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關(guān)于不動產(chǎn)登記問題的幾點思考
一、 關(guān)于不動產(chǎn)登記制度的性質(zhì)與功能的認(rèn)識
理論界對不動產(chǎn)登記制度的性質(zhì)有不同的看法，各國的立法例也有差別，
說到底是賦予登記以怎樣的法律效力。從立法例上看，以德國法為代表的登記成立主義和以法國法為代表的登記對抗主義各有千秋，也各有理論依據(jù)。
事實上，對登記制度的功能的定位對于判斷登記的性質(zhì)是至為重要的�，F(xiàn)代各國的不動產(chǎn)登記制度的功能一般都具有雙重性質(zhì)，即私法上的功能和公法上的功能。就公法上的功能而言，主要是通過登記實施國家對重要生產(chǎn)資源和市場要素的信息把握和適度監(jiān)控，以為國家的宏觀經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展規(guī)劃提供一定的依據(jù)，登記行為在公法上的性質(zhì)便主要地表現(xiàn)為一種行政行為（大部分國家的登記機(jī)關(guān)為行政機(jī)關(guān)，但也有由法院進(jìn)行登記的）。私法上的功能主要是兩個方面：一是明確權(quán)利歸屬，二是保障交易安全�；谶@樣兩個方面的功能定位，便能進(jìn)一步探析登記的性質(zhì)及考量登記制度的立法安排。
明確權(quán)利歸屬也就是登記的公示效力。它意味著權(quán)利人通過登記的方式向社會其他主體公而告之其對登記的特定不動產(chǎn)的物權(quán)人身份。然而關(guān)鍵的是：明確權(quán)利歸屬并非對權(quán)利的創(chuàng)設(shè)，登記行為并不是權(quán)利人取得權(quán)利的法律源泉，登記機(jī)關(guān)向物權(quán)人頒發(fā)的權(quán)利證書如房屋產(chǎn)權(quán)證、土地使用權(quán)證等并非設(shè)權(quán)證書而是證權(quán)證書。就此而言，登記的意義大約可與公證機(jī)關(guān)的公證相提并論。權(quán)利人如果不想去登記，不愿去公示，那就悉聽尊便，但不能因此就說他不是權(quán)利人，只是說他沒有通過登記的方式向世人告之他是權(quán)利人而已。他取得權(quán)利是因為他所實施的法律行為如買賣合同并且賣方將標(biāo)的物交付給了他，登記則是將他取得權(quán)利的事實“廣而告之”而已。
物權(quán)行為在邏輯上的難題之一是將動產(chǎn)和不動產(chǎn)采取不同的權(quán)利取得方式，動產(chǎn)依交付，不動產(chǎn)依登記，或者說動產(chǎn)是實物交付，不動產(chǎn)是權(quán)證交付，權(quán)證交付的核心是變更登記，即俗稱的“過戶”。事實上，交付與登記僅僅是公示方式的區(qū)別，而不是權(quán)利取得方式的區(qū)別。在動產(chǎn)，交付具有了雙重功能：既是權(quán)利的取得方式，同時又完成了權(quán)利變動的公示，產(chǎn)生了公示的效力。在不動產(chǎn)，交付僅僅是權(quán)利的取得方式，但公示并未同時進(jìn)行，并且依據(jù)法律公示需以登記的方式進(jìn)行，才能產(chǎn)生公示的效力。對動產(chǎn)與不動產(chǎn)采取不同的公示主要是源于物的經(jīng)濟(jì)意義的考量，但二者的這種差別絕沒有達(dá)到法律要對它們的權(quán)利取得方式加以區(qū)分的地步。
保障交易安全也就是登記的公信效力。物權(quán)經(jīng)登記予以公示，進(jìn)而具有了公信力，使交易主體和其他利害關(guān)系人以及不動產(chǎn)的管理機(jī)關(guān)知悉其權(quán)利歸屬狀態(tài)和物權(quán)人身份，并基于這種確信而作出是否與其進(jìn)行交易等判斷。所以，登記的最大效果和最大意義是賦予已經(jīng)成立的物權(quán)以公信力，而非創(chuàng)設(shè)物權(quán)本身。
登記的這一功能至少給我們兩點啟示：其一，由于登記具有的最強(qiáng)證明力，進(jìn)而具有的保障交易安全的作用，則是否愿意獲得這種公信力，應(yīng)屬意思自治的范疇。張三從李四那里買了一套房子，四、五年了，雙方都沒有去辦理過戶登記，那是他們自己的事。但張三事實上承擔(dān)了法律上的風(fēng)險，因為沒有登記，物權(quán)未經(jīng)公示，他便幾乎無法對房屋進(jìn)行處分，無法出租，無法出售，無法贈與，無法進(jìn)入交易領(lǐng)域，因為買受人、承租人要確信你的物權(quán)人身份，而你無法加以證明。