關于權利弱化與利益分享理論之研究-一種新的知識產(chǎn)權理論范式

內(nèi)容提要: 自TRIPs實施以來,世界各國對知識產(chǎn)權的重視程度有了顯著提高,其突出表現(xiàn)就是知識產(chǎn)權保護力度日趨強勁。與此相伴而生的是近年來西方國家興起的三股知識產(chǎn)權思潮:知識產(chǎn)權懷疑論、反知識產(chǎn)權論和知識產(chǎn)權僵化論。這種境況導致知識產(chǎn)權在理論研究、制度構(gòu)建與實務運作諸方面朝著兩個相反的方向發(fā)展,使其基本理論面臨著二難困境。本文認為"權利弱化與利益分享理論"可能是解決知識產(chǎn)權現(xiàn)今所面臨的許多問題的一個新的理論模式,它在法哲學和經(jīng)濟學論證中都有其合理性,可以作為建構(gòu)21世紀知識產(chǎn)權制度的范式理論。
關鍵詞: 知識產(chǎn)權/權利弱化/利益分享/法哲學/經(jīng)濟學 1995年成立的世界貿(mào)易組織(World Trade Organization,WTO)是一個由《關貿(mào)總協(xié)議》、《知識產(chǎn)權協(xié)定》(Agreement on Trade-related Aspects of Intellectual Property Rights,TRIPs)和《服務貿(mào)易總協(xié)定》三大支柱構(gòu)成的一個超級國際游樂場。在此游樂場中,每一個成員都必須依據(jù)共同的游戲規(guī)則博弈,而且游戲不相信眼淚。知識產(chǎn)權是其中一個非常重要的游戲規(guī)則。為了適應這樣的游戲規(guī)則,世界許多國家已對其原有的知識產(chǎn)權法律規(guī)范作了修訂或重建,制定知識產(chǎn)權戰(zhàn)略,提高保護水平,加強保護力度,使之向著強勁的方向發(fā)展。與此相伴而生的是近年來西方國家興起的三股知識產(chǎn)權思潮:知識產(chǎn)權懷疑論、反知識產(chǎn)權論和知識產(chǎn)權僵化論。這種境況使知識產(chǎn)權在理論研究、制度構(gòu)建與實務運作諸方面朝著兩個相反的方向發(fā)展,使其基本理論面臨著兩難困境。為了稀釋這種困境,本文提出了以"權利弱化與利益分享"作為重構(gòu)知識產(chǎn)權制度的理論。相對于現(xiàn)有知識產(chǎn)權理論而言,這是一項全新的理論,本文將對該理論進行解讀,以為參考。 一、知識產(chǎn)權制度面臨的困境 隨著科學技術的發(fā)展,當代世界經(jīng)濟比以往任何時候都更加依賴于知識的創(chuàng)造、保護、擴散和應用。[1](P1)面對如此景況,知識產(chǎn)權制度的反應非常靈敏。起源于封建壟斷特權、成長于商品經(jīng)濟環(huán)境以及成熟于科技發(fā)展的知識產(chǎn)權制度,通過保護智力勞動者的合法利益,以促進科學技術繁榮與發(fā)展。[2]知識經(jīng)濟時代對創(chuàng)新能力的更高要求,導致知識產(chǎn)權保護朝著更高更強的方向演進。近10年來,知識產(chǎn)權制度在理論與實踐方面面臨著諸多挑戰(zhàn),具體表現(xiàn)如下: (一)知識產(chǎn)權制度在實踐中所面臨的困境 新技術革命、互聯(lián)網(wǎng)、傳統(tǒng)知識以及知識產(chǎn)權國際化等因素,對傳統(tǒng)知識產(chǎn)權制度產(chǎn)生了深刻影響,迫使許多國家或地區(qū)對其知識產(chǎn)權制度進行整合與重構(gòu),使之逐漸走向強勢。在版權領域,受強勢保護理論的影響,許多國家對作品獨創(chuàng)性的要求已大大降低,這意味著許多原屬公共領域的信息可能進入私有的版權范圍。根據(jù)"額頭出汗"原則,美國法院明確指出:某作品能否獲得保護,并不依賴于作者是否收集了含有公共利益的信息,也不依賴于此種信息是否顯示了文學性、藝術性或獨創(chuàng)性,只需勤奮收集足矣。[3]此種理論對公眾來說是一個危險的信號,其原因在于該理論意味著投資者只需投入一定的資金或者代價,就可以把原屬于公共領域的信息納入其版權之中。