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試論合同中代理權(quán)爭議的舉證責(zé)任
代理權(quán)是指代理人以被代理人的名義與第三人實(shí)施法律行為，為被代理人設(shè)定、變更或消滅民事法律關(guān)系的權(quán)利。在合同關(guān)系中，代理人有無代理權(quán)、是否超越代理權(quán)等等，直接關(guān)系到當(dāng)事人的利益和民事責(zé)任的承擔(dān)。因代理權(quán)發(fā)生爭議，在訴訟中如何分配舉證責(zé)任是審判實(shí)踐中比較復(fù)雜的問題。《合同法》第5條第3款對代理權(quán)發(fā)生爭議時的舉證責(zé)任分配問題進(jìn)行了原則性規(guī)定：“對代理權(quán)發(fā)生爭議的，由主張代理權(quán)一方當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任”。由于代理權(quán)爭議存在有無代理權(quán)爭議、越權(quán)代理爭議、表見代理爭議等，筆者就各種代理權(quán)爭議的舉證責(zé)任談點(diǎn)自己的看法。
一、代理關(guān)系是否存在爭議的舉證責(zé)任。
雙方對是否存在代理關(guān)系發(fā)生爭執(zhí)，即一方主張另一方為自己的代理人，其民事活動的后果應(yīng)由自己承擔(dān)，而另一方則予以否認(rèn)。在這種爭議中，應(yīng)由主張對方為自己代理人的一方就代理關(guān)系存在的事實(shí)負(fù)舉證責(zé)任。代理人在訂立合同時，通常是以被代理人名義與第三人簽訂合同，但實(shí)踐中也有以自己名義簽訂而實(shí)際上是為他人訂立合同的情況。發(fā)生爭議后，第三人往往起訴訂立合同的人，要求其履行合同義務(wù)或者賠償損失，訂立合同之人則主張是為他人代理訂立的合同，應(yīng)由被代理人承擔(dān)責(zé)任，并主張?jiān)谟喠⒑贤瑫r是為他人代理訂立合同的情況告訴了第三人，而第三人予以否認(rèn)。在這種行為人是否為他人代理人真?zhèn)尾幻鞯那闆r下，應(yīng)由行為人舉證，因?yàn)榇黻P(guān)系的存在是妨礙權(quán)利發(fā)生的事實(shí)，而該事實(shí)處于行為人的控制之下，也就是說是否為他人的真實(shí)的代理人只有他自己最清楚，所以應(yīng)由行為人負(fù)舉證責(zé)任。
二、越權(quán)代理或代理權(quán)終止后的代理發(fā)生爭議的舉證責(zé)任。
當(dāng)事人雙方對有無代理權(quán)發(fā)生爭議時，應(yīng)由主張有代理權(quán)的一方負(fù)舉證責(zé)任。但對于超越代理權(quán)或代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立的合同，舉證責(zé)任分配則不同。當(dāng)相對人要求“被代理人”履行合同時，被代理人主張代理人訂立合同時超越了代理權(quán)限或在代理權(quán)終止后訂立合同，應(yīng)由被代理人對超越代理權(quán)限或代理權(quán)終止的事實(shí)負(fù)舉證責(zé)任。如果越權(quán)代理或代理權(quán)終止的事實(shí)已經(jīng)得到證明，雙方就被代理人是否追認(rèn)發(fā)生分歧，相對人或代理人堅(jiān)持被代理人已追認(rèn)的，對被代理人追認(rèn)的事實(shí)應(yīng)由相對人或代理人負(fù)舉證責(zé)任。
根據(jù)《合同法》第48條“行為人超越代理權(quán)或代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立的合同，未經(jīng)被代理人追認(rèn)，對被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔(dān)責(zé)任。相對人可以催告被代理人在一個月內(nèi)予以追認(rèn)，被代理人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)。合同被追認(rèn)之前，善意相對人有撤銷的權(quán)利。撤銷應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出”的規(guī)定，因超越代理權(quán)或代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立的合同，雖然具有代理行為的表面特征，但由于行為人缺乏代理權(quán)，原則上對被代理人不發(fā)生效力，由無權(quán)代理人自行承擔(dān)責(zé)任。盡管此類合同經(jīng)過被代理人的追認(rèn)可以使無權(quán)代理行為有效。追認(rèn)即事后承認(rèn)，是一種單方意思表示，應(yīng)當(dāng)以明示的方式向相對人作出。追認(rèn)在性質(zhì)上屬于追授代理權(quán)的行為，能使超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立的合同具有與有權(quán)代理一樣的法律效果。追認(rèn)具有溯及力，一旦追認(rèn)，因此訂立的合同從成立之時開始即產(chǎn)生法律效力。