中國律師體制、行業(yè)的題目與改革的方向

【內(nèi)容提要】自1996年以來，伴隨著中國的社會主義***法治化進程，中國律師體制、行業(yè)的規(guī)范化建設(shè)在逐步鑒戒國外的經(jīng)驗的同時，結(jié)合中國的國情，以司法考試的確立為標(biāo)志，該體制、行業(yè)的法治建設(shè)進進了一個全新發(fā)展的階段。但是，中國在可預(yù)見的將來，仍然是一個處于高速發(fā)展中的社會主義國家，很多新事物、新現(xiàn)象、新題目將不斷產(chǎn)生，每一個社會發(fā)展領(lǐng)域也將不斷產(chǎn)生新的挑戰(zhàn)。中國的律師體制、行業(yè)在其發(fā)展中，伴隨著中國社會主義***法治建設(shè)的逐步健全，也碰到了立法、適法和遵法三個領(lǐng)域的題目。針對這三個領(lǐng)域的題目，本文作者從理論和實務(wù)的角度進行了分析，并嘗試予以解決。本文作者以為：中國律師體制、行業(yè)已經(jīng)產(chǎn)生的各種題目與挑戰(zhàn)，以及解決這些題目、回應(yīng)這些挑戰(zhàn)的思考與實踐，應(yīng)當(dāng)成為每一位中國律師和即將成為中國律師的有志之士勇于面對的終生課題�！　　娟P(guān)鍵詞】律師 環(huán)境 題目 改革
前言　　中國律師體制、行業(yè)的一個直觀反差現(xiàn)象是：近30萬人（自司法考試同一以來，包括在此之前的歷屆律師資格考試，每次考試的通過率在10%左右）考取律師資格和法律職業(yè)資格，但實際執(zhí)業(yè)人數(shù)卻始終僅在12萬左右徘徊，[1]這一“持證待進”的直觀反差現(xiàn)象，作者以為其不過是改革開放以來中國律師體制、行業(yè)法治建設(shè)環(huán)境題目的直接的表面折射。對這一直觀反差現(xiàn)象所折射的題目，或者次層現(xiàn)象，本文作者將其回結(jié)為“一個核心”，即：律師執(zhí)業(yè)非常困難；“兩個矛盾”，即：社會對高質(zhì)量法律服務(wù)的需求與考取律師資格、法律職業(yè)資格的職員不愿進進律師行業(yè)而導(dǎo)致的需求與供給脫節(jié)的矛盾，律師在提供一定程度質(zhì)量保障的法律服務(wù)的同時，面臨非律師執(zhí)業(yè)機構(gòu)、職員惡性、無序的低質(zhì)量法律服務(wù)之間的矛盾；“三個現(xiàn)象”，即：立法精神、規(guī)范（靜態(tài)）不足，適法障礙重重及遵法自律、規(guī)范（動態(tài)）不夠�！　「纳浦袊�律師法治環(huán)境的法律思考源于具體的國情、政法體制及已經(jīng)產(chǎn)生的題目。從狹義來說，中國律師的法治環(huán)境就是單純的執(zhí)業(yè)環(huán)境，從廣義來說，中國律師的法治環(huán)境是中國國情條件下的社會主義***法治建設(shè)的一個有機組成部分。脫離國情、政法體制來單純考慮中國律師的法治環(huán)境題目，以及單純從題目角度來臨時提供一個中國律師法治環(huán)境改善的一攬子解決方案，對我們法律人來說，都是不太適當(dāng)?shù)�。而目前在法律界日漸抬頭的關(guān)于律師法治環(huán)境建設(shè)重在“進一步精英化”的設(shè)計思路，由于其嚴(yán)重脫離國情和現(xiàn)實，故本論文予以了簡單的、相關(guān)的事實揭示和“務(wù)實”回應(yīng)。[2]　　本論文采用“三段論”的結(jié)構(gòu)，依據(jù)現(xiàn)有法律、實際現(xiàn)象和作者的執(zhí)業(yè)經(jīng)驗，分別從中國律師法治建設(shè)的立法環(huán)境、適法環(huán)境和遵法環(huán)境初步論述了相關(guān)的題目及解決題目的方向。