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對民事、行政訴訟中的國家賠償若干問題的探析
【內(nèi)容提要】本文就《國家賠償法》的頒布與實(shí)施以來，在民事、行政訴訟國家賠償問題在理論在實(shí)踐當(dāng)中出現(xiàn)的一些問題進(jìn)行了初步的總結(jié)，從七個(gè)方面對基層法院作為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)的案件發(fā)現(xiàn)的問題作了粗淺的探討和思考：在審理確認(rèn)案件中，應(yīng)通過什么程序進(jìn)行確認(rèn)， 筆者提出不能單一適用行政訴訟程序，或單一適用民事訴訟程序，應(yīng)建立一部單獨(dú)適用賠償確認(rèn)的程序；在審理確認(rèn)案件中，確認(rèn)案件的結(jié)案方式上認(rèn)為基層法院在確認(rèn)基層法院在確認(rèn)案件立案前可以與請求人和解，在確認(rèn)案件審理中也可以和解，達(dá)成和解后不但會達(dá)到良好的社會效果，同時(shí)也會降低司法成本，使有限的司法資源得到有效配置和利用。 關(guān)于民事訴訟、行政司法賠償?shù)臍w責(zé)問題，建議確立以狹義的“違法原則“為主，過錯(cuò)等其他原則為補(bǔ)充的歸責(zé)原則體系；關(guān)于合法強(qiáng)制措施賠不賠的問題從考慮現(xiàn)有司法環(huán)境與判決即判力等方面認(rèn)為不適用國家賠償；關(guān)于查封、扣押、財(cái)產(chǎn)保全、執(zhí)行案外人財(cái)產(chǎn)的適用國家賠償有關(guān)問題分別列舉了十一項(xiàng)情形，結(jié)合現(xiàn)有法官司法解釋認(rèn)為不能過分強(qiáng)調(diào)案外人權(quán)利，而忽視國家利益，亦不能強(qiáng)調(diào)國家利益，而不承擔(dān)法院而司法行為的違法或過錯(cuò)而應(yīng)負(fù)賠償直接損失的責(zé)任；關(guān)于時(shí)效的問題筆者認(rèn)為時(shí)效應(yīng)該更加嚴(yán)格，有利于訴訟程序的管理；對法釋（2004）10號司法解釋第十一條十項(xiàng)的理解筆者認(rèn)為司法實(shí)踐中遇到的程序交叉應(yīng)予以注意。
【關(guān)鍵詞】民事訴論 行政訴訟 國家賠償
《國家賠償法》的頒布與實(shí)施，是我國社會主義法制發(fā)展史上的一個(gè)里程碑，是我國人權(quán)的保障制度與社會主義民主法制建設(shè)發(fā)展與完善的重要標(biāo)志之一，隨著經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展，人民法院受理民事訴訟和執(zhí)行案件的不斷增加，人民法院在民事訴訟和執(zhí)行中，違法采取對妨害訴訟的強(qiáng)制措施，保全措施或者對判決、裁定及其他生效法律文書執(zhí)行錯(cuò)誤，造成損害的情形會不可避免。國家賠償?shù)谌粭l規(guī)定民事、行政訴訟司法賠償?shù)膬?nèi)容，是在國家賠償法第五章“其他規(guī)定”中規(guī)定的（最高法院司法解釋稱其為“民事行政訴訟中司法賠償”）。從立法原意分析，這部分賠償應(yīng)只是一個(gè)附帶規(guī)定。但實(shí)踐中，據(jù)最高法院研究室統(tǒng)計(jì)，在法院賠償委員會受理的賠償案件中，近50%的案件屬于此類賠償，有的法院甚至辦理的案件中70%以上均屬于此類賠償案件。因此有人稱：國家賠償法是為法院設(shè)定的，不是國家賠償法而是法院賠償法。加之民事、行政訴訟中司法賠償?shù)某绦�，歸責(zé)原則、賠償范圍、方式及標(biāo)準(zhǔn)存在諸多爭議，故本文僅對基層法院作為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)的案件發(fā)現(xiàn)的問題，作以下粗淺的探討和思考。
一、在審理確認(rèn)案件中，應(yīng)通過什么程序進(jìn)行確認(rèn)
