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注冊商標(biāo)與未注冊知名商標(biāo)的優(yōu)先關(guān)系
2003年8月26日，北京市第一中級人民法院公開審理了內(nèi)蒙古小肥羊餐飲連鎖有限公司訴內(nèi)蒙古華程科貿(mào)有限責(zé)任公司、北京市石景山華聯(lián)商廈有限公司不正當(dāng)競爭糾紛案。由于此案涉及到反不正當(dāng)競爭法的具體適用、注冊商標(biāo)與未注冊知名商標(biāo)以及商品表示等的優(yōu)先關(guān)系判斷等問題，引人矚目。一、案情簡介
原告內(nèi)蒙古小肥羊餐飲連鎖有限公司訴稱，1999年原告在傳統(tǒng)火鍋的基礎(chǔ)上加以創(chuàng)新形成了“不蘸小料涮羊肉”的食法，受到消費(fèi)者的歡迎；至庭審日，“小肥羊”全國特許連鎖加盟店已發(fā)展至616家，原告的企業(yè)字號“小肥羊”，已成為“不蘸小料涮羊肉”食法的特有名稱，并成為公眾周知的知名品牌；被告華程科貿(mào)公司原生產(chǎn)“蜀都川老板”火鍋湯料，2000年在“小肥羊”成功后，便大量生產(chǎn)“小肥羊”火鍋湯料，使消費(fèi)者對商品主體及其來源產(chǎn)生了誤認(rèn)；被告華聯(lián)商廈則銷售了該火鍋湯料。原告認(rèn)為被告的行為是一種攀附知名字號的不正當(dāng)競爭的“搭車”行為，違反了《反不正當(dāng)競爭法》第5條第2、3項(xiàng)的規(guī)定，給原告造成了巨大的經(jīng)濟(jì)損失，要求賠償經(jīng)濟(jì)損失100萬元。
被告內(nèi)蒙古華程科貿(mào)有限責(zé)任公司辯稱，原告公司成立于2001年7月11日，而在此之前，被告已于2001年1月12日申請注冊了“小肥羊”商標(biāo)，標(biāo)記“小肥羊”注冊商標(biāo)銷售火鍋湯料不是使用他人的商品名稱而是使用自有商標(biāo)的合法行為，而且原告從未生產(chǎn)過火鍋湯料類的商品，被告不存在擅自使用原告知名商品特有名稱的問題。
第二被告北京市石景山華聯(lián)商廈有限公司則主張本公司從未銷售過第一被告的產(chǎn)品，自己不應(yīng)成為本案的訴訟當(dāng)事人。
同時(shí)，通過當(dāng)庭當(dāng)事人的質(zhì)證、辯論所知如下事實(shí)，值得關(guān)注。
1.被告華程科貿(mào)公司舉證，1999年9月13日成立的包頭小肥羊酒店，于2000年12月1日變更登記為包頭小肥羊連鎖總店，以后在2001年7月11日采取設(shè)立登記方式成立了內(nèi)蒙古小肥羊餐飲連鎖有限公司。據(jù)此，被告認(rèn)為變更登記與設(shè)立登記法律性質(zhì)不同，設(shè)立登記意味著新法人的誕生，因此，被告2001年1月12日注冊登記的“小肥羊”商標(biāo)先于原告“小肥羊”商號取得。對此，原告認(rèn)為，在上述變化中，基本股東并沒有發(fā)生變化，只是在成立內(nèi)蒙古小肥羊餐飲連鎖有限公司時(shí)增加了新股東，法庭應(yīng)當(dāng)尊重企業(yè)變化發(fā)展的事實(shí)及商號使用的延續(xù)性，因而，原告對“小肥羊”是在先使用。
2.原告舉證，被告華程科貿(mào)公司原來生產(chǎn)的火鍋湯料稱為“蜀都川老板”，后來改為使用“小肥羊”商標(biāo)，并且，其字形字體與原告的“小肥羊”一樣。
二、在先使用與反不正當(dāng)競爭法適用除外法理
通過以上案情介紹可以看出，本案首先需要解決的是在先使用與反不正當(dāng)競爭法適用的關(guān)系問題。
首先必須明確的是，這里議論的“在先使用與反不正當(dāng)競爭法適用的關(guān)系”與商標(biāo)法有關(guān)在先使用的規(guī)定存在著內(nèi)涵上的差異。在商標(biāo)法中，在先使用在商標(biāo)注冊申請中的意義是明確的（參照商標(biāo)法第29條，商標(biāo)法實(shí)施條例第19條），其立法目的是對在先使用權(quán)利狀態(tài)的承認(rèn)。與之相比，“在先使用與反不正當(dāng)競爭法適用除外”的關(guān)系調(diào)整，雖然在保護(hù)在先使用權(quán)利狀態(tài)上有著相似之處，但是，從結(jié)果狀態(tài)來看，商標(biāo)法解決的是授權(quán)問題，并且給予保護(hù)的是經(jīng)國家授權(quán)的專用使用權(quán)，而反不正當(dāng)競爭法保護(hù)的則是事實(shí)狀態(tài)利益，因而，二者在具體內(nèi)涵上有著明顯差異。