雖然美國最高法院在Feist Publications Inc.V.Rural Telephone Service Co.一案中消除了"額頭出汗"原則在版權法中的適用,但是,近年來對數(shù)據(jù)庫的保護卻仍然遵循該原則。[4](P218)對于本身并不具有創(chuàng)造性的數(shù)據(jù)庫的保護,實際上就演化為一種對投資的保護,使傳統(tǒng)知識產(chǎn)權保護的底線被突破。[5]計算機軟件的版權保護也日益成為人們關注的重心,其原因在于可版權對象的擴張使得公共資源與私有財產(chǎn)的界線變得愈益模糊。版權技術措施現(xiàn)在也正在成為人們關注的焦點,版權人通過對其作品設置版權技術措施,可以使其權益獲得更加有效的保護。一般情況下,未經(jīng)有關權利人許可,其它人不得擅自規(guī)避版權人設置的禁止訪問或者使用的版權技術措施,否則就可能構(gòu)成侵權。[6]這種現(xiàn)象對版權保護只及于思想的表達形式的原則構(gòu)成沖擊,同時版權技術措施的設置和保護對傳統(tǒng)版權制度中的合理使用形成某種限制,破壞了原有利益格局。[7](P146-187)在專利領域,一個總的趨勢是逐漸模糊發(fā)明和發(fā)現(xiàn)的界線。Peter Drahos認為,傳統(tǒng)專利法在發(fā)明和發(fā)現(xiàn)之間的區(qū)分,不僅有利于將許多特定的智能創(chuàng)作物保留在知識資源中供社會公眾使用,也有利于豐富知識資源集合。[8](P209)但強勢保護主義者認為此種區(qū)分是沒有必要的,因為"發(fā)現(xiàn)"也是人們花費智慧、金錢、時間和勞動探索出來的,具有相當?shù)纳虡I(yè)價值。當前對植物、動物、人類基因、微生物等成果的專利保護,集中體現(xiàn)了強勢保護要求及其轉(zhuǎn)向,同時說明知識產(chǎn)權可以延及于太陽下任何人為的事物。[9](P210)另外,對人類基因、疾病診治方法的保護顯然對人類的倫理道德底線造成沖擊。對植物新品種的保護則造成產(chǎn)業(yè)壟斷,與農(nóng)民權發(fā)生沖突,對生物多樣性也有一定的負面影響。[10](P188-246)在商標領域,現(xiàn)已表現(xiàn)出三大變化:(1)對馳名商標提供跨種類的保護;(2)將商標的構(gòu)成要素擴展到色彩、聲音、氣味以及數(shù)字化代碼;(3)放寬對商標流轉(zhuǎn)的限制。這些變化標志著在強勢主義理論的影響下,商標保護的重心正在由社會本位向私權本位轉(zhuǎn)變。例如,JustinHughes從財產(chǎn)權人格理論出發(fā),認為以消費者的權利來解釋商標權是無力的,商標權是生產(chǎn)者的人格表達權利,而不是消費者接受信息的權利。[11]針對上述理論與實踐,Peter Drahos指出,商標法有逐漸迎合那些尋租機會主義者的傾向。[12](P206) (二)知識產(chǎn)權制度在基礎理論上所面臨的困境 知識產(chǎn)權制度不僅在實踐中面臨著上述困難,而且在其基礎理論上也面臨著困境,不斷地受到人們的非難和質(zhì)疑。洛克的財產(chǎn)權勞動理論曾經(jīng)是支撐知識產(chǎn)權合理性的主要學說,也是知識產(chǎn)權強勢主義者經(jīng)常引用的理論。對知識產(chǎn)權勞動理論的挑戰(zhàn)始于對洛克文本的解讀。Peter Drahos認為洛克的財產(chǎn)權勞動理論影響非常大,學者們經(jīng)常按照自己的需要解讀洛克的文本,為自己的學說找到依據(jù)。①所以,重要的不是勞動,而是隱藏于勞動背后的觀點,那種認為僅憑勞動就可以從知識資源中獲得一定權利而不考慮其背后理念的觀點是不科學的,也會造成對知識資源的掠奪。[13](P41-47)財產(chǎn)權勞動理論的支持者總是從洛克理論的兩個先決條件以及智慧創(chuàng)作物的非消耗性特征出發(fā),來主張其強勢主義的保護立場。Peter Drahos指出,智慧創(chuàng)作物雖然可能是無限的,但由于人類的能力所限,任何社會幾乎都面臨著知識資源在一定程度上的匱乏。