依法律要件分類說，主張代理權(quán)的一方已經(jīng)證明代理權(quán)存在的事實(shí)，對方如主張合同是在超越代理權(quán)或代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立的，則由對方就超越代理權(quán)或代理權(quán)終止的事實(shí)負(fù)舉證責(zé)任。此時，主張有代理權(quán)的一方如認(rèn)為被代理人已經(jīng)對無權(quán)代理行為進(jìn)行了追認(rèn)，則應(yīng)證明追認(rèn)的事實(shí)。主張有代理權(quán)的善意一方也可申請撤銷合同，但須舉證證明以下事實(shí)：（1）撤銷發(fā)生在被代理人未予追認(rèn)之前；（2）申請人在與超越代理權(quán)或代理權(quán)終止之人訂立合同時，不知道其不具有代理權(quán)；（3）以通知的方式作出了撤銷合同的意思表示。
三、濫用代理權(quán)爭議的舉證責(zé)任。
濫用代理權(quán)是指代理人違背代理權(quán)設(shè)立的宗旨，損害被代理人利益的行為。濫用代理權(quán)不同于超越代理權(quán)或代理權(quán)終止而從事的代理行為，濫用代理權(quán)以代理人具有代理權(quán)為前提，沒有代理權(quán)就談不上濫用。在司法實(shí)踐中，代理人濫用代理主要有以下幾種情況：1.代理人以被代理人的名義與自己實(shí)施民事行為，即自己代理。在這種情況下，代理人與被代理人是合同雙方當(dāng)事人，而代理人與相對人則為同一人，合同的內(nèi)容實(shí)際上由代理人一人決定，很容易造成對被代理人利益的損害。2.代理人同時代理雙方當(dāng)事人實(shí)施同一項(xiàng)民事行為，即雙方代理。在這種情況下，合同的內(nèi)容實(shí)際上也是由一人決定，不能反映雙方協(xié)商一致的真實(shí)意思表示。3.代理人和第三人串通實(shí)施損害被代理人利益的行為，即惡意代理。
當(dāng)代理人與被代理人之間對是否濫用代理權(quán)發(fā)生爭議時，應(yīng)由主張濫用代理權(quán)的一方就濫用代理權(quán)的事實(shí)負(fù)舉證責(zé)任。如當(dāng)被代理人要求代理人和第三人對其受到的損害負(fù)連帶責(zé)任時，應(yīng)就雙方惡意串通的事實(shí)負(fù)舉證責(zé)任。
四、表見代理爭議的舉證責(zé)任
《合同法》第49條“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為為有效”的規(guī)定，即為表見代理的規(guī)定。所謂表見代理是指行為人雖無代理權(quán)，但因被代理人的行為造成了足以使善意相對人客觀上有充分理由相信行為人具有代理權(quán)的表征，被代理人須對之負(fù)授權(quán)人責(zé)任的代理。簡言之，即本無代理權(quán)，表面上卻足以令人信其有代理權(quán)。因表見代理而訂立的合同為有效合同，對被代理人發(fā)生預(yù)期的法律效果。表見代理有三種構(gòu)成類型：（1）沒有代理權(quán)的表見代理。這種無權(quán)代理之所以構(gòu)成表見代理，主要是由于本人明示或者默示的行為致使相對人確信行為人具有代理權(quán)，而與之為民事行為，盡管事實(shí)上本人并未授予其代理權(quán)，仍構(gòu)成表見代理。但是，相對人明知其無代理權(quán)或者可得而知者不在此限。比如，在委托代理中，被代理人應(yīng)當(dāng)有明確的授權(quán)范圍，若授權(quán)代理時未指明代理權(quán)限，或者其指明的權(quán)限未在代理證書上寫明，以及把有關(guān)證明文書?包括合同章和蓋有印章的空白合同書等?交給行為人，均可使相對人善意無過失地相信代理人為有權(quán)代理。筆者認(rèn)為，行為人用單位的合同專用章或加蓋公章的空白合同書簽訂合同的，應(yīng)視為單位授予行為人以代理權(quán)，單位對行為人簽訂的合同應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。行為人持有單位出具的介紹信簽訂合同，應(yīng)視為單位授予代理權(quán)。介紹信中對代理事項(xiàng)、授權(quán)范圍表達(dá)不明的，單位對該合同應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任，行為人應(yīng)負(fù)連帶責(zé)任。行為人未持有單位出具的任何授權(quán)委托證明簽訂合同的，如果單位未予蓋章，合同不能成立，責(zé)任由行為人自負(fù)；如果單位已開始履行，應(yīng)視為對行為人的簽訂合同的行為予以追認(rèn)。對借用其他單位的業(yè)務(wù)介紹信、合同專用章或者蓋有公章的空白合同書簽訂的合同，借用人與出借單位有隸屬關(guān)系，且借用人簽訂合同是進(jìn)行正常的經(jīng)營活動，出借單位與借用人對合同的不履行或者不完全履行負(fù)連帶賠償責(zé)任。（2）超越代理權(quán)的表見代理。行為人雖具有某種代理權(quán)，但其超出代理權(quán)限而從事代理活動，就其越權(quán)代理的事項(xiàng)而言，仍屬無權(quán)代理。法律要求被代理人應(yīng)當(dāng)在授權(quán)委托書中載明代理權(quán)限，如果被代理人未這樣做，就是一種近失，盡管
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