由于作者以為中國的律師法治環(huán)境不過是中國社會主義***法治建設(shè)的一個縮影，故作者不斷嘗試擴展論文的主題涵義，這種嘗試性擴展的目的是試圖尋找出中國律師法治建設(shè)環(huán)境的深層次的題目及更好的解決辦法。而對于文本的結(jié)構(gòu)，作者并不以為本文的“注釋”僅僅是游離于文本主體的次要部分，但出于形式的考慮，本文的部分說明、論述則交給了“注釋”往處理，這導(dǎo)致“注釋”可能稍顯冗長。但相比中國律師體制、行業(yè)現(xiàn)象、題目的錯綜復(fù)雜性，這點冗長，作者以為是必要的�！　”仨氁�說明的是，固然涉及司法考試報名條件[3]等諸多關(guān)于律師主體素質(zhì)、能力的領(lǐng)域，在現(xiàn)實中也存在把關(guān)不嚴(yán)、業(yè)前培訓(xùn)流于形式等系列題目，但由于本文作者將其暫時劃回為本文所論述“環(huán)境”概念的前置性范疇，故本文沒對之深進進行討論。但不深進進行探究，并不表明律師制度設(shè)計中的前置題目并不重要，相反，律師制度設(shè)計中的前置題目，始終是在思考一個環(huán)境時應(yīng)當(dāng)放在第一位的因素。而對于在文中論及的在“均衡抗辯”精神理解下，作為公民權(quán)利體現(xiàn)的律師地位與作為國家公權(quán)力體現(xiàn)的公、檢、法地位的關(guān)系平衡題目，本論文只是略略談及，這方面的題目尚待進一步進行深進的研究�！　☆}目的正確提出是走出正確解決題目的第一步。作者以為在解決中國律師的法治環(huán)境建設(shè)所面臨的題目上，我們應(yīng)當(dāng)從相關(guān)的立法、適法和遵法環(huán)境中往尋找答案，同時，我們也應(yīng)當(dāng)從中國律師身處的立法、適法和遵法環(huán)境中往進行相應(yīng)的制度設(shè)計。作者相信在中國的社會主義***法治化建設(shè)中，中國律師法治環(huán)境諸多題目的解決必因中國律師體制、行業(yè)法治化建設(shè)的完善而獲得重要的推動氣力�！　∫�1996年《中華人民共和國律師法》（下簡稱96’律師法）系列規(guī)范（性）法律文件的出臺為標(biāo)志，中國的律師體制、行業(yè)建設(shè)開始逐步進進規(guī)范化建設(shè)的軌道。在中國的社會主義法治化進程中，中國的律師隊伍為中國改革開放的高速發(fā)展和社會的安定團結(jié)提供了有力的社會法治保障�！　〉�是，中國的最大國情是：在可預(yù)見的將來，中國仍然是一個處于高速發(fā)展中的社會主義國家，很多新的事物或現(xiàn)象將不斷產(chǎn)生，每一個社會發(fā)展領(lǐng)域也將不斷產(chǎn)生新的題目與挑戰(zhàn)。中國的律師體制、行業(yè)也是如此。[4]　　在正文行文之前，作者大膽改用一位前人的話作為正文的開始和激勵：由公民進進律師，社會便產(chǎn)生了一場最堪矚目的變化；在律師的行為中正義就取代了本能，而他們的行動也就被賦予了前此所未有的道德性。[5]
