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司法改革與律師業(yè)
意義上的律師職業(yè)在的產(chǎn)生，并非中國進(jìn)程的結(jié)果，而是緣起于清末西方殖***義者掠奪領(lǐng)事裁判權(quán)及在租界內(nèi)設(shè)立審判機(jī)關(guān)的活動(dòng)。由此而發(fā)真?zhèn)�中國近代律師制度之建構(gòu)，作為清末變法修律活動(dòng)的之一 ，也從一開始就被賦予了用以消除列強(qiáng)的治外法權(quán)以重整治權(quán)的功利背景①�；蛟S，正是這種外力催生的特點(diǎn)，加之律師同古代“訟師”的某些傳承關(guān)系，使得我國律師業(yè)***背負(fù)起了帝國主義和封建主義的雙重陳債。近百年來，律師業(yè)同中國社會(huì)一道經(jīng)歷了戰(zhàn)亂之苦和動(dòng)蕩，其間曲折實(shí)多。即使在今天，律師業(yè)仍顯得稚嫩，律師群體的社會(huì)參與程度及其執(zhí)法環(huán)境的某些堪憂之處，仍令我們對(duì)律師業(yè)的觀照被涂抹了一筆沉重的意味。本文中，筆者試圖以一名司法改革實(shí)踐者和參予者的視角來律師業(yè)的一些特質(zhì)及其與司法改革的某些互動(dòng)關(guān)系。囿于筆者的學(xué)識(shí)，這些分析必然會(huì)顯得粗淺�！⑶�，最初的分析也將在這些沉重的意味中展開。一、律師業(yè)的特質(zhì)
按照1995年頒布的《中華人民共和國律師法》規(guī)定，律師“是指依法取得律師執(zhí)業(yè)證書，為社會(huì)提供服務(wù)的執(zhí)業(yè)職員”。通常以為，律師與法官、檢察官、基層司法組織工作職員等一起組成了“法律工作者”②。但律師應(yīng)當(dāng)是“法律工作者”中最為獨(dú)特的一個(gè)群體。由于律師的職業(yè)使命就在于通過提供法律服務(wù)，尋求有利于委托人的結(jié)果。對(duì)比法官、檢察官，他具有最為明顯的社會(huì)化傾向，也更加獨(dú)立于國家權(quán)力。因而，筆者以為，對(duì)律師職業(yè)特質(zhì)的考量并不能單純地局限于司法領(lǐng)域。
1、律師是維護(hù)民權(quán)的斗士
人類社會(huì)（包括中國社會(huì)）的現(xiàn)代化進(jìn)程，無一例外地是在推毀或弱化君權(quán)、神權(quán)的過程中展開。對(duì)民權(quán)的尊重和保護(hù)成為這種現(xiàn)代化進(jìn)程中必須遵循的一個(gè)基本價(jià)值準(zhǔn)則。我們可以看到，“司法獨(dú)立”這一口號(hào)在近幾年之所以得到廣泛認(rèn)同，乃是由于國家權(quán)力③與市民權(quán)利之間在某些領(lǐng)域必然存在的對(duì)立——并且，這種對(duì)立仰賴相對(duì)獨(dú)立于二者之間的司法權(quán)予以協(xié)調(diào)。但同樣是面對(duì)司法權(quán)，作為個(gè)體的市民在其權(quán)利的主張上顯然不具備相對(duì)于國家權(quán)力那樣充足的人力、物力乃至知識(shí)資源。正是基于這種失衡的格式及調(diào)整這種格式的需要，現(xiàn)代律師制度才得以產(chǎn)生。因而“律師與民權(quán)的結(jié)合，不僅是私權(quán)同等意義上的結(jié)合，而且更是私權(quán)與國家公權(quán)相互制約意義上的結(jié)合”。④要求作為個(gè)體的普通公民以他們所不熟悉的法律知識(shí)與國家權(quán)力進(jìn)行訴辯抗?fàn)幨遣豢上胂蟮�，而律師的加進(jìn)將極大地改善公民個(gè)體這種不利的地位。
