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關(guān)于比較廣告的立法思考
內(nèi)容提要：比較廣告是現(xiàn)實(shí)存在的，并被許多經(jīng)營(yíng)者作為主要競(jìng)爭(zhēng)手段廣泛使用。由于我國(guó)目前還沒(méi)有關(guān)于比較廣告方面的明確規(guī)定，其法律內(nèi)涵、適用條件及救濟(jì)措施等制度尚未從法律意義上形成，存在一定程度上的認(rèn)識(shí)上的混亂和法律適用標(biāo)準(zhǔn)上的不一致等問(wèn)題，不利于廣告業(yè)的正常發(fā)展，也不利于公平的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序的形成，人為地造成社會(huì)資源的浪費(fèi)和交易成本的擴(kuò)大。本文試比較廣告立法的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)、理論探討、法律評(píng)價(jià)和具體建議等方面進(jìn)行分析，以期為比較廣告的及早立法提供必要的參考。一、比較廣告立法的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)
比較廣告的大量存在是一個(gè)無(wú)法否定的事實(shí)。無(wú)論是相對(duì)壟斷的行業(yè)，還是充分競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)，更多的經(jīng)營(yíng)者都傾向于把比較廣告作為主要競(jìng)爭(zhēng)手段來(lái)廣泛使用。比較廣告之所以如此為廣大經(jīng)營(yíng)者所青睞，一個(gè)重要的原因就在于比較廣告能夠直接引起消費(fèi)者的注意，激發(fā)購(gòu)買欲望，在提高市場(chǎng)占有率的同時(shí)打擊了現(xiàn)實(shí)或潛在的競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手，鞏固了市場(chǎng)地位，此種一舉多得的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)手段，精明的經(jīng)營(yíng)者當(dāng)然會(huì)趨之若騖。
廣告作為提供商品信息最重要的工具之一，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)日新月異的今天得到了充分的發(fā)展和廣泛的運(yùn)用。隨著廣告載體和表現(xiàn)形式日趨多樣化，再加上移動(dòng)和聯(lián)通兩大通訊巨頭的加盟，比較廣告得到了業(yè)界的普遍關(guān)注，而比較廣告的出現(xiàn)正是適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展要求并迎合消費(fèi)者具體需求的產(chǎn)物，由于比較廣告具有獨(dú)特的信息傳遞功能，面對(duì)市場(chǎng)上琳瑯滿目的產(chǎn)品，消費(fèi)者需要有比較才有鑒別，真實(shí)有效的比較廣告有利于消費(fèi)者做出明智的、合理的選擇，對(duì)于節(jié)約交易時(shí)間、降低交易成本、提高市場(chǎng)透明度、保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益等方面都有其無(wú)可替代的作用。
比較廣告的存在是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的必然產(chǎn)物和內(nèi)在需求，立法上沒(méi)有任何理由予以禁止。在國(guó)外，尤其是美國(guó)、歐盟等發(fā)達(dá)國(guó)家和地區(qū)，都有關(guān)于比較廣告的專門立法，如美國(guó)的《聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)法》、英國(guó)的《英國(guó)廣告活動(dòng)準(zhǔn)則》、歐共體的《歐共體比較廣告議案》等均有關(guān)于比較廣告的專門立法。在規(guī)范廣告市場(chǎng)秩序、引導(dǎo)公平競(jìng)爭(zhēng)、促進(jìn)交易安全、降低交易成本等方面都發(fā)揮了重要作用，值得我國(guó)立法者去學(xué)習(xí)和借鑒。
由于我國(guó)目前還沒(méi)有關(guān)于比較廣告的專門立法，相關(guān)規(guī)定主要散見(jiàn)于《廣告法》、《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》等法律條文中。在比較廣告的法律內(nèi)涵、適用條件等方面的認(rèn)識(shí)混亂，再加上法律適用上標(biāo)準(zhǔn)不同一，比較廣告的負(fù)面效應(yīng)問(wèn)題日顯突出，導(dǎo)致認(rèn)識(shí)不清、競(jìng)爭(zhēng)無(wú)序、管理混亂等不利后果，造成交易成本的加大及社會(huì)資源的浪費(fèi)，已嚴(yán)重威脅到廣告市場(chǎng)的健康有序發(fā)展。因此，有必要從立法角度予以澄清，筆者試從比較廣告立法的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)、理論探討、法律評(píng)價(jià)和具體建議等方面進(jìn)行分析，以期能為盡快明確比較廣告的法律地位提供必要的參考依據(jù)。
二、比較廣告立法的理論探討
1、比較廣告的法律內(nèi)涵
比較廣告，又稱為對(duì)比廣告，目前其法律內(nèi)涵僅僅停留在理論探討層面上。
有觀點(diǎn)認(rèn)為，比較廣告是指具有比較內(nèi)容的廣告。這種說(shuō)法顯然不具有任何實(shí)際意義，因?yàn)閺V告在通常情況下都或多或少具有比較內(nèi)容。