具體而言，“在先使用與反不正當(dāng)競爭法適用除外”是指在他人的商品表示、營業(yè)表示被需要者廣泛認(rèn)識(shí)前或變得知名前，已實(shí)際使用相同或類似于該商品表示、營業(yè)表示者，具有先使用權(quán)；法律將先使用者迄今為止所付出的企業(yè)努力而蓄積的信用視為既得權(quán)而加以保護(hù)（有關(guān)法律參見日本不正當(dāng)競爭防止法第12條第1項(xiàng)3－4號）。在我國，具有類似意義的規(guī)定是1995年7月6日國家工商行政管理局頒布的《關(guān)于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝和裝潢的不正當(dāng)行為的若干規(guī)定》，該規(guī)定第4條第2款指出：“特有的商品名稱、包裝、裝潢應(yīng)當(dāng)依照使用在先的原則予以認(rèn)定。”
關(guān)于“在先使用法律適用除外”的立法目的，可以理解為對于在特定的商品表示（包括營業(yè)表示）獲得周知性（知名）以前使用相同或類似商品表示者來說，如果在其后他人的商品表示變得周知后而禁止其表示的使用，將欠缺法律的安定性，并且，對在先使用者而言有失公平（參照日本大阪高等裁判所2001年9月27日“和田八事件”判決）。在這里，商品表示、營業(yè)表示的周知性（著名性）的存在事實(shí)，是確認(rèn)在先使用狀態(tài)的前提，即反不正當(dāng)競爭法將要決定的是某一商品表示（包括營業(yè)表示）與知名商品表示之間、或者注冊商標(biāo)與未注冊知名商品表示（包括營業(yè)表示）之間的優(yōu)先關(guān)系。
值得注意的是，對于因在先使用而不適用反不正當(dāng)競爭法，法律也有著嚴(yán)格的限制，即要求在先使用者沒有“不正當(dāng)?shù)哪康摹�，并且，在先使用�?quán)原則上應(yīng)是在歷來的經(jīng)營范圍內(nèi)得到承認(rèn)，如果是對于他人的商品表示（包括營業(yè)表示）知名性的搭車而企圖擴(kuò)大自己經(jīng)營的行為，將受到限制。也就是說，善意的在先使用可以成為反不正當(dāng)競爭侵權(quán)訴訟的抗辯理由。
不過，由于我國反不正當(dāng)競爭法并沒有“在先使用法律適用除外”的具體規(guī)定，在反不正當(dāng)競爭法具體適用中能否參照商標(biāo)法先使用權(quán)保護(hù)原則以及國家工商行政管理局的有關(guān)規(guī)定，值得探討。
三、注冊商標(biāo)的使用與反不正當(dāng)競爭法的適用
另一方面，本案涉及的法律問題不單單局限于反不正當(dāng)競爭法的“在先使用適用除外”法理，由于被告華程科貿(mào)公司使用的是“小肥羊”注冊商標(biāo)，而原告并未獲得標(biāo)有“小肥羊”字樣的注冊商標(biāo)。這樣，本案還將面臨兩個(gè)問題，一是如果確定被告華程科貿(mào)公司注冊商標(biāo)“取得”先于原告商號的使用，被告依此能否對抗原告的訴訟請求；二是注冊商標(biāo)的使用在反不正當(dāng)競爭訴訟中判斷是否混同時(shí)的影響力。
首先，關(guān)于第一個(gè)問題，必須一提的是，當(dāng)庭質(zhì)證、辯論中被告華程科貿(mào)公司聲稱，該公司生產(chǎn)銷售“小肥羊”湯料始于2003年3月，而原告則立即反駁說至遲在2003年2月前已開始生產(chǎn)銷售，被告將實(shí)際生產(chǎn)銷售時(shí)間推遲是為了在損害賠償額計(jì)算時(shí)謀得利益。
我國商標(biāo)法采取注冊主義，商標(biāo)權(quán)依注冊而產(chǎn)生。注冊主義意味著與商標(biāo)使用的社會(huì)事實(shí)相脫離，承認(rèn)注冊自體創(chuàng)設(shè)權(quán)利的設(shè)權(quán)作用。因此，注冊主義不追認(rèn)已經(jīng)存在著的社會(huì)事實(shí)，而由注冊設(shè)定獨(dú)占排他權(quán)，據(jù)此形成將來的社會(huì)事實(shí)并加以保護(hù)。在注冊主義下的法制具有如下特色：
1.商標(biāo)不論有無使用，只要其注冊存在就允許其存續(xù)，因此，為了將來使用而預(yù)先注冊是可能的，同時(shí)，不苛求使用義務(wù)，承認(rèn)自始就無使用意思的防護(hù)商標(biāo)。
2.不承認(rèn)采取使用主義立法中的擬制使用（constructiveuse，即商標(biāo)一旦得到注冊，遡及申請日視為其使用已開始，在現(xiàn)實(shí)中即使不使用對于其申請日后的使用者（除先申請或根據(jù)外國申請享有優(yōu)先權(quán)者之外）也具有優(yōu)先權(quán)）。
因此，在我國，注冊商標(biāo)的取得并不等同于該商標(biāo)的實(shí)際使用
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