顯然，欲使律師維護(hù)民權(quán)的使命得以實(shí)現(xiàn)，有一個(gè)制度設(shè)計(jì)上的基本條件——司法獨(dú)立——這似乎可以理解為是我們當(dāng)前司法改革的一個(gè)重要方向。甚至，這種律師維護(hù)民權(quán)使命的產(chǎn)生，亦是基于我們從國家一統(tǒng)到“國家——社會(huì)”二元構(gòu)造的變化——這可以說是司法改革的深層原因。由于在國家一統(tǒng)的格式下，公民個(gè)體的權(quán)利并不具有正當(dāng)性，而往往是可以被忽略的。
2、律師的權(quán)力具有依附性
從訴訟的角度而言，律師執(zhí)業(yè)并不像法官、檢察官、***那樣有一個(gè)主動(dòng)的權(quán)力，他最大的特點(diǎn)是被動(dòng)、消極，所尋求的所有權(quán)力回結(jié)為一條就是請(qǐng)求：請(qǐng)求取保候?qū)彙⒄?qǐng)求會(huì)見、請(qǐng)求調(diào)查、請(qǐng)求裁判等。對(duì)律師而言，他沒有一個(gè)權(quán)力能夠下一個(gè)終局性的結(jié)論，沒有一個(gè)權(quán)力能夠獨(dú)立地改變社會(huì)。所有的請(qǐng)求能夠得以產(chǎn)生作用的途徑只有一個(gè)，即獲得其它權(quán)力尤其是審判權(quán)的肯定。這種權(quán)力的依附性質(zhì)，注定了律師職業(yè)對(duì)司法公正的依靠是最深最強(qiáng)的——不容否認(rèn)，實(shí)現(xiàn)司法公正是我們當(dāng)前司法改革的終極目標(biāo)和評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)。
律師權(quán)力的依附性，使得律師往往是受制于人，從而在政治資源分配中也處于不利地位。在這里并無具體的數(shù)據(jù)可供說明，但對(duì)比一下美國乃至西歐一些法治國家，我國律師對(duì)立法、國家重大決策方面的力之低是不容爭議的事實(shí)。并且在訴訟領(lǐng)域，由于存在一定程度上的司法恣意和跋扈，律師的影響力和交涉力也顯得微弱。實(shí)踐中律師的會(huì)見權(quán)、閱卷權(quán)都往往無法獲得保障⑤，即使是對(duì)裁判結(jié)果的影響，由于眾多非法律因素的參與，律師以正當(dāng)方式所能施加的作用也是不容樂觀的。因此，很多當(dāng)事人選擇律師的標(biāo)準(zhǔn)并不在于該律師的業(yè)務(wù)素質(zhì)，而是“與法官關(guān)系怎么樣”。而在“打官司就是打關(guān)系”這一思想主導(dǎo)下，一名律師除了使用職業(yè)的正當(dāng)資源外，往往還憑籍“個(gè)人魅力”甚至赤******的錢財(cái)交易來進(jìn)一步影響法官裁判。在筆者看來，律師業(yè)當(dāng)前存在的大量不公平競(jìng)爭，其根源即在于司法的恣意，而為消除這一不公平競(jìng)爭現(xiàn)象所作的努力也即將回結(jié)為對(duì)司法公正的追求。
3、律師相對(duì)其他法律職業(yè)具有更明顯的獨(dú)立性。
對(duì)民權(quán)的忠實(shí)維護(hù)在很大程度上表現(xiàn)為對(duì)國家權(quán)力的制約。在刑事訴訟和行政訴訟領(lǐng)域，律師往往自然地?fù)?jù)于國家權(quán)力的對(duì)立一方⑥，這使得律師盡對(duì)地獨(dú)立于國家機(jī)構(gòu)之外。司法改革以來律師職業(yè)越來越深進(jìn)的社會(huì)化運(yùn)動(dòng)也說明了這一點(diǎn)。法院和法官無法脫離其在人、財(cái)、物等方面對(duì)國家權(quán)力的依靠，而合伙制律師事務(wù)所的出現(xiàn)及大量國辦所的轉(zhuǎn)制都生動(dòng)地體現(xiàn)著律師業(yè)在人、財(cái)物等方面的分離傾向。并且，律師獨(dú)立還體現(xiàn)在律師個(gè)體與所在事務(wù)所的相對(duì)獨(dú)立上。這與當(dāng)前法官裁判活動(dòng)中濃郁的行政治理色彩形成鮮明的對(duì)比。
