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尋訪法學(xué)的問題立場-兼談“論題學(xué)法學(xué)”的思考方式
內(nèi)容提要：法律體系本身不可能如概念法學(xué)所想象那樣是一個(gè)公理體系，即使建立起一個(gè)法律概念的邏輯演繹體系也是十分困難的。法學(xué)有自己的“范式”，這些范式就是法律共同體經(jīng)過多年的法律實(shí)踐積淀而成并通過職業(yè)教育傳授的基本法律理論、法律信念、法律方法以及規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)等等。實(shí)踐性構(gòu)成了法學(xué)的學(xué)問性格，法學(xué)是“提問辯難”之學(xué)，對(duì)話論辯之學(xué)，或者“辯證推理的學(xué)問”。法學(xué)的 “個(gè)別化的方法”，就是“情境思維”和“類推思維”的方法。在此意義上，法學(xué)乃是論題取向的，而不是公理取向的。如果法學(xué)家放棄建立純而又純的法律公理體系之夢，而將法律體系看作是一個(gè)“開放的體系”，那么將論題學(xué)的“片段性的省察”與公理學(xué)的演繹推理方法結(jié)合起來完成法律的體系建構(gòu)和體系解釋，也不是完全不能考慮的。但這只是一種設(shè)想，真正要實(shí)現(xiàn)這個(gè)設(shè)想，還需要論題學(xué)與（公理）邏輯學(xué)各自發(fā)展自己的理論，使兩者的分析技術(shù)均達(dá)到結(jié)合所要求的必要和充分的成熟條件。
關(guān)鍵詞：法律公理體系，論題學(xué)，實(shí)踐知識(shí)，情境思維
一、法律公理體系之夢
體系思維對(duì)職業(yè)法學(xué)家有一種誘惑的力量。近代以來，由于受到歐洲理性主義哲學(xué)傳統(tǒng)的影響，法學(xué)家們對(duì)公理體系思維抱持某種近乎拜物教式的信念，認(rèn)為：法律內(nèi)部應(yīng)當(dāng)有某種前后和諧貫通的體系，所有的法律問題均可通過體系解釋予以解決[1].建構(gòu)概念清晰、位序適當(dāng)、邏輯一致的法律公理體系，對(duì)于所有的法學(xué)家都有難以抵御的魅力。道理很簡單：假如法學(xué)家能夠?qū)⒎审w系的各個(gè)原則、規(guī)則和概念厘定清晰，像“門捷列夫化學(xué)元素表”一樣精確、直觀，那么他就從根本上解決了千百年來一直困擾專業(yè)法律家的諸多法律難題。有了這張“化學(xué)元素表”，法官按圖索驥，就能夠確定每個(gè)法律原則、規(guī)則、概念的位序、構(gòu)成元素、分量以及它們計(jì)量的方法，只要運(yùn)用形式邏輯的三段論推理來操作適用規(guī)則、概念，就可以得出解決一切法律問題的答案。法律的適用變得像數(shù)學(xué)計(jì)算一樣精確和簡單。我把這樣一種體系化工作的理想稱為“法律公理體系之夢”。
在19世紀(jì)的德國法學(xué)中，“法律公理體系之夢”風(fēng)行一時(shí)，眾多一流的法學(xué)家曾經(jīng)為之傾心。當(dāng)時(shí)，弗里德里�！た枴ゑT·薩維尼（Friedrich Carl von Savigny，1779-1861）就指出：法學(xué)是“徹底的歷史及徹底的哲學(xué)性”之學(xué)。他將法學(xué)的“哲學(xué)性”因素同“體系性”因素等量齊觀，認(rèn)為：在歷史中逐漸形成的“實(shí)在”法有一種“內(nèi)在的理性”，這種理性促成實(shí)在法的統(tǒng)一及關(guān)聯(lián)性，只有體系化的法學(xué)才能發(fā)現(xiàn)之[2].其門徒普赫塔（Georg Friedrich Puchta，1798-1846）進(jìn)一步將這個(gè)體系理解為形式邏輯的、抽象概念體系，從而走向“概念法學(xué)”之途[3].其后的“潘德克頓學(xué)派（學(xué)說匯纂學(xué)派）”法學(xué)理論（即概念法學(xué)）大體上具有相同的信條：法律是一個(gè)內(nèi)含多樣性而又具有意義整體的有機(jī)體系，該體系是按照形式邏輯的規(guī)則建構(gòu)的“概念金字塔”（Begriffspyramide）。人類根據(jù)國家的“理性建筑學(xué)”（Architektonik der Vernuenftigkeit）標(biāo)準(zhǔn)來進(jìn)行建構(gòu)，就可以通過一定的質(zhì)料將這個(gè)體系表達(dá)出來（成文法典體系）。有了這個(gè)通過成文法典之質(zhì)料表達(dá)的體系，所有的案件均能夠由此加以涵攝。因?yàn)椋骸芭袥Q就是將法律概念作為（數(shù)學(xué)）因數(shù)進(jìn)行計(jì)算的結(jié)果；自然，因數(shù)值愈確定，計(jì)算所得出的結(jié)論則必定愈可靠。……只有通過全面把握法律概念，真正的法律體系，即法律規(guī)定的內(nèi)在相互依存性才可能產(chǎn)生。”[4]當(dāng)時(shí)，著名法學(xué)家魯?shù)婪颉ゑT·耶林（Rudolf von Jhering，1818-1892）將這個(gè)“概念法學(xué)”的理想譏之為“琢磨著把法學(xué)上升為一門法律數(shù)學(xué)的邏輯崇拜”[5].
