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談著名商品特有包裝和裝潢的保護(hù)
仿冒著名商品的包裝和裝潢是隱蔽的商品仿冒行為，是在外觀上故意向相同或類似著名商品的包裝和裝潢靠近，以引起消費(fèi)者在購(gòu)買時(shí)的混淆和誤認(rèn)，是一種嚴(yán)重的違反公平和老實(shí)信用原則的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。一、商品的包裝和裝潢的特點(diǎn)商品包裝是為識(shí)別商品以及方便攜帶、儲(chǔ)運(yùn)而使用在商品上的輔助物和容器；商品裝潢是為識(shí)別與美化商品而在商品或者其包裝上附加的文字、圖案、色彩及其排列組合。商品包裝和裝潢與商標(biāo)一樣，屬于商品的識(shí)別標(biāo)志，屬于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的范疇。
與其他貿(mào)易標(biāo)志相比，商品的包裝和裝潢一般具有以下特點(diǎn)：第一，商品的包裝和裝潢一般用直觀的形式反映商品的內(nèi)容，反映商品具體的外在形態(tài)，如月餅的包裝上可以直接用月餅的圖案，香皂的裝潢上可以直接突出“滋潤(rùn)皮膚”的字樣；第二，商品的包裝和裝潢通過(guò)富于美感的圖案、色彩和造型裝飾商品、美化商品和宣傳商品，不需要一定具有明顯性，只要能夠達(dá)到促銷利購(gòu)的目的就可以了，這一點(diǎn)與商標(biāo)最為不同，商標(biāo)應(yīng)當(dāng)具有識(shí)別性和明顯性，如恭賀新禧、福字等一些民間約定俗成的表示吉祥的標(biāo)志，固然不適合作為商標(biāo)使用，仍然可以成為商品包裝和裝潢上的文字；第三，商品的包裝和裝潢一般不具有專有性和獨(dú)占性（著名商品除外），不能夠禁止其他人使用相同或相似的包裝和裝潢，由于商品的包裝和裝潢上的文字和圖形一般不以區(qū)別性為主，其包裝和裝潢只由一家獨(dú)占顯失公平；第四，商品的包裝和裝潢可以隨著市場(chǎng)需要隨時(shí)變更圖案和文字，具有較大的靈活性。
二、著名商品所特有的包裝和裝潢在實(shí)踐中的保護(hù)著名商品是指在市場(chǎng)上具有一定著名度，為相關(guān)公眾所知悉的商品。著名商品的認(rèn)定目前并沒(méi)有一個(gè)同一的標(biāo)準(zhǔn)，只能由司法機(jī)關(guān)在具體案件中自由裁量。國(guó)家工商行政治理局（33號(hào)令）頒布的《關(guān)于禁止仿冒著名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的若干規(guī)定》第四條這樣闡釋：商品的名稱、包裝、裝潢被他人擅自作相同或者近似使用，足以造成購(gòu)買者誤認(rèn)的，該商品即可以認(rèn)定為著名商品�？梢钥隙ǖ氖牵謾�(quán)行為中著名商品的認(rèn)定不是孤立的，而是與仿冒行為緊密相連的。假如不發(fā)生仿冒題目，認(rèn)定著名商品毫無(wú)意義；假如發(fā)生了仿冒行為，造成了購(gòu)買者的誤認(rèn)，而又不認(rèn)定著名商品，結(jié)果只能是對(duì)市場(chǎng)上的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)題目放任不管。著名商品的包裝和裝潢在一定程度上反映出經(jīng)營(yíng)者的貿(mào)易信譽(yù)和商品聲譽(yù)，應(yīng)當(dāng)在法律上受到嚴(yán)格而廣泛的保護(hù)。1993年頒布的《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第五條第二款規(guī)定，擅自使用著名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者是與著名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的著名商品相混淆，使購(gòu)買者誤以為是該著名商品的行為是不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，這為保護(hù)著名商品的包裝和裝潢提供了有利的法律依據(jù)。
案例一：從1993年到1996年，廣州東方模具有限公司生產(chǎn)的“貓外形鐘”使用了與美國(guó)鮑斯有限公司在先使用的“GARFIELD”牌貓形鐘相近似的商品外包裝。1996年底，鮑斯公司向廣州市工商行政治理局進(jìn)行了投訴。對(duì)于此案，廣州市工商局以為，東方公司的行為構(gòu)成了《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第五條第二款所規(guī)定的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，對(duì)其進(jìn)行了侵權(quán)包裝的收繳，并處以罰款。
案例二：廣州市荔灣區(qū)洪發(fā)電器店應(yīng)其客戶的要求，從蘇某處購(gòu)進(jìn)100個(gè)仿冒“SHURE”牌麥克風(fēng)特有裝潢的“K＆K”牌麥克風(fēng)，預(yù)備進(jìn)行銷售，尚未售出即被廣州市工商行政治理局于1996年12月19日查獲。廣州市工商局以為，洪發(fā)電器店的行為構(gòu)成了《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第五條第二款所指的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，責(zé)令當(dāng)事人停止違法行為，并消除侵權(quán)裝潢。