但律師的獨(dú)立并不能理解為孤立。不幸的是，現(xiàn)在看來，律師的獨(dú)立特性甚至是顯得有些“超前”了。同樣是“工作者”，律師執(zhí)業(yè)所面臨的“執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)”可以說遠(yuǎn)高于檢察官、法官。我國《刑法》在立法上規(guī)定了“辯護(hù)人、訴訟代理人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害作證罪”⑦。從該法條的實(shí)施情況來看，有不少案例屬于公安司法機(jī)關(guān)濫用法律進(jìn)行的錯(cuò)誤追究。例如山西大同律師付愛勤涉嫌偽證案、遼寧朝陽律師張海妮涉嫌偽證案、湖南岳陽劉正清律師案、廣西是山周建彬律師案等。這類律師執(zhí)業(yè)無辜被追究刑事責(zé)任的案例屢有發(fā)生，不過乎兩個(gè)原因：首先是公訴方或偵查方擁有強(qiáng)大的國家機(jī)權(quán)力為后盾，他們作為國家機(jī)關(guān)工作職員執(zhí)行職務(wù)的性質(zhì)掩蓋了其中基于個(gè)人利益而產(chǎn)生的不法動(dòng)機(jī)，并且更致命的是，公訴方或偵查方所在的機(jī)構(gòu)擁有強(qiáng)大的權(quán)力足以掌控證人，迫使證人改變對(duì)自己一方不利的證言（上述案例中這種現(xiàn)象極為明顯）；其二，即在于對(duì)律師恣意追究責(zé)任相對(duì)而言較為簡便，事前不需要協(xié)調(diào)，事后即使錯(cuò)誤也無須承擔(dān)太嚴(yán)厲的后果。通俗一點(diǎn)說，就是由于律師們“沒有外家”。
對(duì)律師執(zhí)業(yè)環(huán)境的種種不容樂觀之處，我們似乎無須舉出大量的事例、數(shù)據(jù)來加以說明。由上文的可知，司法體制的落后乃至體制的守舊，事實(shí)上成為了律師執(zhí)業(yè)的極大束縛。此外，我們還應(yīng)當(dāng)看到，我國現(xiàn)有的律師數(shù)目（從人均角度而言）遠(yuǎn)低于西方國家，卻在業(yè)務(wù)競(jìng)爭上愈來愈顯得激烈（在某些地域，律師數(shù)目甚至相對(duì)于法律服務(wù)市場(chǎng)需求量已顯得“飽和”），其根源之一就在于司法***所導(dǎo)致的法律服務(wù)市場(chǎng)狹小。
二、律師是司法改革的最大受益者和最堅(jiān)強(qiáng)支持者
假如說司法體制的和健全關(guān)系法官、檢察官的地位的話，它更決定著律師的生存環(huán)境。事實(shí)上，律師業(yè)在***后的重建及其——尤其是1993年以后的發(fā)展——就是得益于律師行業(yè)自身及法院刑、民、行政訴訟領(lǐng)域愈來愈深進(jìn)的改革。同樣我們也應(yīng)當(dāng)熟悉到，律師業(yè)的發(fā)展實(shí)在也就是司法進(jìn)步的標(biāo)態(tài)之一，并且這種發(fā)展在相當(dāng)程度上推動(dòng)了司法改革的進(jìn)行（對(duì)司法體制落后所導(dǎo)致的司法不公感同身受，這使得律師成為呼吁改革、營造司法改革***背景的最強(qiáng)力聲音）。我們也無法想象，假如沒有律師業(yè)的快速發(fā)展，我們當(dāng)前正在進(jìn)行的對(duì)刑、民事訴訟對(duì)抗結(jié)構(gòu)的重塑，以強(qiáng)化當(dāng)事人舉證為突破口的審判方式改革又將何以進(jìn)行？⑧——在律師業(yè)發(fā)展與司法改革的相互關(guān)系上，我們?cè)僖淮误w會(huì)到了辯證唯物主義事物相互聯(lián)系相互作用的真理性命題。
