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民事調(diào)解制度的立法構(gòu)想
論文提要：民事調(diào)解作為我國一項重要的法律制度，在民事糾紛化解方面發(fā)揮著重要作用，受到社會各界的關注，被被譽為“維護道德的最后一道防線”。隨著審判方式改革的深入，現(xiàn)行的調(diào)解體制是益暴露出它的局限性和弊端。筆者試途通過對現(xiàn)行訴訟調(diào)解制度的分析，提出調(diào)解制度立法的構(gòu)想。
2002年9月26日司法部和最高院分別出臺了《人民調(diào)解工作的若干規(guī)定》，在制度上對民事調(diào)解給予充分的肯定。以調(diào)解的方式妥善處理各類糾紛案件，對于化解社會矛盾、快速調(diào)節(jié)經(jīng)濟關系，預防和減少訴訟，維護社會穩(wěn)定具有判決結(jié)案方式所不可替代的優(yōu)越性，長期以來，地方各級人民法院（特別是基層人民法院）大量適用簡易審理案件，取得了一定的社會效果。然而，對于民事調(diào)解的規(guī)定卻只見于我國《民事訴訟法》第85條規(guī)定，即：人民法院審理民事案件，根據(jù)當事人自愿原則，在事實清楚的基礎上，分清是非，進行調(diào)解。立法對適用調(diào)解的受案范圍、程序等未作界定，與其他結(jié)案方式比較，無論是實體法還是程序法都太過寬范。
一、民事調(diào)解制度的發(fā)展歷史
所謂民事調(diào)解制度是指人民法院審理民事案件的過程中，可以在查明事實的基礎上，根據(jù)自愿和合法的原則，主持并促使當事人雙方達成協(xié)議協(xié)商解決的制度。調(diào)解制度作為解決糾紛的一種機制，是中國固有的傳統(tǒng)，在審判中占有重要地位。
調(diào)解在中國有著優(yōu)久的歷史，早在西周在銅器銘文中就有調(diào)處的記載，秦漢以來，調(diào)解成為司訴的原則，兩宋時期，隨著民事糾紛的增加，調(diào)處呈現(xiàn)制度化的趨勢。明清時期，調(diào)處已是臻完善，辛亥革命勝利后，孫中山先生大力引進西方法制，建立西方法制體系，但由于當時的歷史條件沒有中國實行開來。建國初期，審判方式一直沿用抗戰(zhàn)時期的“馬錫五審判方式”，強調(diào)審判與調(diào)解緊密結(jié)合，直到1979年我國起草《民事訴訟法（試行）》時，將“調(diào)解為主”改為“著重調(diào)解”，1991年我國開始修訂《民事訴訟法（試行）》，明確了調(diào)解的原則為“自愿和合法”，適用范圍包括一、二審、再審，使調(diào)解原則更加符合人民法院民事訴訟調(diào)解的審判實踐，糾正了調(diào)解與判決販關系。近年來，隨著審判方式的改革，大量簡易審理的案件所占比例逐年提高，如黑龍江省孫吳縣人民法院2003年收案996件，審結(jié)983件，其中調(diào)解結(jié)案413件，占結(jié)案數(shù)的42%，2004年收案871件，結(jié)案856件，其中調(diào)解結(jié)案436件，占結(jié)案數(shù)的50.93%，而兩個基層法庭所審理的民事案件有七成為調(diào)解結(jié)案，由此可見，民事調(diào)解制度在人民法院解決糾紛有十分重要的作用。
二、現(xiàn)行民事調(diào)解制度存在的缺陷
調(diào)解制度作為解決糾紛的一種機制，是中國固有的傳統(tǒng)，是享有“東方經(jīng)驗”之美譽的法院調(diào)解制度，被視為法院行使審判權(quán)訴訟制度中占有重要位置。其本質(zhì)上是一種合意為核心要素的解決糾紛的方式，是私法糾紛領域的廷伸，是一種當事人主義。在審判實踐中，由于缺乏明確具體的規(guī)定，存在如下缺陷：
一是隨意啟動調(diào)解程序。合法是民事訴訟調(diào)解有效的前提，含概了程序合法、實體合法。我國民事訴訟法規(guī)定，法院調(diào)解貫穿于審判程序的全過程，這意味著調(diào)解沒有獨立的程序。法官可以隨時組織當事人調(diào)解，啟動調(diào)解程序的隨意性較大，造成訴訟調(diào)解中法官中心地位和主導作用過于突出，有悖于當事人主義的調(diào)解原則，使雙方當事人訴訟權(quán)利受到一定壓制，當事人自由選擇糾紛解決方式的訴訟權(quán)受到侵害，同時也為“強制調(diào)解”、“恣意性調(diào)解”留下了廣泛的空間，失去法院調(diào)解所具有的獨特的公正價值.