[14](P47-51)財產(chǎn)權勞動理論的另一個缺陷是,憑勞動不能有效地界定智慧創(chuàng)作物的邊界,比如,諾齊克就曾舉例說不能因為一個人將蕃茄汁倒入大海就認為對大海擁有財產(chǎn)權。財產(chǎn)權人格理論在英美法國家的影響力已經(jīng)有所衰落,對之也有較多的批評,但由于其所具有的自然權利色彩,也頗受強勢主義者的青睞,更重要的是,它在大陸法系國家仍是一種頗有影響的學說。財產(chǎn)權人格理論的支持者多以黑格爾的法哲學理論作為其立論的出發(fā)點。財產(chǎn)權人格理論常受責難的一點是:依據(jù)經(jīng)驗似乎有的財產(chǎn)上體現(xiàn)的人格多一點,有的財產(chǎn)上體現(xiàn)的人格少一點,是不是要給予它們差別保護呢?同是財產(chǎn)中體現(xiàn)的人格,那么這種差別保護的依據(jù)又何在呢?黑格爾關于私有財產(chǎn)權是個人人格在世界上實現(xiàn)的主要過程的觀點,并沒有說某些人格獲得特別的資格。[15](P80-82)Justin Hughes認為,對知識產(chǎn)權中各種人格的探尋應該看其因受外在限制而表達的人格,受限制越多,表達的人格越少,重要的是看其專業(yè)領域?qū)υ撊烁竦恼J識。[16]這似乎存在著問題,且不說以專業(yè)人士對人格的確認來立論似乎于法律的一般性保護不符,按此邏輯如以公共利益為由對知識產(chǎn)權加以限制,它似乎就成了多數(shù)人共同人格的體現(xiàn),此理論也就失去了其意義。財產(chǎn)權人格理論還有兩個缺陷之處,第一,它容易導致對知識產(chǎn)權保護條件的過分降低,因為人們可以不斷地主張因智慧創(chuàng)作物中包含有其人格而應給予保護;第二,它容易導致個人權力的膨脹,因為在智慧創(chuàng)作物中的人格是不可抹消的,則權利人就有可能依據(jù)人格理論來主張其對智慧創(chuàng)作物及其派生物的控制,而他人為實現(xiàn)其人格必須擁有的財產(chǎn)因此受到知識產(chǎn)權所有人的控制,以致妨礙他人人格的發(fā)展。經(jīng)濟激勵理論因其具有較強的實證主義傾向,而且又有現(xiàn)代經(jīng)濟學理論作支持,對立法和司法實踐有較大的影響。[17](P10-18)但由于知識產(chǎn)權強勢主義的抬頭,經(jīng)濟激勵理論也常常陷入自相矛盾的境地。從經(jīng)濟學角度看,由于智慧創(chuàng)作物的公共物品屬性以及其所具有的外部性,在智慧創(chuàng)作物的生產(chǎn)上存在著市場失靈,為解決這種市場失靈,國家就在智慧創(chuàng)作物上創(chuàng)造出一定期限的私人財產(chǎn)權,以使市場發(fā)揮其在作為一種資源的智能創(chuàng)作物的配置上的基礎性作用,使智慧創(chuàng)作物的生產(chǎn)者和投資者能收回其投資,也激勵更多的智慧創(chuàng)作物被生產(chǎn)出來與公眾分享。但是,由于知識產(chǎn)權具有較強的壟斷性,以及智慧創(chuàng)作物的邊界模糊性,因此,知識產(chǎn)權所有人能夠獲得較為優(yōu)勢的競爭地位或者更多的競爭機會。面對激烈的市場競爭,知識產(chǎn)權所有人會利用其禁止權來排擠他人,同時還可能利用智慧創(chuàng)作物邊界的不確定性來擴張其控制領域,以獲得更大的市場份額或者直接的利益。另一方面,由于智慧創(chuàng)作物具有無形性、可擴散性、易于復制性,通常情況下,知識產(chǎn)權所有人不可能對智慧創(chuàng)作物實行占有和控制,所以,它又具有易受侵犯性。因此,知識產(chǎn)權所有人,一方面要求對智慧創(chuàng)作物給予高水平保護,另一方面也會采取有效措施以排擠其它競爭者。由此產(chǎn)生了一個深刻的內(nèi)在矛盾,即為了生產(chǎn)更多的智慧創(chuàng)作物并用于傳播而授予創(chuàng)作人以權利,但同時授予權利人以專有控制權往往又阻礙了智慧創(chuàng)作物的傳播。