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論民法與商法的理性品格
摘 要：民法為商法之母源。民法確立并保障一般人格，而商法確立并保障特殊人格。民法與商法的形式理性都表現(xiàn)為法典之纂制。民法的價(jià)值理性在于對(duì)人的終極關(guān)懷，商法的價(jià)值理性在于追求對(duì)人格快樂之倡揚(yáng)。
關(guān)鍵詞：民法；商法；形式理性；價(jià)值理性
一、民法、商法的誕生與人格的確立
在民法史上，學(xué)說觀點(diǎn)幾乎無一例外地認(rèn)為，民法濫觴于羅馬法。古羅馬時(shí)代，羅馬法將實(shí)體法與程序法之內(nèi)容一并規(guī)定，于是便有了人法、物法與訴訟法的混體法誕生，從而也形成了羅馬法的整體架構(gòu)。或許優(yōu)士丁尼等不曾料到，他們所致力的羅馬法制度建構(gòu)會(huì)在世界民法史上產(chǎn)生開天辟地的效果。羅馬法首次以法律的形式確立了人格，從而使人能夠以法律上的主體身份存在、擁有財(cái)產(chǎn)并受到法律的保護(hù)。但是，那時(shí)奴隸尚被認(rèn)為屬于物而不屬于人，因而奴隸僅作為人的財(cái)產(chǎn)構(gòu)成部分，沒有法律人格。城邦國(guó)家的羅馬正是在確立奴隸主貴族人格、否認(rèn)奴隸人格的法意識(shí)支配與法制度佑護(hù)下，率先進(jìn)入了奴隸制的法治社會(huì)。封建時(shí)代的歐洲，雖然奴隸制時(shí)代的奴隸主階級(jí)逐漸演化為封建領(lǐng)主，奴隸逐漸演化為農(nóng)奴進(jìn)而成為農(nóng)民，且彼此之間仍然維系著一種以土地為紐帶的依附關(guān)系，但農(nóng)奴（農(nóng)民）的地位卻發(fā)生了質(zhì)的變化——他們不再是沒有人格的物。“農(nóng)奴依附于土地，封建主可以連同土地買賣農(nóng)奴，但形式上封建主沒有隨意殺死農(nóng)奴的權(quán)力”。1農(nóng)奴、農(nóng)民有自己的個(gè)體經(jīng)濟(jì)和生產(chǎn)工具等私有財(cái)產(chǎn)。因此，封建制生產(chǎn)關(guān)系較之奴隸制生產(chǎn)關(guān)系前進(jìn)了 一步，封建制的法也因生產(chǎn)關(guān)系的改變而事實(shí)上確 立了不平等的人格。進(jìn)入自由資本主義時(shí)代之后，經(jīng) 歷大革命洗禮的法蘭西在拿破侖的努力下，于1804 年頒布了《法國(guó)民法典》（拿翁法典），世界歷史上劃 時(shí)代的第一部資產(chǎn)階級(jí)民法典宣告誕生。天賦人權(quán) 的思想掙脫了千年的桎梏，人生而平等的理念終得 宣揚(yáng)。《法國(guó)民法典》第一編即規(guī)定“人”，并于第8條明確規(guī)定“所有法國(guó)人都享有民事權(quán)利”。至此，平等 人格首次在法律上得以確立。之后，隨著1896年壟 斷資本主義時(shí)代民法典的杰出代表《德國(guó)民法典》頒 布，人格平等的法律理念進(jìn)一步得到鞏固。
相對(duì)于民法，商法的出現(xiàn)則較晚�！傲_馬私法曾通過吸收萬民法——由羅馬商人與外國(guó)商人貿(mào)易往來而形成的習(xí)慣法——擺脫了民族局限，成為簡(jiǎn)單商品生產(chǎn)即資本主義前的商品生產(chǎn)的完善的法”，2“因而，在羅馬法范圍內(nèi)并不需要特別的商法”3.雖然商法的歷史可以追溯到公元前3世紀(jì)的羅德島法（Lex Rhodia），甚至更早的腓尼基人和希臘人的海事法，但是，真正對(duì)近代商事立法產(chǎn)生重大影響的，是中世紀(jì)歐洲地中海沿岸諸城市的商人習(xí)慣法。因?yàn)樵诹_馬帝國(guó)崩潰之后，接續(xù)其存在的法蘭克和薩克遜各國(guó)重新回到了純粹的農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)時(shí)代，“羅馬古典法律一些具有精妙構(gòu)想的專門知識(shí)便廢棄不用了”4.“從6世紀(jì)到 10 世紀(jì)的漫長(zhǎng)歲月里，封閉的自然經(jīng)濟(jì)占據(jù)了歐洲。對(duì)于商人法來說，則處于長(zhǎng)期的消亡時(shí)代”。5中世紀(jì)時(shí)，出現(xiàn)了一個(gè)特殊的商人階層。“由于封建主和教會(huì)勢(shì)力的強(qiáng)大以及對(duì)商業(yè)的歧視和抵制，封建法和教會(huì)法不可能為商人提供法律規(guī)則和救濟(jì)措施，這樣，日益壯大起來的商人階層通過自治運(yùn)動(dòng)而創(chuàng)立的法則體系無法納入國(guó)家法的體系，只能以民間法的樣態(tài)存在”6.文藝復(fù)興之后，資本主義在歐洲有了很大發(fā)展，商人習(xí)慣法才逐漸納入國(guó)家法，歐陸諸國(guó)遂開始了商事成文法的編纂運(yùn)動(dòng)，終于在國(guó)家法上確立了從事商事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)并以此為業(yè)的商人階層的商事人格。近現(xiàn)代以來，“商事人格法律創(chuàng)制”已成為從事商事營(yíng)業(yè)所必須具備的首要條件。即：具有一般人格——民法人格者，如果要從事合法的、持續(xù)的營(yíng)利性經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，必須依法獲得特殊人格——商法人格。
