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讓與擔保制度及我國物權(quán)立法的選擇
[摘 要]本文從讓與擔保制度的產(chǎn)生與發(fā)展談起，從羅馬市民法的Fiducia、日爾曼法的Treuhand，到英美法系的Mortgage，分析了讓與擔保制度的優(yōu)勢及其應當在立法中加以確認的社會需要。指出我國的物權(quán)法草案首開讓與擔保制度成文法化之先河的進步意義，分析了草案在該制度設(shè)計上的不足并提出相關(guān)的完善建議。最后，研究了商品房按揭制度和讓與擔保制度的關(guān)系，并對相關(guān)的立法工作提出了自己粗淺的建議。
[關(guān)鍵詞]讓與擔保 Fiducia Treuhand Mortgage 質(zhì)權(quán) 抵押權(quán) 公示方法 清算義務(wù) 商品房按揭
所謂讓與擔保，系指“在通過轉(zhuǎn)讓可以作為擔保標的物的財產(chǎn)權(quán)而達成的信用授受目的的制度中，授信者（債權(quán)人）具有請求返還融資資本的權(quán)利，在受信者（債務(wù)人）未能返還時，得就該標的物優(yōu)先受償?shù)囊环N特殊的物的擔保制度�！�
[1]我國物權(quán)法草案第四百零八條規(guī)定：讓與擔保是指債務(wù)人或第三人為擔保債務(wù)人的債務(wù)，將擔保標的物物的權(quán)利移轉(zhuǎn)于債權(quán)人，于債務(wù)清償后，標的物應返還于債務(wù)人或第三人，于債務(wù)不履行時，擔保權(quán)人可就該標的物優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。
讓與擔保制度是大陸法系國家沿襲羅馬法上的信托行為（Fiducia）理論并吸納日爾曼法上的信托行為（Treuhand）成分，經(jīng)由判例、學說所形成的一種非典型的擔保制度[2].所謂Fiducia，是基于羅馬市民法在讓與所有權(quán)時附加在握取行為（Mancipatio）或者法庭讓與（In Iure Cessiio）等要式行為上的一種當事人之間的約束，其以受讓人在將來一定條件成就時必須將標的物所有權(quán)返還給讓與人為內(nèi)容[3].日爾曼法上的信托 Treuhand在古代法中極為盛行，根據(jù)當時的法律制度，無合法繼承人的財產(chǎn)，歸國民或國王所有，無繼承人的財產(chǎn)所有人為規(guī)避該結(jié)果，便事先指定繼承人，而在死亡前先將其財產(chǎn)之全部或一部分讓與中間人，在讓與人死后12個月內(nèi)，再由受讓之中間人將受讓財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓于被指定的繼承人[4].無論是羅馬法上的 Fiducia，還是日爾曼法上的Treuhand，受讓人或中間人對標的物的所有都是受到限制的，并非是像所有權(quán)那樣的完全物權(quán)：前者中，受讓人在某種特定條件成就時必須將標的物所有權(quán)返還給讓與人，在受讓人沒有經(jīng)過合法途徑及相關(guān)程序獲得標的物所有權(quán)之前，他對標的物的占有及處分可能是無效的；后者中，中間人雖然對受讓的標的具有支配權(quán)和處分權(quán)，但處分權(quán)必須受到信托讓與條件的限制，受到信托人意志的約束，如果中間人對標的物的支配和處分有違信托人的意志，信托人有權(quán)提出異議。
大陸法系的國家和地區(qū)在立法上均未正式確立讓與擔保制度，但在判例和學說上均承認該制度的存在。以德國和日本為例。德國和日本學者以羅馬法的 Fiducia和日爾曼法的Treuhand作為讓與擔保制度的理論基礎(chǔ)，賦予Fiducia和Treuhand以現(xiàn)代法的意義，為讓與擔保從理論上的確立作了必要的鋪墊。隨著經(jīng)濟的發(fā)展和社會的進步，相對于傳統(tǒng)的質(zhì)權(quán)、抵押權(quán)、留置制度而言，讓與擔保在融資方面顯示出日益廣泛的優(yōu)越性，德國和日本的判例也從懷疑該制度到逐步引進該制度，其中法院及法官在適用讓與擔保制度的態(tài)度上雖有動搖，但讓與擔保終究以不可比擬的優(yōu)越性在全國判例中占有了一席之地。
