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關(guān)于臨摹作品的著作權(quán)
內(nèi)容摘要：我國著作權(quán)法過去不承認(rèn)臨摹作品的著作權(quán)，修改后的著作權(quán)法對(duì)臨摹的態(tài)度仍很模糊。本文從藝術(shù)自身的規(guī)律出發(fā)，結(jié)合著作權(quán)的取得條件，說明了臨摹行為不是復(fù)制，臨摹作品可以具有獨(dú)創(chuàng)性，應(yīng)該構(gòu)成著作權(quán)法意義上的作品。臨摹作品應(yīng)該具有完全的著作權(quán)，但其權(quán)利應(yīng)受到某些限制。給予臨摹作品完整的著作權(quán)及適當(dāng)?shù)睦姹Ｗo(hù)，符合藝術(shù)規(guī)律，有利于公眾和藝術(shù)品作者。在立法中應(yīng)對(duì)臨摹作品采取更明確和寬容的態(tài)度，以促進(jìn)文化的繁榮。
關(guān)鍵詞：臨摹 復(fù)制 著作權(quán)
引言
近年來，群眾對(duì)文化生活的要求提高，藝術(shù)品市場需求增大，交易市場日趨活躍。在繪畫、書法藝術(shù)品交易中，相當(dāng)一部分作品是臨摹品。我國著作權(quán)法過去不承認(rèn)臨摹作品的著作權(quán)，修改后的著作權(quán)法對(duì)臨摹的態(tài)度稍有轉(zhuǎn)變，但仍很模糊，使此類作品及臨摹行為的法律地位不穩(wěn)定。本文從藝術(shù)自身規(guī)律和著作權(quán)法的獨(dú)創(chuàng)性要求出發(fā)，分析臨摹的特殊性，指出臨摹不應(yīng)被視為一種復(fù)制行為，臨摹作品應(yīng)該享有著作權(quán)，希望法律給臨摹正名并予以合理保護(hù)。
一、我國著作權(quán)法有關(guān)臨摹作品的規(guī)定
1、1991年著作權(quán)法中的有關(guān)規(guī)定
第二十二條 在下列情況下使用作品，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，不向其支付報(bào)酬，但應(yīng)當(dāng)指明作者姓名、作品名稱，并且不得侵犯著作權(quán)人依照本法享有的其他權(quán)利：
（十）對(duì)設(shè)置或者陳列在室外公共場所的藝術(shù)作品進(jìn)行臨摹、繪畫、攝影、錄像；
第五十二條 本法所稱的復(fù)制，指以印刷、復(fù)印、臨摹、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制作一份或者多份的行為。
可見，老著作權(quán)法對(duì)臨摹的實(shí)質(zhì)規(guī)定有兩點(diǎn)：一是允許以臨摹方式合理使用，二是將臨摹作為復(fù)制的一種具體形式，與印刷、復(fù)印、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等復(fù)制方式并列。
2、2001年修改后的著作權(quán)法
第十條 著作權(quán)包括下列人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)：
（五）復(fù)制權(quán)，即以印刷、復(fù)印、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制作一份或者多份的權(quán)利；
此條是從原著作權(quán)法52條1款移來，將臨摹從原來規(guī)定的復(fù)制方式中去掉。原因是有人認(rèn)為臨摹具有創(chuàng)作成分在，新法中采納了此種意見。但仍有很多人對(duì)此處改動(dòng)存有異議。
《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（2002年10月12日通過，2002年10月15日起施行。）
第十八條 著作權(quán)法第二十二條第（十）項(xiàng)規(guī)定的室外公共場所的藝術(shù)作品，是指設(shè)置或者陳列在室外社會(huì)公眾活動(dòng)處所的雕塑、繪畫、書法等藝術(shù)作品。
對(duì)前款規(guī)定藝術(shù)作品的臨摹、繪畫、攝影、錄像人，可以對(duì)其成果以合理的方式和范圍再行使用，不構(gòu)成侵權(quán)。
此條肯定了部分條件下臨摹作品的著作權(quán)。
二、臨摹的實(shí)質(zhì)――為什么說臨摹可以享有著作權(quán)