一、中國律師體制、行業(yè)立法的題目和改革的方向　　中國律師體制、行業(yè)面臨的最大題目之一在立法。[6]《中華人民共和國律師法》（2001年修正）（下簡稱01’律師法）固然依照法律職業(yè)資格同一的法治進程要求對律師資格的取得進行了并軌規(guī)定，但除此之外，對96’律師法以來的律師體制、行業(yè)面臨的其他重大和突出現(xiàn)象、題目，該修訂法并沒有從立法上對這些現(xiàn)象、題目予以集中反映、解決和確立。相反的是，由于法律文件之間的立法角度差異，無論是96’律師法，還是01’律師法，在律師立法的實質(zhì)性規(guī)范方面，都始終面臨著一個艱難的律師權(quán)利義務(wù)如何平衡的局面。例如：01’律師法第二十五條規(guī)定“律師可以從事下列業(yè)務(wù)：??????（二）接受民事案件、行政案件當(dāng)事人的委托，擔(dān)任代理人參加訴訟；（三）接受刑事案件犯罪嫌疑人的聘請，為其提供法律咨詢，代理申請、控告，申請取保候?qū)彛�接受犯罪嫌疑人、被告人的委托或者人民法院的指定，�?dān)任辯護人??????”從表明上看，法律在律師權(quán)利相關(guān)規(guī)定方面賦予了律師比較充分的操縱空間，但是，由于受立法指導(dǎo)政策協(xié)調(diào)性差異與適時性變化的影響，在具體的規(guī)范（性）文件限定下（例如部分的司法解釋、政策等，這些文件往往任意解釋或限制律師法第二十五條所體現(xiàn)的內(nèi)容，如限制涉及土地征用、拆遷糾紛、國企改革或某種集體訴訟的律師參與等），律師即使可以依據(jù)“立法法”的精神、規(guī)定和程序?qū)χ�予以抗辯，但由于上述列舉的立法的或準(zhǔn)立法的“立法性”題目，律師的權(quán)利規(guī)范便面臨著相當(dāng)大程度的實質(zhì)性困難。[7]在刑事領(lǐng)域，中國律師面臨規(guī)范厥失或規(guī)范沖突的“立法性”題目則更加突出。[8]有些人以為：同樣是國家職權(quán)主義，德國律師的作用也是受到嚴(yán)格限制的。這些人可能忘記了：由于德國等大陸法系國家法律體系發(fā)展的悠久和完善，在極多的領(lǐng)域，中國律師與德國律師各自的法治環(huán)境根本不具有可比性。[9]作者以為：在國內(nèi)司法體制的部分操縱鑒戒國外經(jīng)驗的同時，在司法機關(guān)司法解釋日趨國際化的同時，涉及中國律師體制、行業(yè)的法治建設(shè)活動應(yīng)當(dāng)特別慎重，并且，這些法治建設(shè)活動所涉及的相關(guān)考慮或參照因素不應(yīng)當(dāng)成為我們體制缺陷的借口或掩飾�！　￡P(guān)鍵在于：如何在考慮已經(jīng)較為充分顯現(xiàn)的中國律師體制、行業(yè)歷史發(fā)展的情況下，并適當(dāng)結(jié)合國情與政策的需要，在以《中華人民共和國律師法》（下簡稱《律師法》）為基礎(chǔ)規(guī)范的立法相關(guān)體系中，中國的立法能為解決律師面臨的和可能面臨的題目提供什么樣的法律支持？　　對中國律師體制、行業(yè)立法方面的題目，改革的方向是：　　（一）堅持中國律師體制、行業(yè)法治化進程與中國法治化進程的一致性�！　�1、在中國法治化進程中必須堅持的根本原則和根本方向，中國　　律師體制、行業(yè)制度設(shè)計應(yīng)當(dāng)相應(yīng)體現(xiàn)。具體包括兩個方面的堅持：一是堅持體現(xiàn)中國***的法治進程指導(dǎo)性政策規(guī)范。如《中共中心關(guān)于制定“十一五”規(guī)劃的建議》第二部分關(guān)于“更加注重***法制建設(shè)，正確處理改革發(fā)展穩(wěn)定的關(guān)系，保持社會安定團結(jié)”、“制定和完善促進服務(wù)業(yè)發(fā)展的政策措施，大力發(fā)展金融、保險、物流、信息和法律服務(wù)等現(xiàn)代服務(wù)業(yè)”等論述。二是堅持體現(xiàn)《中華人民共和國憲法》的根本規(guī)定。如憲法第五條“依法治國”，第三十三條“保護人權(quán)”等。　　