貿易自由化與知識產(chǎn)權保護的沖突與協(xié)調 ――商標權平行進口的競

「內容提要」平行進口因其自身的特點易被平行進口商采取搭便車、低價銷售以及其它不正當競爭行為，擾亂公平競爭的市場秩序。商標權人（供應商）與經(jīng)銷商為了防止平行進口的發(fā)生，又往往會采取一些反競爭的行為。本文從協(xié)調貿易自由化與知識產(chǎn)權保護沖突的目的出發(fā)，在主張允許平行進口的前提下，以競爭法的視角對平行進口中作了分析。
　　
「關鍵詞」平行進口；貿易自由化；競爭法；公平競爭；自由競爭　
　
引言：問題的提出　　1986年中外合資企業(yè)上海利華有限公司（以下稱“上海利華”）成立，外方為荷蘭聯(lián)合利華有限公司（荷蘭利華）。1997年9月，荷蘭利華與上海利華簽訂《聯(lián)合利華商標許可合同》，許可后者在中國大陸使用其已經(jīng)在中國進行注冊的“LUX”和“LUX力士”兩商標。1998年10月雙方對合同進行修訂，將商標許可方式改為獨占許可使用，并訂明：如果發(fā)現(xiàn)任何侵犯本協(xié)議授予的權利的行為，被許可方有權對任何侵犯這種權利的侵權人采取法律措施或者其他被許可人認為適當?shù)男袆�。根�?jù)該合同，上海利華是“LUX”（力士）商標產(chǎn)品在中國大陸唯一的生產(chǎn)、銷售和進口權人。上海利華將該合同在國家商標局和海關總署進行了備案。1999年5月28日，中國廣州海關下屬的佛山海關發(fā)現(xiàn)并扣留了一批由廣州經(jīng)濟技術開發(fā)區(qū)商業(yè)進出口貿易公司進口的泰國產(chǎn)“LUX力士”香皂。上海利華有限公司隨即在廣州市中級人民法院提起訴訟，指控廣州經(jīng)濟技術開發(fā)區(qū)商業(yè)進出口公司侵犯了其對“LUX”（力士）商標獨占許可使用權，2000年初，廣州中院對該案做出判決，認定被告廣州經(jīng)濟技術開發(fā)區(qū)商業(yè)進出口貿易公司侵犯了原告對“LUX”以及“LUX力士”商標的獨占使用權，并要求被告停止進口、公開道歉以及賠償損失。本案被告辯稱，他所進口的“LUX”牌香皂是經(jīng)“LUX”商標權人許可在泰國合法制造的正牌產(chǎn)品，其進口行為合法。但廣州最終法院以被告無法證明其進口的“LUX”香皂來源于上述注冊商標人（即荷蘭利華）為由，將這些產(chǎn)品視為冒牌貨，判決被告敗訴�！　�問題是，如果被告有充分證據(jù)證明其進口的“LUX”香皂是經(jīng)“LUX”商標權人許可在泰國合法制造的正牌產(chǎn)品，這種進口是否仍然侵犯荷蘭利華在中國的商標權呢？如果允許被告進口這種商品，則被告可能利用該產(chǎn)品在大陸已有的優(yōu)勢，是否構成對中國大陸制造商的不公平競爭，損害公平競爭秩序？如果不允許被告的這種進口，那么是否限制了市場的自由競爭？　　這是近年來發(fā)生在我國的一起典型的商標權平行進口案。隨著我國加入WTO，涉及平行進口的案件會越來越多，不僅包括進口到我國被認定為平行進口的商品，也包括從我國出口的外國的商品進口國認定為平行進口商品。如何處理平行進口問題越來越受到關注。但是直到目前，國際上對于平行進口尚無統(tǒng)一的法律規(guī)定。在我國，除了《專利法》中“進口權”的規(guī)定排除了平行進口的合法性，包括《著作權法》和《商標法》在內的有關法律都沒有對此做出明確規(guī)定，在理論上對待平行進口問題也存在不同觀點。