1、文字釋義――高級(jí)漢語大字典
（1）臨：照著他人的字畫書寫或繪畫。
（2）摹：照著樣子描畫、寫字。
（3）臨�。赫赵瓨幽》聦懽只虍嫯嫛�
僅從詞義上看，臨摹的落腳點(diǎn)均為“寫字、畫畫”，是一種人的活動(dòng)，具有主觀的特性。
2、繪畫和書法中臨摹的特殊性
由于各種藝術(shù)形式自身的特點(diǎn)，本文討論主要以國畫和書法的臨摹為例，但多數(shù)結(jié)論也可及于油畫、水彩、水粉、篆刻等藝術(shù)形式。
臨和摹實(shí)際是兩種不同的方法。
中國傳統(tǒng)繪畫中摹的方法一般是用半透明的紙覆蓋在原作上，用毛筆或粉筆勾勒輪廓，然后上色。也有一些特殊方法，近代甚至有人用光學(xué)投影的方法進(jìn)行勾描。但應(yīng)該注意到，不論何種方式，只能提高造型的精確度，而對(duì)色彩、筆觸、畫面肌理效果等與原作的接近無能為力。而臨是對(duì)照原作，直接進(jìn)行書寫或繪畫，以求與原作外在形象或內(nèi)在精神的一致。單從藝術(shù)學(xué)習(xí)的規(guī)律看，臨是比摹更高的階段。
中國畫的學(xué)習(xí)傳統(tǒng)是以臨摹起步，通過臨摹掌握筆墨技巧，達(dá)到一定熟練程度后才進(jìn)入寫生階段。而在國畫的傳統(tǒng)中，臨摹他人作品也是創(chuàng)作的重要形式之一。相當(dāng)多的知名畫家都以臨摹前人作品著名。例如張大千早期以臨摹清代大畫家石濤等人作品聞名，又如齊白石臨摹徐渭作品。很多此類作品名為臨摹，其實(shí)臨摹作品與原作相比多有超越，完全可視為再創(chuàng)作。
在書法中臨摹的作用更是無可替代。由于書法藝術(shù)的特殊性，臨摹幾乎是其唯一的學(xué)習(xí)方式，且臨摹在書法中也是極為重要的創(chuàng)作方式，對(duì)碑碣法帖的臨摹，多則全篇數(shù)萬字，少則一字，或者神形俱備，或者遺貌取神，皆足以構(gòu)成一副作品。相當(dāng)一部分書法家畢生致力于對(duì)某位先人或某種書法風(fēng)格的臨摹學(xué)習(xí)，并以此名世，其作品很多都是臨摹品，如譚延闿（以顏體書法聞名）。
3、臨摹完全可以有獨(dú)創(chuàng)性
（1）由以上可見，臨摹實(shí)際上是由作者通過對(duì)原作的觀察、體會(huì)、思考，根據(jù)自己的經(jīng)驗(yàn)，以一定方法和技巧，人工地再現(xiàn)原作的外在形態(tài)及內(nèi)在精神。這種人工的摹仿與采用物理方法進(jìn)行的印刷、復(fù)印、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等復(fù)制方式有本質(zhì)的不同。前者在其過程中需要作者高度經(jīng)驗(yàn)技能的參與，且由于作者藝術(shù)修養(yǎng)和能力甚至思維方式、思想感情的不同，不可能與原作完全一致，而必然有某些方面的突破或超越（不論水平的高低），即使同一個(gè)人進(jìn)行的兩次不同臨摹也不可能完全一致。而后者憑借特定的儀器設(shè)備和技術(shù)手段，可以無須人工參與，對(duì)原作進(jìn)行數(shù)量無限且基本一致的仿制。只要技術(shù)手段足夠高，就可以由任何人完成無限接近原作的復(fù)制。
所以，單純從實(shí)現(xiàn)方法上看，臨摹與修改前的著作權(quán)法中所列舉的對(duì)美術(shù)作品的“其它”（姑且按它的規(guī)定把臨摹也列入其中）復(fù)制方法就很不一樣。而對(duì)美術(shù)作品的臨摹與對(duì)文字作品的抄寫、對(duì)音像作品的翻錄這些其它著作權(quán)客體的復(fù)制行為有著更大的區(qū)別，其本質(zhì)就在于前者無疑地需要人的精神活動(dòng)（欣賞、思考、判斷、取舍、組織甚至重構(gòu)）和主觀經(jīng)驗(yàn)技巧的參與，而后者完全可以是無意識(shí)的。不夸張地說，一個(gè)人可以在大腦一片空白，不投入任何精神活動(dòng)的狀態(tài)下抄完一本書，或者錄下一盤磁帶，而決不可能這樣臨摹完一幅畫。
（2）進(jìn)一步地，臨摹由于是具有主體精神和意識(shí)的人所為，在其過程中加入自己對(duì)原作的理解和改進(jìn)（不論其水平如何）幾乎是不可避免的――無論臨摹者在主觀上多么想要精確地“復(fù)制”原作，而這些不同完全可以構(gòu)成著作權(quán)法所要求的“獨(dú)創(chuàng)性”。1903年，美國的Holmes法官在Bleistein v. Don
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