然而，現(xiàn)代的法律家們發(fā)現(xiàn)，法律體系本身不可能如概念法學(xué)所想象那樣是一個(gè)公理體系（例如“法律數(shù)學(xué)”），即使建立起一個(gè)法律概念的邏輯演繹體系也是十分困難的。從理論上說，法律公理體系和法律概念演繹體系的建構(gòu)本身尚有細(xì)微的差別：“從一些公理出發(fā)，根據(jù)演繹法，推導(dǎo)出一系列定理，這樣形成的演繹體系就叫做公理系統(tǒng)。”[6]而如果從某個(gè)初始的范疇或概念（基石范疇或概念）推演出某個(gè)學(xué)科的全部概念，所形成的就是概念演繹體系。前者包含具有真值傳遞功能的命題（公理、定理），后者只是概念體系的排列順序，而其未必有真值傳遞功能[7].
依據(jù)上面的標(biāo)準(zhǔn)，如果要?jiǎng)?chuàng)建法律公理體系，那就意味著：（1）必須首先尋找到法律邏輯推演的初始概念或符號(hào)（primitive symbols）、初始命題或公理（axioms）、初始推演規(guī)則（rule of primitive inference）；（2）要保證法律邏輯推演的初始命題或公理是“自明的”、“直覺的”、“公認(rèn)的”、“不言而喻的”，并且具有真值傳遞功能；（3）要保證法律邏輯推演具有“完全性”，即從若干“法律公理”推演出整個(gè)法律體系或法學(xué)體系的全部命題。在這一點(diǎn)上，它必須滿足或符合4個(gè)條件：第一，這個(gè)法律公理體系必須是沒有矛盾的；第二，這個(gè)體系必須是獨(dú)立的，不能包含任何可以從其余公理推導(dǎo)出來的公理；第三，這個(gè)體系必須是充足的，即能夠推導(dǎo)出屬于公理化理論的全部陳述；第四，這個(gè)體系必須是必要的，它不可包含多余的假設(shè)[8].事實(shí)上，迄今為止尚沒有任何時(shí)代的實(shí)在法能夠符合上面的形式化、公理化標(biāo)準(zhǔn)，恐怕未來的法律亦不完全能夠在嚴(yán)格性、純粹性和精確性上達(dá)到這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。原因在于：法律永遠(yuǎn)也不可能游離于社會(huì)生活，法律的語言盡管可以經(jīng)過專門的建構(gòu)，但也不能完全脫離日常語言。
也可以說，法律這樣一種“質(zhì)料”在本質(zhì)上具有糅雜不純的性質(zhì)，體現(xiàn)在：（1）法律的概念并非純粹形式邏輯的概念，具有一定的模糊性或多義性；（2）法律之質(zhì)料載體（判例法、成文法典等等）的有限性，使實(shí)在法律規(guī)范（規(guī)則和原則）可能含有漏洞、矛盾、晦澀、歧義；（3）由于前兩個(gè)缺點(diǎn)的存在，實(shí)在法律規(guī)范作為推論前提本身不具有不證自明的確然性，而是具有可爭議性的或辯難性的；（4）法律具有時(shí)間和空間的有限性，它們都是在一定的時(shí)間和空間內(nèi)存在和發(fā)生效力的，沒有任何一種實(shí)在法是無時(shí)間（適用一切時(shí)代）和無空間（適用一切國家或地區(qū)）規(guī)定性的。反過來說，實(shí)在法均具有“暫時(shí)性”和文化多元的特質(zhì)。短暫性意味著法律的變動(dòng)性、非確定性，這種屬性與法律追求的安定性、可預(yù)期性、一致性理念是自相矛盾的。文化多元表明實(shí)在法的民眾信仰基礎(chǔ)的分化和在價(jià)值追求上的多目標(biāo)化。所以，由于實(shí)在法律規(guī)則具有糅雜不純的實(shí)在特性，下列問題在所難免：a）法律規(guī)則及法律語言大量存在著各自的意義“波段寬度”（Bandbreite），需要解釋才能確定其相對(duì)明確的意義；b）法律規(guī)則之間發(fā)生沖突；c）實(shí)在法律規(guī)則存在規(guī)定上的漏洞，即：現(xiàn)實(shí)中發(fā)生的案件沒有任何事先有效的法律規(guī)則（規(guī)范）加以調(diào)整；d）在特定的案件中，所作出的裁判可能背離實(shí)在法律規(guī)則之條文的原義 [9].由此可見，法律的上述特性難以完全滿足形式邏輯之證明推理的形式化條件。
最關(guān)鍵的一點(diǎn)還在于：作為法律公理體系演繹之
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