即使再退一步，你買房子就是自己用，不打算進(jìn)入交易領(lǐng)域，但你的房子有可能被別人侵犯，比如被砸壞，被侵占，由于你沒有登記，打起官司來你還得花功夫先證明自己的物權(quán)人身份，你難以直接尋求物權(quán)本身的保護(hù)如返還請求權(quán)、妨害除去請求權(quán)、妨害預(yù)防請求權(quán)，而且當(dāng)有善意的第三人對房屋主張權(quán)利時，你不能對抗任何的善意第三人，所以，盡管登記原則上是自愿的，是意思自治，但登記制度的功能和意義會使得權(quán)利人愿意去辦理登記。當(dāng)然，從公法的角度看，你不辦理過戶登記可能是為了不交相關(guān)的稅費如契稅，這種情況下稅務(wù)部門可能要追繳你的稅款，但前提是先讓你補辦登記手續(xù)，明確交易關(guān)系已經(jīng)成立和物權(quán)已經(jīng)發(fā)生了變動的事實，以此才能追繳稅款。當(dāng)然，從公法角度看，從公共利益考量，登記可以是強(qiáng)制性的，不動產(chǎn)交易必須辦理登記，但若當(dāng)事人沒有去辦理登記，也僅僅是違反了公法上的義務(wù)，承擔(dān)公法上的責(zé)任，而不影響私法上的權(quán)利成立，不能因為未辦理過戶登記而否認(rèn)權(quán)利人的物權(quán)。李四把房子賣給了張三，房款都付清了，張三也住了多年了，李四也不認(rèn)為自己還是房子的主人，而登記部門卻偏要說這房子還是李四的，情理上未免荒唐。其二，由于登記的主要功能是為交易安全計算，所以不可能或無法或無需進(jìn)入交易領(lǐng)域的不動產(chǎn)，就不需要以登記的方式予以公示，比如作為國家所有權(quán)客體的某些不動產(chǎn)，如山川、河流等。當(dāng)然，某些不會進(jìn)入交易領(lǐng)域的不動產(chǎn)仍然會存在與其他權(quán)利主體發(fā)生權(quán)屬爭議的可能性，所以仍需進(jìn)行登記以公示，比如國家機(jī)關(guān)所使用的公有財產(chǎn)如辦公樓。這決定于登記的第一項功能即明確權(quán)利歸屬的功能。山川、河流等由法律規(guī)定專屬于國家，不會發(fā)生權(quán)屬爭議，加上也不會進(jìn)入交易領(lǐng)域，所以無需登記。同理，個人自建的房屋屬于所有權(quán)的原始取得，不會發(fā)生權(quán)屬爭議，也無需登記，但是權(quán)利人若方便以后的交易及保護(hù)，仍可以去辦理登記，進(jìn)行公示，以獲得公信力。
二、 關(guān)于登記的統(tǒng)一性的認(rèn)識
盡管登記不是創(chuàng)設(shè)物權(quán)的方式或原因，但無論是從私法目的中的明確權(quán)利
歸屬和保障交易安全，還是從公法目的中的資源信息掌握和適度管理監(jiān)控，不動產(chǎn)的登記制度都是物權(quán)法中的一項極為重要的制度。就不動產(chǎn)制度而言，登記幾乎基于基石的意義。
就立法例而言，大陸法系國家一般都在民法典以外單獨制定統(tǒng)一的不動產(chǎn)登記法。本人也極力贊成盡早制定我國統(tǒng)一的不動產(chǎn)登記法，但對“統(tǒng)一”到什么程度，特別是登記機(jī)關(guān)是否也必須統(tǒng)一，則有不同的看法。
在筆者看來，統(tǒng)一的關(guān)鍵有二：一是建立統(tǒng)一的登記規(guī)則，二是賦予統(tǒng)一的登記效力。至于登記的其他方面，并不需要強(qiáng)求統(tǒng)一。
統(tǒng)一的登記規(guī)則是指不同的登記機(jī)關(guān)在進(jìn)行不動產(chǎn)物權(quán)登記（包括初始登記、變更登記、更正登記、注銷登記等）時應(yīng)當(dāng)遵循統(tǒng)一的登記程序，包括對登記申請人的資格要求、申請文件提供方面的要求、受理申請的條件、審查方式、審查范圍、登記時限、不予登記的理由及對申請人和利害關(guān)系人的說明義務(wù)、權(quán)屬證書格式、登記簿格式等，均應(yīng)統(tǒng)一，而不能五花八門。統(tǒng)一的登記效力是指從立法上賦予不動產(chǎn)登記統(tǒng)一的法律效果，凡經(jīng)登記的不動產(chǎn)物權(quán)具有對抗其他任何權(quán)利主張的效力，反之，未經(jīng)登記的物權(quán)不具有對抗第三人的效力。
登記機(jī)關(guān)是否也必須統(tǒng)一？目前的呼聲幾乎是一致的，即必須建立統(tǒng)一的登記機(jī)關(guān)，“多頭登記”已成為眾矢之的，并被認(rèn)為是導(dǎo)致我國登記狀況十分混亂的主要原因。但筆者認(rèn)為，不動產(chǎn)統(tǒng)一登記制度的核心是前已所述的統(tǒng)一規(guī)則和統(tǒng)一登記效力，有此二者，即可建立起統(tǒng)一的不動產(chǎn)登記制度，而考量是否需要建立的登記機(jī)關(guān)，一是要考慮到不動產(chǎn)物權(quán)本身的多樣性，二是要考慮到目前情況下設(shè)置統(tǒng)一登記機(jī)關(guān)的成本和實際上的可能性
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