的，但當(dāng)先前防衛(wèi)人以明顯超出限度的方式實(shí)施防衛(wèi)行為，可能會(huì)危及到行為人的生命，這時(shí)候，防衛(wèi)者是有過錯(cuò)的，有故意殺人之嫌，這種防衛(wèi)行為已經(jīng)不是正當(dāng)?shù)牧耍�也是一種不法侵害，對(duì)于先前的防衛(wèi)行為，行為人是可以采取正當(dāng)防衛(wèi)的，由于，相對(duì)于先前防衛(wèi)者的防衛(wèi)行為，行為人的不法侵害在生命受到威脅時(shí)，已經(jīng)演變?yōu)榱诵枰獙で笳��?dāng)?shù)臋?quán)利保護(hù)了。我們不能由于行為人先前行為的稍微違法性而否認(rèn)其整個(gè)行為的正當(dāng)性，正如張明楷教授所說“假如稍微過失甚至無過錯(cuò)地引起了對(duì)方的侵害，或者預(yù)想只會(huì)引起對(duì)方的 稍微反擊，對(duì)方卻對(duì)重大利益進(jìn)行損害是、時(shí)，仍有實(shí)行防衛(wèi)的余地。”②（注：參見張明楷著《刑法學(xué)》（第二版）法律出版社2005年版第260頁(yè)） （2） 對(duì)于非以暴力方式取得他人財(cái)物的，如基于盜竊、詐騙等等，在被害人發(fā)現(xiàn)后及時(shí)追趕的情形下，行為人為了抗拒抓捕的，而采取的對(duì)他人人身權(quán)利的侵害的，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)，而可以認(rèn)定為犯罪的轉(zhuǎn)化，如轉(zhuǎn)化型搶劫，關(guān)鍵在于，假如行為人的行為沒有造成被害人輕傷以上后果的，即只是稍微傷的，或者不是為了抗拒抓捕的，而是行為人在遭受到先前犯罪行為的受害人的嚴(yán)重的危及人身安全的侵犯時(shí)，可否行使防衛(wèi)權(quán)的題目，筆者以為可以有一定限度的防衛(wèi)權(quán)，即以保全自身生命為限，同時(shí)又不能造成對(duì)受害人人身的嚴(yán)重侵害，由于，固然行為人有過錯(cuò)，但罪不至死，不能因此而付出生命的代價(jià)。 綜上，筆者以為，正當(dāng)防衛(wèi)并不僅限于正當(dāng)?shù)姆佬l(wèi)主體，對(duì)于部分侵害行為的實(shí)施者也享有一定的自衛(wèi)權(quán)。 四、小結(jié) 正當(dāng)防衛(wèi)在司法實(shí)踐中往往又是會(huì)難以認(rèn)定，但對(duì)于正當(dāng)防衛(wèi)，我們應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格把關(guān)，一方面要禁止他的濫用，另一方面又要鼓勵(lì)民眾積極的行使這些權(quán)利，在保障大多數(shù)人的利益時(shí)，基于公平原則，也要適當(dāng)?shù)目紤]到加害人的利益。 參考文獻(xiàn) ①參見趙秉志編：《刑法爭(zhēng)議題目研究》上卷，河南人民出版社1996年版，第525頁(yè) ②參見張明楷著《刑法學(xué)》（第二版）法律出版社2005年版第260頁(yè)

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