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人才流動中的商業(yè)秘密保護(hù)
隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，人才競爭日益劇烈，人才流動日益頻繁，合理、正當(dāng)?shù)娜瞬帕鲃討?yīng)值得大力提倡。但現(xiàn)實(shí)生活中，人才流動中侵犯商業(yè)秘密的現(xiàn)象十分突出，骨干職員帶著原單位的商業(yè)秘密“跳槽”另謀高就或自立門戶成為商業(yè)秘密流失的主渠道。為此，如何有效地防止人才流動中商業(yè)秘密的流失，保護(hù)商業(yè)秘密不受侵犯，成為急需解決的問題。一商業(yè)秘密的構(gòu)成要件及認(rèn)定
商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益，具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。一項(xiàng)信息是否構(gòu)成商業(yè)秘密，就是根據(jù)該定義從以下四方面進(jìn)行認(rèn)定：
1能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益
這指的是商業(yè)秘密的價值性，是法律保護(hù)商業(yè)秘密的目的。1995年國家工商局發(fā)布《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》（以下簡稱《若干規(guī)定》，其中對“能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益”解釋為“能為權(quán)利人帶來現(xiàn)實(shí)的或者潛在的經(jīng)濟(jì)利益或者競爭優(yōu)勢�！痹摻忉尳沂玖松虡I(yè)秘密的本質(zhì)特征。
首先，商業(yè)秘密能給權(quán)利人帶來的經(jīng)濟(jì)利益往往體現(xiàn)為因競爭優(yōu)勢所帶來的經(jīng)濟(jì)利益。
其次，該經(jīng)濟(jì)利益不但包括應(yīng)用商業(yè)秘密已帶來的經(jīng)濟(jì)利益，而且也包括雖未應(yīng)用但一旦應(yīng)用必然取得的良好成果。
再次，能帶來經(jīng)濟(jì)利益的載體體現(xiàn)為信息，包括“技術(shù)信息”和“經(jīng)營信息”。技術(shù)信息指憑借經(jīng)驗(yàn)和技能產(chǎn)生的適于工業(yè)應(yīng)用的技術(shù)情報(bào)數(shù)據(jù)或知識，根據(jù)《若干規(guī)定》的解釋，包括設(shè)計(jì)、程序、產(chǎn)品配方、制作工藝、制作方法等。經(jīng)營信息指具有秘密性質(zhì)的經(jīng)營方法及與經(jīng)營管理方法密切相關(guān)的信息，包括管理決竅、客房名單、貨源情報(bào)、產(chǎn)銷策略、招投標(biāo)中的標(biāo)底及標(biāo)書內(nèi)容等信息。
2具有實(shí)用性
這是商業(yè)秘密的實(shí)用性要求，也就是應(yīng)有可應(yīng)用性。即構(gòu)成商業(yè)秘密的信息必然可以應(yīng)用于制造或使用，且一旦應(yīng)用就必然地取得經(jīng)濟(jì)利益。假如一件構(gòu)思十分精巧新穎，但缺乏可操作性，就不能構(gòu)成商業(yè)秘密。
正由于商業(yè)秘密的實(shí)用性，誰只要掌握了商業(yè)秘密，誰就必然可以將之用于實(shí)踐，所以在人才流動中商業(yè)秘密的侵權(quán)才變得如此容易和廣泛。
3不為公眾所知悉
有的學(xué)者把客觀存在稱為“客觀秘密性”，這是商業(yè)秘密的核心特征，也是認(rèn)定商業(yè)秘密的難點(diǎn)和爭議的焦點(diǎn)。
《若干規(guī)定》中將“不為公眾所知悉”解釋為“該信息是不能從公開渠道直接獲取”，該解釋是從字面含義和從信息的消極獲取渠道所作的界定，并未從正面揭示出它的內(nèi)涵。“不為公眾所知悉”是對商業(yè)秘密內(nèi)容的要求，主要是要求作為商業(yè)秘密的信息應(yīng)有新穎性，只是對這種新穎性要求較低，只要與眾所周知的信息有最低限度的區(qū)別或有新意即可。
4權(quán)利人已采取保密措施
這是對“主觀秘密性”的要求，即權(quán)利人應(yīng)盡合理的努力去維持它始終處于不為公從所知悉的狀態(tài)。
根據(jù)1998年國家工商局《關(guān)于商業(yè)秘密構(gòu)成條件問題的答復(fù)》中的解釋，“權(quán)利人采取保密措施，包括口頭或局面的保密協(xié)議，對商業(yè)秘密權(quán)利人的職工或與商業(yè)秘密權(quán)利人有業(yè)務(wù)關(guān)系的他人提出保密要求，商業(yè)秘密權(quán)利人的職工或商業(yè)秘密權(quán)利人有業(yè)務(wù)關(guān)系的他人知道或者應(yīng)該知道存在商業(yè)秘密，即為權(quán)利人采取了合理的保密措施，職工或他人就對權(quán)利人承擔(dān)保護(hù)義務(wù)�！�
采取保密措施，不但是預(yù)防商業(yè)秘密不被泄露的管理措施，也是一旦商業(yè)秘密被泄露以后向法院提出法律保護(hù)的訴訟上的需要，是確認(rèn)是否構(gòu)成商業(yè)秘密不可或缺的一個要件。
應(yīng)看到，在人才流動的商業(yè)秘密糾紛中，商業(yè)秘密確實(shí)是單位投入了大量的資金和人力創(chuàng)造形成的，它關(guān)系到單位的市場競爭能力，確應(yīng)得到法律的保護(hù)。但是如果把單位的一切經(jīng)營信息和技術(shù)信息全部劃為商業(yè)秘密，對職工的合理人才流動和技術(shù)的進(jìn)步和發(fā)展明顯不利，也是不科學(xué)不公正的。因此應(yīng)根據(jù)以上四個要件準(zhǔn)確認(rèn)定商業(yè)秘密，同時明確將之劃為保護(hù)范圍，落實(shí)到單位具體的保密制度或與職工簽訂的保密協(xié)議中去，這將有助于科學(xué)有效地保護(hù)好單位的商業(yè)秘密。
二商業(yè)秘密被侵犯時請求權(quán)的行使：
1關(guān)于訴因：
在單位與職工訂有保密協(xié)議或競業(yè)禁止協(xié)議的情況下，若職工不遵守有關(guān)約定，披露，使用或允許他人使用權(quán)利人的商業(yè)秘密，該行為即構(gòu)成對商業(yè)秘密權(quán)利人（即單位）的違約行為。同時該行為又顯然構(gòu)成了對單位權(quán)利的侵犯，因而也是侵權(quán)行為。對此，原單位既可以對職工提出侵權(quán)之訴，亦可提出違約之訴。為此，單位可以從時效、法院管轄地、舉證責(zé)任的難易、賠償數(shù)額的多少等因素綜合考慮，選擇兩者中有利于自己的一種訴因提起訴訟。如果職工的新受聘單位存在共同侵犯商業(yè)秘密行為的，往往可將其與職工列為共同被告提起共同侵權(quán)之訴。
2關(guān)于賠償數(shù)額：
目前實(shí)踐中主要以《反不正當(dāng)競爭法》第20條作為計(jì)算賠償數(shù)額的依據(jù)，即侵害商業(yè)秘密給權(quán)利人造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，被侵害人的損失難以計(jì)算的，其賠償額為侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所應(yīng)得的利潤。并可要求承擔(dān)因調(diào)查侵權(quán)行為所支付的合理費(fèi)用。
在計(jì)算商業(yè)秘密權(quán)利人（單位）的損失時，首先應(yīng)計(jì)算財(cái)產(chǎn)收入方面的可計(jì)損失，如同期市場收入的減少額，也可按正常情況下該商業(yè)秘密的許可使用費(fèi)來衡量；其次，還應(yīng)將競爭優(yōu)勢方面的損失考慮在內(nèi)，競爭優(yōu)勢的損失往往遠(yuǎn)大于可計(jì)損失，在計(jì)算時，應(yīng)將開發(fā)成本、現(xiàn)實(shí)和未來的優(yōu)勢都估算進(jìn)去，必要時也可委托資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)對商業(yè)秘密的無形資產(chǎn)價值作出評估鑒定。
侵權(quán)所應(yīng)得的利潤除實(shí)際侵權(quán)所得的利潤外，還應(yīng)包括取得的競爭優(yōu)勢以及所節(jié)約的研制開發(fā)成本。
只有賠償數(shù)額與實(shí)際損失或侵權(quán)所得相當(dāng)，才有可能扼制住侵僅泛濫的發(fā)展態(tài)勢。
3關(guān)于承擔(dān)責(zé)任的方式
目前商業(yè)秘密侵害承擔(dān)責(zé)任的方式主要有民事責(zé)任和刑事責(zé)任。
民事責(zé)任形式主要有停止侵害、賠償損失和承擔(dān)違約金。鑒于商業(yè)秘密的特殊性，為了及時有效地防止商業(yè)秘密的進(jìn)一步擴(kuò)散，避免權(quán)利繼續(xù)受損，單位在提起訴訟的同時可依據(jù)《關(guān)于貫徹〈中華人民共和國民法能則〉若干問題的意（試行）》第162項(xiàng)的規(guī)定，向法院提出“先行作出停止侵害裁定”的申請。
刑事責(zé)任體現(xiàn)在新《刑法》增加的“侵犯商業(yè)秘密罪”，侵犯商業(yè)秘密，給權(quán)利人造成了重大損失即構(gòu)成該罪。刑事責(zé)任的設(shè)立，對更有力保護(hù)商業(yè)秘密權(quán)利人的合法權(quán)益，威懾侵僅人起到了一定的作用。
4關(guān)于舉證責(zé)任：
商業(yè)秘密侵權(quán)案件中舉證責(zé)任適用“推定”規(guī)則，這在《若干規(guī)定》第5條有明確的規(guī)定，并在學(xué)理上和司法實(shí)踐中得到普遍的認(rèn)同。
在人才流動商業(yè)秘密侵權(quán)糾紛中，商業(yè)秘密權(quán)利人應(yīng)能證明（1）自己合法擁有商業(yè)秘密，這主要圍繞商業(yè)秘密的四個構(gòu)成要件展開舉證；（2）被告（職工）所使用或披露的信息與自己的商業(yè)秘密具有一致性或相同性；（3）被告有獲取商業(yè)秘密的條件，主要應(yīng)提供與職
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