將帶有“根本性質(zhì)”的中國社會主義***法治建設(shè)規(guī)范，結(jié)合律師法治建設(shè)的特殊性，確立律師法治建設(shè)的最根本原則，并將之體現(xiàn)在以《律師法》為基礎(chǔ)的律師法體系中，這在以往的律師立法中，是個不足。進而，如將內(nèi)容和形式明確的“社會主義正義”“社會主義公平”等演繹性根本原則規(guī)定進律師基本立法中，其綱舉目張的效果自然不問可知。對此，后文將進一步論述�！　�2、在立足國情的條件下，汲取國外律師制度設(shè)計的有益之處。以英美法系和大陸法系為主體的國際成熟的律師制度設(shè)計，對于中國律師體制、行業(yè)制度設(shè)計來說，固然應(yīng)當(dāng)盡快在相關(guān)部分予以吸收，但是，其他與中國經(jīng)濟、社會發(fā)展水平相當(dāng)?shù)膰�家、地區(qū)律師制度設(shè)計上的成熟的、可鑒戒的部分，中國的律師制度設(shè)計也應(yīng)當(dāng)盡量充分的參照和吸收。具體的內(nèi)容鑒戒、吸收當(dāng)然是整體的考慮，如律師準(zhǔn)進、執(zhí)業(yè)權(quán)利義務(wù)、執(zhí)業(yè)保障、執(zhí)業(yè)治理等等。[10]　　3、中國律師體制、行業(yè)法治化進程成功、有效的經(jīng)驗是什么，迄今尚無系統(tǒng)的和切實的總結(jié)。從“準(zhǔn)進”到“出路”，中國律師體制、行業(yè)法治化進程中的有益經(jīng)驗應(yīng)當(dāng)考慮集中、鮮明地規(guī)定進律師法體系。比如：國家考試的國情化設(shè)計精神、基本律師業(yè)務(wù)架構(gòu)的摸索、確立等。誠然，即使是比較成熟的經(jīng)驗，在發(fā)展形勢的估量下，也還有很大的不足，這點我們必須有清醒的熟悉。　�。ǘ�）中國律師體制、行業(yè)制度設(shè)計應(yīng)當(dāng)以《律師法》為整個律師體制、行業(yè)制度設(shè)計的基礎(chǔ)�！　�1、中國律師體制、行業(yè)制度設(shè)計應(yīng)當(dāng)是系統(tǒng)化而非單向、平面設(shè)計的。這就要求，在時機已然成熟的情況下，全面修訂《律師法》已經(jīng)成為當(dāng)前律師體制、行業(yè)制度設(shè)計的重中之重。對中國律師的性質(zhì)、社會地位、指導(dǎo)原則、權(quán)利義務(wù)等系統(tǒng)的規(guī)定不僅將大大有利于改善律師的法治環(huán)境題目，而且，對于其他涉及律師執(zhí)業(yè)內(nèi)容的法律法規(guī)在擬訂、制定、修改時，一部高度同一、清楚和規(guī)范的《律師法》也將為它們提供重要的立法操縱依據(jù)�！　〗Y(jié)合后文泛泛提及的權(quán)利觀的理解，好的《律師法》能否成為為數(shù)眾多的規(guī)范（性）文件制定的一個重要參照因素，目前看起來，固然還很困難，但是，我們不應(yīng)當(dāng)放棄這方面的努力。　　2、律師體制、行業(yè)的制度設(shè)計在以《律師法》為基礎(chǔ)規(guī)范進行的同時，以《律師法》為出發(fā)點，以權(quán)威的機關(guān)或機構(gòu)為牽頭和協(xié)調(diào)組織，在相關(guān)法律法規(guī)整理匯編的基礎(chǔ)上，就其他法律法規(guī)當(dāng)中如何體現(xiàn)《律師法》的精神、內(nèi)容進行研究，并規(guī)劃性地進行相關(guān)法律法規(guī)的修訂建議或修訂工作�！　∽髡咴谶@方面的一個思路是：律協(xié)可以就可行性工作結(jié)合后文提及的律協(xié)組織、功能改革進行相關(guān)的初步的調(diào)研�！　