[18](P122)經(jīng)濟激勵理論還有一個常受詬病的地方在于它所主張的"最大多數(shù)人的最大多數(shù)利益"常常無從界定,反而在強勢保護主義的影響下對知識產(chǎn)權給予了越來越強的保護,使經(jīng)濟激勵理論漸漸迷失了自我。 (三)權利弱化與利益分享理論的提出 根據(jù)如上分析可知,目前,知識產(chǎn)權在理論和實踐兩方面都面臨著哲學上的二難困境。從實踐的角度看,為了促進智慧創(chuàng)作物的創(chuàng)作與傳播,需要知識產(chǎn)權制度,為智力勞動者提供必要的保護;另一方面,知識產(chǎn)權制度的強保護趨勢導致人們的非議和責難。面對這樣的現(xiàn)實,現(xiàn)有的理論明顯感到力不從心。這種窘境為新理論的誕生提供了適宜的環(huán)境。權利弱化和利益分享理論,則能夠在某種程度上解決目前困境。該理論遵循著這樣一種科學研究的進路:首先發(fā)現(xiàn)和解決具體問題,其次從解決該問題的方法中提取一般性的東西并加以論證,最后再回到實際中去加以驗證。因此,我們需要先從對目前知識產(chǎn)權所面臨的兩大難題---傳統(tǒng)知識的保護和互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下版權保護的討論及解決此兩個難題的設想入手。[19] 在上文中,我們已經(jīng)談到了知識產(chǎn)權在實踐中所面臨地諸多挑戰(zhàn),如果說上述挑戰(zhàn)多少還能在現(xiàn)行知識產(chǎn)權制度理論框架內(nèi)得到解決的話,那么傳統(tǒng)知識和互聯(lián)網(wǎng)帶來的挑戰(zhàn)則具有顛覆性,也是我們必須注意并要能成功解決的。[20]傳統(tǒng)知識是"傳統(tǒng)的知識、創(chuàng)新和實踐"的簡稱,所包括范圍的非常廣泛,例如傳統(tǒng)農(nóng)藝知識、與生物多樣性有關的知識、醫(yī)學知識以及傳統(tǒng)文化。世界知識產(chǎn)權組織和聯(lián)合國教科文組織曾對其中的傳統(tǒng)文化進行過專門的定義并尋找對其的保護。由于一大批發(fā)展中國家的強烈主張,對傳統(tǒng)知識的保護已經(jīng)越來越成為全球關于知識產(chǎn)權和貿(mào)易談判的中心問題,并且對這個問題的爭論還將在貿(mào)易談判中持續(xù)下去。[21]以傳統(tǒng)知識產(chǎn)權架構(gòu)來保護傳統(tǒng)知識的弊端也非常明顯,根據(jù)現(xiàn)在各國的知識產(chǎn)權法律規(guī)定可知,任何一項智慧創(chuàng)作物必須符合法律規(guī)定的條件才能取得相應的知識產(chǎn)權:權利客體須具有某種特質(zhì);權利主體須適格且確定;權利內(nèi)容表現(xiàn)為"權限加禁止權"。這樣的架構(gòu)難以適用于民族民間傳統(tǒng)文化的保護:首先,民族民間傳統(tǒng)文化歷經(jīng)數(shù)個世紀的演繹發(fā)展并適用本地文化和環(huán)境,因襲傳統(tǒng)而不斷發(fā)展變化,基本不符合作為知識產(chǎn)權客體的實質(zhì)條件。其次,民族民間傳統(tǒng)文化的主體為某一群體或某一小區(qū),不具有作為知識產(chǎn)權主體的嚴密而確定的組織結(jié)構(gòu),歷史上的邊界變動、政治區(qū)劃與文化領域界限的分歧等都使得確認民族民間傳統(tǒng)文化的主體出現(xiàn)困難。最后,一種民族民間傳統(tǒng)文化可能并非一家獨有,授予幾個不同的主體以排他性權利,就有違一般的知識產(chǎn)權法理。另一方面,隨著互聯(lián)網(wǎng)技術的迅猛發(fā)展,在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下對數(shù)字元作品的復制已呈普遍化的趨勢。數(shù)字原作品權利人對其作品的控制力以及禁止他人復制其作品的能力由于技術方面的原因已極大的減弱。正如Gervais所指出的,版權在此種情況下將會逐漸喪失其作為一種禁止或排除他人使用其作品的權利的銳利。[22]傳統(tǒng)版權的"權限加禁止權"的模式在此已無法真正適用,因為版權人似乎無從許可,也無從禁止。 