二是調(diào)解無具體期限，限制當事人的上訴權(quán)。我國的法院調(diào)解制度所采取的是調(diào)審合一的模式，即調(diào)解和審判可以動態(tài)轉(zhuǎn)換，法官可以隨時主動地決定進入調(diào)解程序。較之判決，調(diào)解可以使法官在相對的時間內(nèi)提高辦案數(shù)量、回避法律適用，減少上訴案件，法官的風險最大化地降低，這無疑促使法官更多地適用調(diào)解。也變相剝奪了當事人的上訴權(quán)，限制了上一級法院的司法監(jiān)督功能。我國《民事訴訟法》第89條規(guī)定“調(diào)解達成協(xié)議，人民法院應當制作調(diào)解書，調(diào)解書應當寫明訴訟請求、案件的事實和調(diào)解結(jié)果。……調(diào)解書經(jīng)雙方當事人簽收后，即具有法律效力�！闭{(diào)解協(xié)議一經(jīng)生效，即表明當事人之間的爭議已經(jīng)解決，產(chǎn)生與生效判決同等的效果，除個別特殊案件(如調(diào)解和好的離婚、維持收養(yǎng)關系的案件)外，不得再行起訴、上訴，因而審判監(jiān)督機制難以發(fā)揮作用。同時，由于調(diào)解協(xié)議或送達回證上的簽字屬于自愿，當事人盡管可能無奈，但也只好忍氣吞聲。而且正是由于這種“自愿”，除嚴重違反程序外，使當事人無法提出充分證據(jù)，從而導致再審的機會幾乎為零。
三是對違法調(diào)解缺乏制約。法官對當事人自愿達成的調(diào)解協(xié)議的合法性負有審查義務，但在多數(shù)情況下，調(diào)解是由當事人自行協(xié)商形成一致意見后，再訴至法院，有的案件當事人惡意串通，為逃避他人債務以訴訟調(diào)解的方式轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、規(guī)避法律責任，較為常見的有調(diào)解假離婚、假抵債、假清償，這類案件的調(diào)解，往往是事后才發(fā)現(xiàn)調(diào)解目的惡意并損害了第三人利益，我國法律對這種調(diào)解行為缺乏相應的預防和補救措施。
三、民事調(diào)解制度立法的構(gòu)想
鑒于此，建立完善的調(diào)解制度立法十分必要。
首先，制定調(diào)解程序法，明確調(diào)解的受案范圍、調(diào)解的啟動、期限。對于涉及婚姻家庭關系的民事糾紛，如婚姻、撫養(yǎng)、贍養(yǎng)、收養(yǎng)的案件當事人不請求調(diào)解的，人民法院也應進行調(diào)解，對下列案件應考慮排除在法院調(diào)解之外：(一)適用特別程序、督促程序、公示催告程序、破產(chǎn)還債程度的案件；(二)民事行為無效應當給予追繳或民事制裁的案件；(三)損害國家、集體、第三人合法利益，受害人未參與訴訟的案件；(四)以當事人無處分權(quán)為標的案件。針對調(diào)解的啟動要賦予當事人以程序上的選擇權(quán)，對于一審普通程序而言，進入訴訟程序后，雙方當事人自由決定是否進行調(diào)解，向人民法院提出申請。一旦當事人不愿以此種方式解決糾紛，即轉(zhuǎn)入審判程序。調(diào)解的期限以20為宜，在同一個案件中，只規(guī)定一個調(diào)解階段。程序是法庭在經(jīng)過庭審、認定案件事實后，審判人員應告知當事人，轉(zhuǎn)入調(diào)解階段，并詢問當事人是否同意調(diào)解，如雙方一致同意，則告知其調(diào)解期限；如一方同意，一方不同意，得按調(diào)解期限，試行調(diào)解；如雙方均不同意，則應轉(zhuǎn)入下一個程序，移交審判庭及時判決。
其次，制定調(diào)解實體法，明確法官職能。承辦案件法官在判決前對當事人的接觸，存在法官的情感因素直接影響判決結(jié)果的公正性的問題，因此，應借鑒西方國家法官職能分工具體化的做法，如英美民
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