�3、從“中華全國律師協(xié)會規(guī)則體系[示意圖]”[11]可以看到：配套規(guī)范的制定是指導(dǎo)律師執(zhí)業(yè)行為的根本因素之一。但是，對比《美　　國律師協(xié)會職業(yè)行為示范規(guī)則》[12]的建立過程及內(nèi)容、形式等，以及結(jié)合后文提及的中國律師體制、行業(yè)制度化建設(shè)的不足，我們也可以發(fā)現(xiàn)：體現(xiàn)法治精神和現(xiàn)代社會多變性、內(nèi)容復(fù)雜性、現(xiàn)實需求性的中國律師的配套規(guī)范尚有很大不足。就律師的性質(zhì)、地位、作用、執(zhí)業(yè)指導(dǎo)精神，甚至是業(yè)務(wù)性質(zhì)的規(guī)范，應(yīng)當(dāng)配套的規(guī)范在很多方面仍然處于空缺狀態(tài)。[13]律協(xié)在這方面，應(yīng)站在律師體制、行業(yè)總體發(fā)展趨勢的角度，進一步加快發(fā)揮自己的作用�！　。ㄈ�）中國律師體制、行業(yè)制度的設(shè)計，針對該體制、行業(yè)暴露的題目，最重要的指導(dǎo)精神在于：必須改變長期以來律師執(zhí)業(yè)權(quán)利虛化而義務(wù)、責(zé)任實質(zhì)偏重的慣習(xí)。[14]對此，2005年7月22日，四川省司法廳律師工作處副處長夏煥良曾一針見血地指出，《律師法》中規(guī)定的大多是律師的義務(wù)，有關(guān)律師權(quán)利的規(guī)定較少。[15]　　1、適應(yīng)新形勢下“積極推動律師工作向經(jīng)濟建設(shè)的各個領(lǐng)域、市場經(jīng)濟的各個環(huán)節(jié)、社會事業(yè)的各個方面拓展”[16]的國家和社會要求，中國律師體制、行業(yè)制度的設(shè)計應(yīng)當(dāng)重新就律師的活動范圍、受理案件范圍和程序、調(diào)查、庭審、訴訟及各項非訴訟業(yè)務(wù)的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容等重新進行整理和設(shè)定。重新整理和設(shè)定這些內(nèi)容的法治意義還在于：一些本當(dāng)屬于律師體制、行業(yè)的社會運作范疇，將由于律師體制、行業(yè)的定位明確而獲得清楚的界限；一些長期爭議的社會話題，如調(diào)查權(quán)的民間化、調(diào)查公司、非法調(diào)查等也將為此可能劃上句號�！　�2、觀察中國律師行業(yè)、體制法治建設(shè)所表現(xiàn)的突出題目，在對以律師執(zhí)業(yè)“三難”（即通常所說的會見難、閱卷難和調(diào)查取證難）為主要表象的經(jīng)驗總結(jié)的基礎(chǔ)上，作者以為中國的律師法體系應(yīng)當(dāng)以如下三權(quán)為基準(zhǔn)精神進行制度設(shè)計，即：調(diào)查取證權(quán)（義）、均衡抗辯權(quán)（義）、有限寬免權(quán)（義）。[17]上述三權(quán)均在法治精神的統(tǒng)攝下，作廣義的定義�！　≡�***于近期送審的《律師法》修訂稿中，我們似乎可以發(fā)現(xiàn)在法治精神的統(tǒng)攝下，及結(jié)合實際情況的考慮下，關(guān)于律師權(quán)利的規(guī)范性路徑實在可以更加清楚。。[18]　　3、以律師權(quán)利規(guī)范、支持和保障為主，同時完善相應(yīng)的律師義務(wù)和責(zé)任規(guī)定，從根本上改變以義務(wù)、責(zé)任為主的律師體制、行業(yè)法制建設(shè)慣習(xí)，這已經(jīng)涉及到最根本的社會主義***法治建設(shè)。對此，作者傾向于以為：在整個中國律師體制、行業(yè)的法治建設(shè)進程中，立法應(yīng)當(dāng)明確地把“律師權(quán)利義務(wù)作為公民權(quán)利義務(wù)的延伸、集中和放大”確立為一條終極的和根本的制度設(shè)計原則。[19]