的司法體制改革正在各系統(tǒng)的架構(gòu)下運(yùn)行。法院推出審判長獨(dú)任審判員選任制，檢察實(shí)施了主訴檢察官制，律師業(yè)也面臨著大規(guī)模的國資所改制活動(dòng)。但這些動(dòng)作卻都只是各系統(tǒng)對(duì)自身原有資源的局部調(diào)整，而缺乏同一的設(shè)計(jì)和協(xié)調(diào)。司法改革需要對(duì)司法權(quán)的重新整合，這有賴于整個(gè)社會(huì)的關(guān)注和參與。而西治先進(jìn)國家的發(fā)展進(jìn)程表明，法治假如說是“法官之治”更毋寧說是“律師之治”。只有律師社會(huì)地位的進(jìn)步和對(duì)國家政治生活的廣泛參與，才可能真正實(shí)現(xiàn)人們對(duì)法治的信仰和對(duì)司法權(quán)的尊重。
三、對(duì)改革律師執(zhí)業(yè)環(huán)境的幾點(diǎn)建言
——如前文所顯示的，進(jìn)行一場(chǎng)關(guān)于司法改革的宏大敘事，頗使筆者產(chǎn)生力有不逮之感。因此，筆者的幾點(diǎn)建言是從法官與律師的相互關(guān)系中切進(jìn)。
1、關(guān)于法律職業(yè)制度的構(gòu)建
所謂法律職業(yè)，是指“一群人從事一種有學(xué)問修養(yǎng)的，共同發(fā)揮替公眾服務(wù)的精神，固然附帶地以它謀生，但仍不失其替公眾服務(wù)的宗旨”。⑨構(gòu)建法律職業(yè)制度是指在同樣作為法律職業(yè)者的法官、檢察官、律師中，規(guī)劃起共同的職業(yè)準(zhǔn)進(jìn)制度、塑造共同的學(xué)識(shí)背景、樹立共同的價(jià)值評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)和相似的職業(yè)道德體系。構(gòu)建法律職業(yè)制度首先是法律活動(dòng)專門化的要求，也是司法獨(dú)立的直接原因。它對(duì)律師執(zhí)業(yè)環(huán)境的改善尤其具有重要意義。由于共同的學(xué)識(shí)背景和職業(yè)準(zhǔn)進(jìn)制度將極大地淡化法官、檢察官的官方色彩，律師將因此而獲得同法官、檢察對(duì)話的資源并得以裁判結(jié)果。而共同的價(jià)值評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)和相似的職業(yè)道德體系將使法官、檢察官的自律成為防止司法恣意的主要?dú)饬�。三類職業(yè)間廣泛的認(rèn)同感亦將有力地減少普通公民對(duì)司法活動(dòng)的誤解。在這一方面，我們欣喜的看到司法正由原來的三家各自為政同一為一家�？梢灶A(yù)見，司法考試將作為司法改革的重要之一，對(duì)未來的法治實(shí)現(xiàn)產(chǎn)生深遠(yuǎn)的影響。同時(shí)，司法同一考試制度也使得我們有充分的理由樂觀期待未來律師、檢察官、法官間的職業(yè)轉(zhuǎn)任成為可能。
2、尊重律師的態(tài)度
同法官、檢察官一樣，律師也負(fù)有維***治的責(zé)任。但律師維***治的責(zé)任，是通過當(dāng)事人提供服務(wù)來實(shí)現(xiàn)的，他的道德要求就是為被代表人爭取最大的利益。因此不能要求律師在為當(dāng)事人服務(wù)中像檢察官那樣往考慮國家利益，像法官那樣往實(shí)現(xiàn)法律公正。正是基于律師的職業(yè)特點(diǎn)，律師在訴訟活動(dòng)中會(huì)從盡可能有利于被代理人的角度往對(duì)法律作出解釋和理解，他們的視角是單一的和單向度的。由此而形成的事實(shí)和法律熟悉往往會(huì)與法官不同，甚至有所沖突，應(yīng)當(dāng)熟悉到，這種沖突不但公道，而且為實(shí)現(xiàn)法律的正義所必須，由于只有在對(duì)立雙方都獲得充分的主張的情形下，正義才可能實(shí)現(xiàn)。實(shí)踐中我們常發(fā)生一些現(xiàn)象，法官無故打斷律師的辯論陳詞——由于“本庭已經(jīng)清楚”，甚至還有的法官當(dāng)庭斥責(zé)律師的所謂“無理取鬧”，或者對(duì)律師的陳詞或主張加以道德指責(zé)，以衛(wèi)羽士自居——這不但將使律師尷尬，也將損害法官在當(dāng)事人與律師中的形象。