知識產(chǎn)權的平行進口是指一國未被授權的進口商未經(jīng)知識產(chǎn)權人或被許可人的同意將其在國際市場上合法流通的附有知識產(chǎn)權的商品進口的到該國并進行銷售的現(xiàn)象。平行進口涉及到國際貿易政策與知識產(chǎn)權保護的問題，一方面平行進口只能發(fā)生在國與國之間的貿易中，另一方面，隨著知識產(chǎn)權國際保護的加強，一個知識產(chǎn)權可以同時在不同的國家得到保護，這樣在一個國家受到知識產(chǎn)權保護的商品平行進口到另一個國家時，是否會構成侵犯該國知識產(chǎn)權？這由于各國對待知識產(chǎn)權權利用盡原則的態(tài)度差異甚大而倍受關注。TRIPs協(xié)議亦未能就此問題做出統(tǒng)一規(guī)定，只是簡單規(guī)定“在依照本協(xié)議而進行的爭端解決中，不得借本協(xié)議的任何條款，去涉及知識產(chǎn)權權利窮竭問題�！薄�
　
一、平行進口問題產(chǎn)生的宏觀分析――貿易自由化與知識產(chǎn)權保護沖突的必然性　
　
貿易自由化是指一國對外國商品和服務的進口所采取的限制逐步減少，為進口商品和服務提供貿易優(yōu)惠待遇的過程或結果。無論是以往的關貿總協(xié)定，還是現(xiàn)在的世貿組織，都是以貿易自由化為宗旨。貿易自由化的理論基礎來源于亞當。斯密和大衛(wèi)。李嘉圖的比較優(yōu)勢論。該理論認為，對于一個國家來說，不僅在其具有超過其他國家的絕對優(yōu)勢的產(chǎn)品上進行專業(yè)生產(chǎn)是有利的，而且在那些具有比較的行業(yè)進行專業(yè)生產(chǎn)也是有利的。通過貿易互通有無，各國在具有相對較高生產(chǎn)力的領域進行專業(yè)化生產(chǎn)，將有助于提高各國的真實財富總量。而比較優(yōu)勢理論所賴以存在的基礎又正是亞當。斯密自由市場經(jīng)濟學說。在《國民財富的性質和原因研究》中，斯密對實行經(jīng)濟自由的必要性作了深刻分析，他認為，“經(jīng)濟人”的謀利動機、社會資源的優(yōu)化配置、國際分工的發(fā)展都要求經(jīng)濟自由。斯密通過發(fā)展諾思關于“國際分工”的思想，進一步論證了自由貿易的好處。他認為，正像國內每個生產(chǎn)部門內部和彼此之間存在著分工并且這種分工的發(fā)展能夠提高勞動生產(chǎn)力一樣，國際上不同地域之間也存在著分工，這種國際地域分工通過自由貿易也能促進各國勞動生產(chǎn)力的發(fā)展。保羅。薩繆爾森對李嘉圖的比較利益說的闡釋進一步論證了自由貿易帶來的種種好處：“最有效率和最富生產(chǎn)性的專業(yè)化模式，是個人或國家都集中精力從事相對或比較而言比其他的人或國家效率更高的活動……在自由貿易條件下，當各國集中在其有比較優(yōu)勢的領域進行生產(chǎn)和貿易時，每個國家的情況都會變得比原先要好。與沒有貿易的情況相比，各國的勞工專門生產(chǎn)自己具有比較優(yōu)勢的產(chǎn)品并將其與比較劣勢的產(chǎn)品相交換時，他們工作同樣的勞動時間就能夠獲得更多的消費品”。　　從古典經(jīng)濟學家闡述的貿易理論可以看出，一國最佳貿易政策的選擇應是自由貿易政策，也即國家對進出口貿易不加干預和限制，允許商品自由輸出和輸入，在國內外市場自由競爭。然而以比較成本學說為基礎的自由貿易理論在推行和傳播過程中并非一帆風順。早在15、16世紀的重商主義時期，保護主義的主張就已出現(xiàn)。保護主義的貿易政策是指國家采取各種限制進口的措施來保護本國市場，免受外國商品競爭，并對本國出口商品給予優(yōu)待，鼓勵商品出口的貿易政策。