二、中國律師體制、行業(yè)適法的題目和改革的方向　　中國律師體制、行業(yè)面臨的最大題目之二在于適法（狹義指執(zhí)業(yè)）的困難。中國律師執(zhí)業(yè)的具體權(quán)（義）規(guī)范在法律法規(guī)方面，如上節(jié)所述，表明上看基本規(guī)定也比較齊全，例如：《中華人民共和國民法通則》關(guān)于代理部分的規(guī)定（第四章第二節(jié)）、《中華人民共和國民事訴訟法》關(guān)于代理人的規(guī)定（第五章第二節(jié)）、《中華人民共和國刑事訴訟法》關(guān)于代理的規(guī)定（第四章）、《中華人民共和國行政訴訟法》關(guān)于代理的規(guī)定（第四章第二十九條）等，至于各類配套的法規(guī)、規(guī)章、司法解釋等，也相應(yīng)作出了一些規(guī)定。但是，上節(jié)提及的律師執(zhí)業(yè)中的三難現(xiàn)象卻在現(xiàn)實中持續(xù)、普遍、嚴(yán)重存在[20]。近年來，甚至不時發(fā)生部分律師在執(zhí)業(yè)過程中，遭遇連自身人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利都無法保障的惡性事件。[21]一個明顯的事實是：在放出“我就是法”、“刑法我們說了算”[22]等豪語的法官、檢察官眼前，律師的執(zhí)業(yè)權(quán)利都無法保障，可想而知，他們所代理確當(dāng)事人的權(quán)利保障和實現(xiàn)又從何說起？在此，一位歷史上的法學(xué)家的話對我們現(xiàn)在的現(xiàn)實可能有一些啟發(fā)：“假如我們檢查一下我們的司法程序的話，我們無疑將看到，這些程序太多，以致一個公民要經(jīng)過很多麻煩才能重新獲得他已失往的財產(chǎn)或是獲得損害的賠償。但是假如我們從這些司法程序同公民的自由和安全的關(guān)系往考慮的話，我們便將感到這些司法程序是太少了，并且將看到我們司法上的麻煩、用度、遲延，甚至危險性，都是每一個公民為著他的自由所付出的代價�！盵23]　　對集中以律師執(zhí)業(yè)三難為表現(xiàn)的現(xiàn)象進行深進思考可以發(fā)現(xiàn)：律師適法與律師立法有密切的或者是因果的關(guān)系。但從2006年7月20日四川仁壽警方硬闖省人大抓走上訪者事件及參與中國法治進程的其他執(zhí)法部分、職員所碰到的題目也可以發(fā)現(xiàn)[24]，中國國情條件下的律師適法題目假如一直深進追究下往，根源、現(xiàn)象、題目之間的聯(lián)系將越益復(fù)雜化。在此，我們只能盡量簡化從這些聯(lián)系中凸顯的關(guān)鍵　　之處，作者以為中國律師適法題目的根源主要在三個方面：第一、律師立法的系統(tǒng)性；第二、律師立法的配套性（細(xì)節(jié)）；第三、律師適法的社會機制狀況。其中，第一個方面的論述在上節(jié)中已經(jīng)展開，其余部分見下文�！　�對中國律師體制、行業(yè)適法方面的題目，改革的方向是：

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