英美法中的擔保被稱為Mortgage，Lindley法官在Santley V. Wilde案中對Mortgage下了一個經(jīng)典的定義：“Mortgage是土地或動產(chǎn)（Chattel）為了擔保給定的債務(wù)之履行或其他義務(wù)的解除而進行的轉(zhuǎn)移或讓渡。Mortgage 的基本意思是：該種擔�？梢源祟悅鶆�(wù)或義務(wù)清償或履行而解除，即使存在其他相反的規(guī)定。在我看來，這就是它的法律�！盵5]從這一定義中可以看出， Mortgage包括以下幾方面的內(nèi)容：（1）特定財產(chǎn)即土地或動產(chǎn)的轉(zhuǎn)移；（2）債務(wù)人不履行債務(wù)，債權(quán)人取得該特定財產(chǎn)的所有權(quán)；（3）債務(wù)人履行義務(wù)或進行相應的清償后，債權(quán)人應當將該特定財產(chǎn)返還給債務(wù)人。這一規(guī)定其實與我們所說的讓與擔保制度在實質(zhì)上是完全相同的。雖然在具體制度的安排上，英美法系與大陸法系各有千秋，但是，經(jīng)過市場交易過程中的不斷改進，讓與擔保制度在英美法系的判例中得到確認并完善。
梁慧星教授在其提出的物權(quán)法建議稿中將讓與擔保制度上升到《物權(quán)法》上基本的擔保物權(quán)形式，余能斌教授在其主編的《現(xiàn)代物權(quán)法專論》第8章中表示質(zhì)疑。余老師認為限定物權(quán)只能由非所有人在所有人的財產(chǎn)上設(shè)定，只能以所有權(quán)的部分權(quán)能為內(nèi)容，權(quán)利人對標的物不享有所有權(quán)，“而讓與擔保恰恰是擔保物的所有人以轉(zhuǎn)讓擔保物的所有權(quán)的方式為債權(quán)設(shè)定的擔保，由于權(quán)利人在擔保設(shè)定完畢時就取得了擔保物的所有權(quán)，將之定性為限定物權(quán)，顯然不當�！薄凹热弧夯坌墙ㄗh稿 ’完全仿照日本或舊中國民法的物權(quán)編體系來設(shè)計，就不能不考慮該體系物權(quán)的分類標準，在對其他擔保物權(quán)均采‘限制物權(quán)說’的情況下，突然插入一個仿英美法按揭制度的讓與擔保制度，這就破壞了物權(quán)法體系的完整性，也使得該制度與其他擔保物權(quán)制度在邏輯上難以協(xié)調(diào)�！盵6]我認為，這種批評值得商榷。我們承認 “梁慧星建議稿”與德國、日本的物權(quán)編體系具有親緣性，但是，我們也應當看到擔保制度是民法中技術(shù)性較強的領(lǐng)域，其意識形態(tài)色彩較為淡泊，而實踐先行性和高度技術(shù)性色彩卻較為濃厚。當今世界是一個開放、融合的世界，在法律建設(shè)領(lǐng)域也出現(xiàn)了一種全球化的趨勢，英美法系國家開始借鑒大陸法系的成文法體系，大陸法系國家亦借鑒英美法系的判例法傳統(tǒng)，在21世紀制定一部符合歷史潮流及社會現(xiàn)實的中國物權(quán)法，我們不應囿于大陸法系與英美法系的嚴格分野，只要不造成法律之間的沖突和難以協(xié)調(diào)，我們完全可以在采用大陸法系物權(quán)法大體框架結(jié)構(gòu)的基礎(chǔ)上，引入英美法系的合理制度，如讓與擔保制度。
二、讓與擔保制度的優(yōu)勢
從羅馬法的Fiducia、日爾曼法的Treuhand到大陸法系國家在判例中對讓與擔保制度的確立，以及英美法系中的Mortgage，讓與擔保制度在原有內(nèi)涵的基礎(chǔ)上，吸收了社會進步的先進成果，顯示了巨大的優(yōu)越性，主要表現(xiàn)在：
（一）讓與擔保制度能促進擔保物的充分利用，有利于發(fā)揮擔保物的擔保價值。
效率也是法律孜孜以求的價值目標之一，當今社會有一種最大限度利用資源的趨勢，反映在物權(quán)法領(lǐng)域，就是從偏愛對物的所有到側(cè)重對物的利用，使資源掌握在能對其最大限度地加以利用、從而創(chuàng)造更大價值的人（包括自然人和法人）手中。讓與擔保制度之所以能夠蓬勃于物權(quán)法領(lǐng)域，在于其彌補了傳統(tǒng)民法擔保制度之不足。傳統(tǒng)民法中的質(zhì)權(quán)制度以移轉(zhuǎn)標的物于債權(quán)人為特征，在此種制度運行中，債權(quán)人占有標的物，同時負有妥善保管標的物的義務(wù)，我國《擔保法》第69條第1 款明確規(guī)定：“質(zhì)權(quán)人負有妥善保管質(zhì)物的義務(wù)。因保管不善致使質(zhì)物滅失或者毀損的，質(zhì)權(quán)人應當承擔民事責任�！眰鶛�(quán)人對標的物的占有
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