時至今日，貿易自由化作為符合“自然秩序”的一種貿易模式，仍是人類不懈追求的一種理想貿易政策，只是國際貿易有望達到的一種美好境界。亞當。斯密也很清楚這一點：“期待貿易自由像期待烏托邦一樣的荒謬，因為不僅公眾的偏見會反對，而且更無法克服的是存在許多個人的私利，都會不可遏制地出來阻擋和反對自由貿易”。這主要是各國經(jīng)濟發(fā)展不平衡，仍然存在國家利益和民族利益，社會制度、經(jīng)濟體制和文化觀念等方面的差異，使得貿易利益不可能在世界各國之間均衡分配�！霸谫Q易政策中，國家安全不是唯一的非經(jīng)濟目標，各國可能非常想保留自己的文化傳統(tǒng)或保護本國環(huán)境”�！坝行┤藢⑵浔Ｗo主義的論點建立在純經(jīng)濟論據(jù)的基礎之上；另一些人則宣稱由于社會的和政治的原因，采取保護主義是適當?shù)摹��；�于國家利益和民族利益的需要，在�?jīng)濟上落后的國家為了保護本國生產(chǎn)力的發(fā)展，特別是為了保護國內的幼稚工業(yè)，大力倡導并推行保護貿易；而那些發(fā)達國家為了維護國內市場的壟斷價格和奪取國外市場，也總是打著貿易自由化的旗幟，實行嚴厲的保護貿易政策。 　　因此通過考察世界市場經(jīng)濟發(fā)展的歷程，不難看出，貿易自由化與貿易保護主義一直交錯存在，各個國家總會自覺或不自覺地采取保護本國貿易的措施，只不過兩種力量對比的不同可能導致在一定時期更傾向于一個方面。在國際貿易自由化的趨勢下，關稅保護和進口配額已置于GATT/WTO規(guī)則約束之中，非關稅措施在國際保護貿易政策中所占的地位越來越重要，保護的重點也由過去的傳統(tǒng)競爭性產(chǎn)業(yè)逐步轉向高技術產(chǎn)業(yè)并且由政策法規(guī)的間接限制代替了過去的行政性限制。隨著知識產(chǎn)權在國際貿易中的地位也變得越來越重要，如果不加強知識產(chǎn)權的國際保護，各國利用知識產(chǎn)權壁壘阻礙貿易自由化是必然的。這也是盡管各國矛盾重重，利益分歧巨大情況下，TRIPs協(xié)議得以最終達成的一個重要原因�！　≈�識產(chǎn)權最初并不是任何一種民事權利，也并不是任何一種財產(chǎn)權，而是作為封建社會的一種“特權”出現(xiàn)的。比如商標權，商標保護起源于行會控制，而這種“行會控制”又是被君主或其代表作為一種“特權”加以確認的。但是，時至今日，“伴隨著中世紀封建制度的終結和以市場競爭為前提條件的近代社會的形成而產(chǎn)生和發(fā)展起來”的知識產(chǎn)權已演變?yōu)榻^大多數(shù)國家普遍承認的一種私權，一種民事權利。TRIPs也承認“知識產(chǎn)權為私權”。既然認定知識產(chǎn)權是一種私權，而且，貿易從性質上講也是一種私人行為，那么按照“私法自治”的思想，在貿易自由化與知識產(chǎn)權的保護上似乎不會產(chǎn)生什么沖突，因為是否進行貿易，與誰進行貿易都變成了個人自己的事情。在知識產(chǎn)權的保護上也是如此，如何處置自己所享有的知識產(chǎn)權也應成為私人的事。但事實并非如此，盡管從性質上講，貿易是一種私人的行為，要服從“私法自治”的思想，但是，在一定情況下，貿易行為可能脫離私法自治的范圍，比如在壟斷或具有經(jīng)濟優(yōu)勢地位者存在的情況下，私法自治就不再適應了，需要國家干預的介入，國家的管制法這種公法規(guī)范就應運而生。而知識產(chǎn)權的國家干預則是由于知識產(chǎn)權的特性以及私權易被濫用性，是平衡公共利益和個人利益的需要。