在第一個(gè)案例中，“GARFIELD”牌貓形鐘屬于鐘表行業(yè)的著名品牌，對(duì)其特有的包裝應(yīng)當(dāng)給予保護(hù)。而在第二個(gè)案例中，仿冒著名商品特有的裝潢的行為發(fā)生在銷售環(huán)節(jié)，與生產(chǎn)商直接仿冒著名商品特有的裝潢還有一定間隔。從這兩個(gè)案例可以看出，受到《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》保護(hù)的商品包裝和裝潢有幾點(diǎn)值得留意： 1.該商品為著名商品。
判定商品是否著名，需要在相關(guān)公眾中考察，結(jié)合商品銷售區(qū)域、時(shí)間、信譽(yù)和廣告宣傳量等因素來(lái)認(rèn)定。一般來(lái)講，判定商品之間不同來(lái)源的商標(biāo)是判定商品是否著名的主要對(duì)象，商標(biāo)著名度越高，標(biāo)示該商標(biāo)的商品也就著名度越高。
2.該包裝和裝潢為該商品所特有，并具有明顯的區(qū)別性特征。
該包裝和裝潢不是相關(guān)商品所通用的，如第一個(gè)案例中的貓外形，從法律的角度來(lái)看，這種對(duì)產(chǎn)品的包裝和裝潢的設(shè)計(jì)只局限于“非功能設(shè)計(jì)”，即這種包裝和裝潢與其他包裝和裝潢一樣，對(duì)產(chǎn)品的使用功能并沒(méi)有影響，因此，不會(huì)發(fā)展成為相關(guān)商品的通用包裝。同時(shí)，這種包裝和裝潢應(yīng)當(dāng)具有明顯性，正因其明顯性，才起到了一定識(shí)別產(chǎn)品來(lái)源的作用，對(duì)其進(jìn)行保護(hù)才有意義。
3.該包裝和裝潢沒(méi)有申請(qǐng)為注冊(cè)商標(biāo)，也沒(méi)有取得外觀設(shè)計(jì)專利。
一旦其包裝和裝潢成為注冊(cè)商標(biāo)，就直接由《商標(biāo)法》進(jìn)行保護(hù)，假如取得專利權(quán)，就由《專利法》進(jìn)行保護(hù)。
4.擅自使用著名商品特有的包裝和裝潢包括生產(chǎn)者的擅自使用和銷售者的擅自使用，應(yīng)當(dāng)區(qū)別對(duì)待。
仿冒著名商品特有的包裝和裝潢主要發(fā)生在生產(chǎn)環(huán)節(jié)，相對(duì)比較輕易認(rèn)定。少量侵權(quán)發(fā)生在銷售環(huán)節(jié)，如第二個(gè)案例中的銷售者在銷售中擅自使用他人的裝潢。一般說(shuō)來(lái)，承擔(dān)仿冒著名商品特有的包裝和裝潢的侵權(quán)責(zé)任不以行為人的故意為條件，但是，銷售者的擅自使用行為在認(rèn)定時(shí)應(yīng)考慮到其主觀的明知或者應(yīng)知情形。對(duì)此，《關(guān)于禁止仿冒著名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的若干規(guī)定》第九條規(guī)定，銷售明知或者應(yīng)知是仿冒著名商品特有的裝潢的商品的，應(yīng)比照處罰。
5.仿冒著名商品特有的包裝和裝潢確實(shí)造成了誤認(rèn)和混淆。
仿冒行為是一種不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，正是由于其具有市場(chǎng)混淆后果，《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》才對(duì)其進(jìn)行規(guī)制。但是，如何判定是否造成了混淆后果，我國(guó)法律沒(méi)有昭示的規(guī)定，需要司法機(jī)關(guān)進(jìn)行個(gè)案處理。根據(jù)《關(guān)于禁止仿冒著名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的若干規(guī)定》第二條規(guī)定：前款所稱使購(gòu)買者誤以為該著名商品，包括足以使購(gòu)買者誤以為是該著名商品。即誤認(rèn)行為只要達(dá)到“可能”的地步，就可以認(rèn)定混淆后果了。
三、我國(guó)現(xiàn)有相關(guān)立法的保護(hù)我國(guó)目前只在《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》中規(guī)定了著名商品特有的包裝和裝潢的保護(hù)，對(duì)“著名”和“特有”固然在司法解釋中都有進(jìn)一步規(guī)定，但是闡釋得都比較模糊，使得工商行政治理機(jī)關(guān)在檢查時(shí)確定侵權(quán)行為時(shí)要困難一些，由于一般商品的包裝和裝潢不受保護(hù)，要想確認(rèn)侵權(quán)，必須先確定被仿冒商品是著名商品，并且該包裝和裝潢是特有的而不是通用的等等。當(dāng)然，著名商品所有人可以將符合外觀設(shè)計(jì)專利條件的包裝和裝潢申請(qǐng)專利進(jìn)行保護(hù)，但是只能保護(hù)十年時(shí)間。
國(guó)外的商標(biāo)法中往往含有關(guān)于立體商標(biāo)的注冊(cè)制度，使得著名商品的所有人可以將其特有包裝和裝潢進(jìn)行注冊(cè)來(lái)主動(dòng)保護(hù)和事前保護(hù)。我國(guó)現(xiàn)在只接受平面商標(biāo)的注冊(cè)，固然包裝和裝潢上的有些文字和圖形可以注冊(cè)為商標(biāo)，但就整體包裝和裝潢來(lái)說(shuō)，著名商品所有人卻無(wú)能為力。立法機(jī)關(guān)進(jìn)行《商標(biāo)法》再次修訂時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮到通過(guò)立體商標(biāo)保護(hù)著名商品特有的包裝和裝潢。
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