二、民法與商法的形式理性
民法與商法的形式理性集中體現(xiàn)為法典的纂制。在堅(jiān)持民商合一立法理念的國(guó)家，民法與商法在表現(xiàn)形式上是統(tǒng)一的。立法以商事納入民事范疇為基點(diǎn)，將商事作為民事之一部分，商事法律行為與民事法律行為統(tǒng)歸于民事法律行為，商事法律關(guān)系與民事法律關(guān)系統(tǒng)歸于民事法律關(guān)系，統(tǒng)一制定一部民法典而不再另行制定商法典，商事與民事法律問題均由民法典調(diào)整。當(dāng)然，這種立法并不排除在民法典之外制定商事單行法，除對(duì)商行為適用特別法優(yōu)于普通法的原則之外，二者在法律效果上并無二致。在堅(jiān)持“民商分立”立法理念的國(guó)家，民法與商法則分別有其獨(dú)立的表現(xiàn)形式。這種立法以商人、商行為區(qū)別于具有一般人格的民法意義上的人和民事法律行為，在民法典之外另行制定商法典，以商事與民事對(duì)立，將商事交歸商法典及商事習(xí)慣法調(diào)整。
在民商法域，維系平等主體之間權(quán)利義務(wù)平衡、經(jīng)濟(jì)秩序穩(wěn)定的紐帶是種種紛繁復(fù)雜的社會(huì)關(guān)系，這些社會(huì)關(guān)系經(jīng)法律的確認(rèn)、調(diào)整和保護(hù)即為民商事法律關(guān)系。在民商合一的立法體例下，平等主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系不作民事與商事的嚴(yán)格區(qū)分，由民法典、民事特別法調(diào)整。例如，瑞士就把商事規(guī)定于《瑞士民法典》的債編。在民商分立的立法體例下，由于存在民法與商法的立法分野，商事關(guān)系便作為獨(dú)立于民事關(guān)系的社會(huì)關(guān)系由商法專門調(diào)整。如何確定商事關(guān)系并使之與民事關(guān)系相區(qū)分，遂成為民商分立的基準(zhǔn)。鑒于商事關(guān)系的突出特征在于商人和商行為，因此，采用民商分立制的國(guó)家，分別選擇了不同的立法標(biāo)準(zhǔn)，主要表現(xiàn)為客觀主義標(biāo)準(zhǔn)、主觀主義標(biāo)準(zhǔn)和折衷主義標(biāo)準(zhǔn)。
凡客觀主義標(biāo)準(zhǔn)者，立法在確定商事關(guān)系時(shí)，著眼于商事關(guān)系的客體——商行為。即法律首先規(guī)定何種行為為商行為，凡因商行為發(fā)生的社會(huì)關(guān)系均為商事關(guān)系，至于實(shí)施此種行為者是否商人、是否進(jìn)行商事營(yíng)業(yè)，立法并不特別關(guān)注。此種立法體例代表為《法國(guó)商法典》。
凡主觀主義標(biāo)準(zhǔn)者，立法在確定商事關(guān)系時(shí)，著眼于商事關(guān)系的主體——商人。立法明確規(guī)定商事關(guān)系的主體必須為商人，凡商人營(yíng)業(yè)時(shí)進(jìn)行的行為都是商行為，商人基于商行為而發(fā)生的社會(huì)關(guān)系才是商事關(guān)系。反之，如果行為主體不是商人，則因行為而發(fā)生的平等主體之間的社會(huì)關(guān)系就不是商事關(guān)系而屬于普通民事關(guān)系，由民法規(guī)定和調(diào)整。此種立法體例代表為《德國(guó)商法典》。值得注意的是，德國(guó)在1998年對(duì)其商法典作了有史以來最大的一次改革，簡(jiǎn)化和統(tǒng)一了商人概念，取消了小商人概念，并廢棄了先前小規(guī)模經(jīng)營(yíng)者只能設(shè)立民事合伙的規(guī)定，而允許其設(shè)立無限公司和兩合公司。“商法典修訂后，徹底改變了原來以商人為核心構(gòu)造商法體系的做法，形成了以商人和商行為為基礎(chǔ)的新的商法體系”。6學(xué)界稱之為“新商人主義”。這一重大改革標(biāo)志著德國(guó)商法從主觀主義向折衷主義的轉(zhuǎn)變。
凡折衷主義標(biāo)準(zhǔn)者，立法在確定商事關(guān)系時(shí)，同時(shí)著眼于商人與商行為。首先規(guī)定某些行為專屬商行為，不論由何人行使都是商行為，如海商行為、票據(jù)行為。除此而外，則必須由商人進(jìn)行的行為才是商行為，非商人進(jìn)行的則不是商行為�；谏绦袨槎l(fā)生的社會(huì)關(guān)系屬商事關(guān)系，由商法調(diào)整。此種立法體例代表為《日本商法典》。
需要明確的是，商事關(guān)系作為私法范疇的社會(huì)關(guān)系，本質(zhì)上具有確定的民事性質(zhì)，是特別的民事關(guān)
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