因而貿易與知識產(chǎn)權均不是純“私”的事，而且在國際貿易中，個人對國家的依賴性更強。但無論如何，一旦國家干預介入，對私權、私法自治就會產(chǎn)生一定影響。從一國范圍來講，國家干預貿易的目的是為了消除壟斷和防止市場優(yōu)勢地位的濫用，保障私法和私法價值的實現(xiàn)，最終也是為了實現(xiàn)本國的貿易自由化；國家加大對知識產(chǎn)權的保護也是為了更好地平衡個人利益與社會利益。但在國際層面上卻是另外一種情形，經(jīng)濟的民族主義導致了貿易保護主義，國家干預反而破壞了貿易中的私法自治，阻礙了貿易自由化的進程。同樣道理，由于知識產(chǎn)權的地域性特征及其在國際貿易中的地位愈加重要，一國的知識產(chǎn)權保護制度無疑會對貿易自由化造成沖擊。知識產(chǎn)權保護與貿易自由化的沖突由此而生。　　TRIPs緩和了這種沖突。如前所述，關貿總協(xié)定和世貿組織就是針對貿易保護主義，以實現(xiàn)貿易自由化為宗旨，目的是要實現(xiàn)國際貿易的私法自治。在人類歷史上，市場經(jīng)濟的出現(xiàn)和發(fā)展是一種世界現(xiàn)象，市場競爭絕不可能被長久限制在國界范圍之內。世貿組織及其所代表的經(jīng)濟全球化，實質上是將一國市場經(jīng)濟在全球范圍內放大，GATT/WTO達成的一系列協(xié)議和締結的各種條約，統(tǒng)一了各國管制貿易的做法，目的是在世界范圍內實現(xiàn)“超國家”的貿易管制，這就區(qū)別了在一國情況下的國家管制法，是以促進國際貿易中的私法自治，實現(xiàn)國際貿易的自由化為目標的。TRIPs協(xié)議通過統(tǒng)一各國在知識產(chǎn)權保護的做法，實現(xiàn)和加強了知識產(chǎn)權的國際保護，使知識產(chǎn)權保護與貿易自由化的目標趨于一致�！　〉�是貿易自由化與知識產(chǎn)權保護之間的關系絕非如此簡單，一方面，TRIPs協(xié)議的存在，使知識產(chǎn)權的國際保護變得更加容易了；另一方面，TRIPs協(xié)議本身即是在利益沖突與妥協(xié)的情況下達成的，在各國爭議甚大無法達成一致的領域，即知識產(chǎn)權權利用盡的問題上，TRIPs協(xié)議顯然無能為力，而交由各國自己解決�；�于采取對本國有利的貿易政策的考慮，各國對待知識產(chǎn)權權利用盡的做法不盡相同，這與貿易自由化的背離更是顯而易見。TRIPs協(xié)議緩和了但沒有完全解決貿易自由化與知識產(chǎn)權保護的沖突。以上述商標權平行進口案為例。若我國持商標權國內用盡原則，即使被告廣州經(jīng)濟技術開發(fā)區(qū)商業(yè)進出口貿易公司進口的泰國產(chǎn)“LUX力士”香皂是由商標權人許可使用的，也侵犯了荷蘭利華在中國的商標權；反之，若我國持商標權國際用盡原則，被告廣州經(jīng)濟技術開發(fā)區(qū)商業(yè)進出口貿易公司進口的泰國產(chǎn)“LUX力士”香皂在中國銷售就不構成對上海利華的侵權。在關稅壁壘和各種“顯性”非關稅壁壘日益受到限制，各國正積極尋求其他的貿易保護方法的現(xiàn)實國際貿易中，各國通過對平行進口問題的規(guī)定以保護本國在國際貿易中的利益就成為必然。
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論債務承擔合同的主體
試論假冒他人注冊商標行為及其立法完善

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