也有觀點(diǎn)認(rèn)為，比較廣告是指直接或間接確定一個(gè)競(jìng)爭(zhēng)者，其目標(biāo)是為了說(shuō)明本產(chǎn)品的優(yōu)勢(shì)，或者加強(qiáng)廣告中產(chǎn)品品牌的知名度。這種說(shuō)法相對(duì)地?cái)U(kuò)大了比較廣告的適用范圍，幾乎將所有廣告都包括在比較廣告中，把比較廣告和廣告視為同一性質(zhì)的媒介行為，將比較廣告專門立法的必要性局限在理論探討上，甚至認(rèn)為根本沒(méi)有必要專門立法。
還有觀點(diǎn)認(rèn)為，比較廣告是指經(jīng)營(yíng)者將自己的商品、服務(wù)或者經(jīng)營(yíng)者自身與其他確定的或者不確定的與己相競(jìng)爭(zhēng)的經(jīng)營(yíng)者的商品、服務(wù)或者其自身進(jìn)行比較，以說(shuō)明其所比較事物的優(yōu)勢(shì)的行為。這種說(shuō)法僅注重了比較廣告的具體表現(xiàn)形式，把比較廣告限定在同類行業(yè)中，縮小了比較廣告的適用范圍，同時(shí)對(duì)于比較廣告的內(nèi)涵和本質(zhì)并沒(méi)有提及。
上述種種觀點(diǎn)從理論分析的角度闡述各自的主張，并沒(méi)有孰對(duì)孰錯(cuò)之說(shuō)。筆者認(rèn)為，比較廣告的定義應(yīng)當(dāng)以廣告的法律內(nèi)涵為基準(zhǔn)，既不能擴(kuò)大其外延，使比較廣告的法律地位大大降低，以致于根本無(wú)需專門立法；也不能縮小其外延，使比較廣告的適用范圍僅針對(duì)幾種特定的情形，從而降低比較廣告專門立法的現(xiàn)實(shí)意義，造成立法成本過(guò)高的不經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象。
綜上，比較廣告的法律內(nèi)涵應(yīng)當(dāng)綜合考慮經(jīng)營(yíng)者的主觀意圖、所要達(dá)到的目的、采取的手段以及造成的影響后果等方面，并同時(shí)考慮社會(huì)公眾對(duì)比較廣告的評(píng)價(jià)、同行業(yè)經(jīng)營(yíng)慣例、國(guó)際市場(chǎng)準(zhǔn)則等因素，以廣告商品或者服務(wù)與所比較商品或者服務(wù)的關(guān)聯(lián)度為標(biāo)準(zhǔn)，科學(xué)界定比較廣告的法律內(nèi)涵。
筆者認(rèn)為，比較廣告可以界定為：經(jīng)營(yíng)者采取直接或者間接的方式，將自己的商品或者服務(wù)與其他特定或者不特定的經(jīng)營(yíng)者的商品或者服務(wù)進(jìn)行對(duì)照，促進(jìn)消費(fèi)者對(duì)相關(guān)的商品或者服務(wù)信息加以關(guān)注的廣告。
2、比較廣告的分類標(biāo)準(zhǔn)
比較廣告根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)，可以有很多種類型。比如：
（1）以經(jīng)營(yíng)者所采取的比較方式為標(biāo)準(zhǔn)，比較廣告可以分為直接比較廣告和間接比較廣告。直接比較廣告是指經(jīng)營(yíng)者在廣告中指明了作為比較的對(duì)象，包括經(jīng)營(yíng)者、商品或者服務(wù)；間接比較廣告是指經(jīng)營(yíng)者在廣告中并未指明具體的比較對(duì)象，而只是籠統(tǒng)地加以對(duì)照。
�。�2）以比較廣告的內(nèi)容為標(biāo)準(zhǔn)，比較廣告可以分為真實(shí)的比較廣告、虛假的比較廣告和部分真實(shí)部分虛假的比較廣告。真實(shí)的比較廣告是指經(jīng)營(yíng)者在廣告中所陳述的內(nèi)容都是客觀事實(shí)，并且有相關(guān)資料予以證明。虛假的比較廣告是指經(jīng)營(yíng)者在廣告中所陳述的內(nèi)容是虛構(gòu)的或者憑空捏造的。部分真實(shí)部分虛假的比較廣告是指經(jīng)營(yíng)者在廣告中的內(nèi)容既有真實(shí)的，也有虛假的，這種類型的比較廣告在實(shí)踐中是最多的，也是最難認(rèn)定的，其法律適用也是最復(fù)雜的。
�。�3）以比較廣告的傳播媒介為標(biāo)準(zhǔn)，比較廣告可以分為電視比較廣告、錄音比較廣告、文字比較廣告、網(wǎng)絡(luò)比較廣告等等。其中以文字比較廣告最為多見(jiàn)，當(dāng)然網(wǎng)絡(luò)比較廣告的發(fā)展勢(shì)頭似乎更快。
3、比較廣告的相關(guān)法律主體
比較廣告所涉及的主體很多，如廣告主、廣告制作者、廣告發(fā)布者、比較廣告相對(duì)人、消費(fèi)者等等。
�。�1）廣告主是指比較廣告的所有者，對(duì)比較廣告負(fù)有提供真實(shí)的信息資料并予以證明的義務(wù)，如有虛假陳述的內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。
�。�2）廣告制作者和廣告發(fā)布者是指比較廣告的經(jīng)營(yíng)者，對(duì)比較廣告的內(nèi)容負(fù)有合理審查義務(wù)，如由于故意或者過(guò)失未盡到合理審查義務(wù)而導(dǎo)致侵犯他人合法權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)與廣告主承擔(dān)連帶責(zé)任。
（3）比較廣告相對(duì)人是指在比較廣告中被直接或者間接確定為比較對(duì)象的經(jīng)營(yíng)者，可以作為原告提起民事訴訟。如果人數(shù)眾多，可以適用集體訴訟的有關(guān)規(guī)定。如提起或者參加訴訟，則作為原告，如不參加，也可另行起訴。
�。�4）消費(fèi)者是指根據(jù)比較廣告中的有關(guān)信息進(jìn)行消費(fèi)時(shí)，其自身權(quán)益受到損害要求法律救濟(jì)的市場(chǎng)個(gè)體。在適用比較廣告相關(guān)法律時(shí)，消費(fèi)者提起訴訟的法律依據(jù)、訴訟請(qǐng)求
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