正是由于以上的諸多原因和狀況,民族民間傳統(tǒng)文化和互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下版權的保護問題已成為當前反知識產(chǎn)權思潮的重要論據(jù)。在國際范圍內(nèi),目前至少有三股思潮對知識產(chǎn)權制度提出了嚴峻挑戰(zhàn):一是以美國的Anatoly Volynets為代表的"知識產(chǎn)權懷疑論"學者,對知識產(chǎn)權制度進行質(zhì)疑,認為知識產(chǎn)權保護不是對社會、經(jīng)濟、文化、教育等產(chǎn)生了促進作用,而是相反地產(chǎn)生了阻礙效應;二是以美國的Richard Stallman為代表的學者主張限制知識產(chǎn)權的擴張,甚至主張廢除之,引起了強烈的社會反響;三是以加拿大的Davis Genius為代表的學者,在研究傳統(tǒng)知識保護過程中,認為現(xiàn)在的知識產(chǎn)權制度過于僵化,難以適應現(xiàn)實社會的客觀需要,應當對現(xiàn)行知識產(chǎn)權制度進行改造。以上三種理論雖然不能從根本上動搖知識產(chǎn)權制度的根基,但它們所提出的各種質(zhì)疑和建議也不乏理論借鑒意義,并促使我們反思傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權理論,以使其具有更強的包容性、靈活性和開放性,使知識產(chǎn)權制度能夠從容面對民族民間傳統(tǒng)文化、傳統(tǒng)知識和互聯(lián)網(wǎng)的挑戰(zhàn)。對此,加拿大學者提出,將傳統(tǒng)知識產(chǎn)權改造為知識產(chǎn)權所有人與智能創(chuàng)作物使用者之間的利益分享權,而不是現(xiàn)行法律所創(chuàng)設的"權限加禁止權"模式。例如給傳統(tǒng)知識授予一種公共權性質(zhì)的小區(qū)權,實際上就是一種利益分享權。需要利用傳統(tǒng)知識進行研究開發(fā)的自然人或者法人,首先須獲得傳統(tǒng)知識小區(qū)權人的授權;其次是由此所獲得的權利,不僅不能對傳統(tǒng)知識所有者產(chǎn)生限制作用,而且還須將其所獲得的利益按照一定的標準與傳統(tǒng)知識小區(qū)權主體進行分享,從而使知識產(chǎn)權制度具有了靈活性,以增加其適應能力。再例如,知識產(chǎn)權所有人通過一攬子形式,將其知識產(chǎn)權授予網(wǎng)絡經(jīng)營商,由網(wǎng)絡經(jīng)營商進行經(jīng)營管理,然后根據(jù)點擊率向相應的權利人支付報酬,從而使知識產(chǎn)權人、網(wǎng)絡經(jīng)營者和公眾(網(wǎng)絡用戶)三者的利益都能得到保護。我們將這種范式理論稱之為"權利弱化與利益分享"的理論,并以此作為21世紀知識產(chǎn)權法哲學建構(gòu)的理論基礎。"權利弱化與利益分享理論"的基本含義是:除法律另有規(guī)定外,知識產(chǎn)權所有人有權從其受法律保護的智慧創(chuàng)作物中取得相應的利益;任何他人未經(jīng)知識產(chǎn)權所有人許可,擅自以營利目的實施其智能創(chuàng)作物,知識產(chǎn)權所有人有權請求其賠償損失,并且依法享有請求該侵權行為人以合理的條件與其簽訂知識產(chǎn)權許可使用合同;只有當該侵權行為人無正當理由拒絕以合理條件與知識產(chǎn)權所有人簽訂知識產(chǎn)權許可使用合同時,知識產(chǎn)權所有人才有權請求其停止侵害行為;但法律另有規(guī)定的或者其它特別情形除外。 二、權利弱化與利益分享理論的法哲學論證 (一)自然權利觀念的衰落與權利的弱化 1.自然權利觀念與權利弱化理論 共4頁: 1 [2] [3] [4] 下一頁 論文出處(作者):
反壟斷法的私人實施在歐盟及其成員國的發(fā)展
民事司法改革的幾個前沿問題

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