當(dāng)然，各界對(duì)律師職業(yè)特點(diǎn)和態(tài)度的不理解亦時(shí)有發(fā)生，著名的莫斯科三次大審判中就出現(xiàn)了一些極真?zhèn)�例子⑩。應(yīng)當(dāng)熟悉到，這不但欺侮了律師，也欺侮了整個(gè)司法制度。
最后，司法公正對(duì)于律師拓展業(yè)務(wù)空間獲取權(quán)力資源的重要性前文已有所論述。恣意的司法意味著向社會(huì)反復(fù)提供不確定的規(guī)則，這首先將使律師居于無所適從的倉促境地。筆者要夸大的是，法官不僅要加強(qiáng)職業(yè)自律以防止***，也要加強(qiáng)業(yè)務(wù)素養(yǎng)以保證法律得到貫徹，正義得以實(shí)現(xiàn)。只所以這樣講，是由于由于前些年律師資格的規(guī)范運(yùn)作，我國律師職業(yè)群體的法學(xué)素養(yǎng)已在整體上超越了法官。這使得我們充分聽取律師的意見以防止司法不公更顯得必要。因此，作為法官，我們或許應(yīng)當(dāng)這樣提醒自己：“我們不犯或少出錯(cuò)誤，并非我們擁有更高的學(xué)識(shí)，而僅僅由于我們是法官”！
①關(guān)于律師職業(yè)和律師制度的形成、，可參閱《20世紀(jì)的中國律師業(yè)》張志銘、張志越著，載于《20世紀(jì)的中國 學(xué)術(shù)與社會(huì)》（法學(xué)卷 ），山東人民出版社2001年1月出版。
②頗有意味的是，在《律師法》頒布以前，我們對(duì)律師最為權(quán)威的界定是《中華人民共和國律師暫行條例》所表述的“律師是國家的法律工作者”——在筆者看來，前后兩個(gè)概念的區(qū)別無疑應(yīng)回功于司法改革的努力。
③在這里，或許用“國家行政權(quán)力”的提法更加輕易為人所接受，但這樣就把代表國家所行使的刑事追究權(quán)分離開來了。
④張志銘語——參見注①第383頁。
⑤1999年湖南晨暉律師事務(wù)所律師廖建華要求會(huì)見犯罪嫌疑人遭到婁底市公安局看管所拒盡的事例便是其中之一。后來，廖建華律師以行政訴訟的方式通過法院確認(rèn)了其會(huì)見權(quán)，這種權(quán)力實(shí)現(xiàn)的方式亦可作為本文的具有典型意義的例證——以上案例轉(zhuǎn)引自《刑事訴訟法實(shí)施》陳光中 中國法制出版2000年版，P33—34
⑥當(dāng)然這并不包括行政訴訟中代表行政主體一方的律師。
⑦很多文章以為《刑法》第306條的這一規(guī)定反映了立法對(duì)律師的歧視和防御心理，但從裁判結(jié)果與法律工作者個(gè)人利益相聯(lián)系的緊密程度上看，律師不法妨害證據(jù)的動(dòng)力顯然要大于其它主體。
⑧假如沒有律師的參與，在當(dāng)前大多數(shù)公民證據(jù)意識(shí)極弱的情況下，這種審判方式改革盡對(duì)會(huì)因過于超前而無法施行。
⑨龐德語，轉(zhuǎn)引自《司法改革研究》王利明著，法律出版社2000年1月出版，P386。
⑩莫斯科三次大審判中，固然有辯護(hù)人出庭，但辯護(hù)人基于斯大林“肅反”活動(dòng)時(shí)期的嚴(yán)重的壓力，往往與公訴人站在同一態(tài)度來指證犯罪。這使得這種主觀性的審判成為經(jīng)典。
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