確認(rèn)違法作為國家承擔(dān)賠償責(zé)任的前置程序，如果不能依法作出，賠償請求人就無法申請賠償，賠償制度則形同虛設(shè)。對符合國家賠償法第三十一條的規(guī)定情形應(yīng)予賠償?shù)�，通過什么程序進(jìn)行確認(rèn)，法律規(guī)定不明確.2004年9月2日最高人民法院出臺了《關(guān)于審理人民法院國家賠償確認(rèn)案件若干問題的規(guī)定（試行）》這一司法解釋，該解釋第十六條規(guī)定，原作出司法行為的人民法院有義務(wù)對其合法性作出說明。從這一規(guī)定理解，確認(rèn)案件從某種角度上接近行政案件，原作出司法行為的人民法院有對其司法合法性說明的義務(wù)和負(fù)有舉證責(zé)任。且舉證責(zé)任應(yīng)是倒置的。筆者認(rèn)為此種規(guī)定無形增加了人民法院賠償范圍，而且使當(dāng)事人或案外人輕易啟動賠償確認(rèn)程序。如該解釋第十一條第十三項(xiàng)規(guī)定：“違法查封、扣押、執(zhí)行案外人財(cái)產(chǎn)，給案外人造成損害的應(yīng)當(dāng)確認(rèn)違法。”按這項(xiàng)規(guī)定，作出司法行為的法院應(yīng)僅對查封、扣押、執(zhí)行的司法活動的合法性進(jìn)行舉證和說明，若對查封、扣押、執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)是否屬于案外人再由作出司法行為的法院進(jìn)行舉證，對作出司法行為人民法院即是不公平的。對此類確認(rèn)案件就不能嚴(yán)格依照行政訴訟程序，應(yīng)適用民事訴訟程序“誰主張、誰舉證”的原則，案外人就查封、扣押、執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行“所有權(quán)”的舉證，若仍由作出司法行為的法院進(jìn)行舉證，無形加重了法院負(fù)擔(dān)，猶如審理了一個(gè)新的確權(quán)的民事案件。在實(shí)踐中經(jīng)常會遇到以下情形,保管合同中保管人是被執(zhí)行人，執(zhí)行了被保管人（案外人）財(cái)產(chǎn)，租賃合同中，承租人是被執(zhí)行人，執(zhí)行了出租人（案外人）的財(cái)產(chǎn)。被執(zhí)行財(cái)產(chǎn)若是不動產(chǎn)或需登記的動產(chǎn)，作出司法行為的法院未盡審查義務(wù)即可確認(rèn)違法.但實(shí)踐中大多被執(zhí)行財(cái)產(chǎn)為動產(chǎn)，在執(zhí)行程序中，案外人可以提出異議，作出司法行為的法院就案外人異議是否成立可對被執(zhí)行財(cái)產(chǎn)采取控制性措施或處分性措施，或裁定駁回異議。但現(xiàn)行法律對案外人提出異議的時(shí)間沒有規(guī)定，有的被執(zhí)行財(cái)產(chǎn)為動產(chǎn)的往往被作出司法行為法院采取了拍賣變更等處分性措施后，案外人不提異議而徑行提出國家賠償�；�?qū)赢a(chǎn)作出處分性措施時(shí)間較長后，案外人才知道自己權(quán)利被侵害的時(shí)間又較晚，此類案件再由作出司法行為的法院進(jìn)行舉證，顯然工作難度較大。因此在審理民事訴訟司法賠償確認(rèn)案件中，不能單一適用行政訴訟程序，或單一適用民事訴訟程序，應(yīng)建立一部單獨(dú)適用賠償確認(rèn)的程序。
二、在審理確認(rèn)案件中，基層法院作為確認(rèn)違法義務(wù)機(jī)關(guān)與確認(rèn)申請人是否可以和解
賠償法及賠償法司法解釋沒有對審理確認(rèn)案件是否可以調(diào)解作出規(guī)定。在實(shí)踐中存在兩種觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)是不適用調(diào)解。理由是：首先雙方進(jìn)行和解沒有法律依據(jù)，從審理確認(rèn)案件參照行政訴訟程序的角度看，確認(rèn)案件不僅涉及當(dāng)事人利益，還關(guān)系到人民法院的司法水平和司法權(quán)威。另外法釋（2004）10號《最高人民法院關(guān)于審理人民法院國家賠償確認(rèn)案件若干問題的規(guī)定試行》》中第二條二款明確規(guī)定，確認(rèn)基層人民法院司法行為違法的案件，由中級人民法院審理。以此規(guī)定看司法行為是否違法應(yīng)由中級法院確認(rèn)。而法釋（2000）27號《最高人民法院關(guān)于民事、行政訴訟中司法賠償若干問題的解釋》第八條規(guī)定：“申請民事、行政訴訟中司法賠償?shù)�，違法行使職權(quán)的行為應(yīng)當(dāng)先行確認(rèn)。申請確認(rèn)的，應(yīng)當(dāng)先向侵權(quán)的人民法院提出”的規(guī)定已與（2004）10號司法解釋相抵觸，故基層法院若與確認(rèn)申請人達(dá)成了和解，即是確認(rèn)了自身司法行為的違法，因此是與司法解釋規(guī)定相違背的。因此基層人民法院與確認(rèn)申請人在確認(rèn)案件審理中是不適用和解的。
另一種觀點(diǎn)認(rèn)為可以和解。理由是審理確認(rèn)案件及賠償案件也是審判工作的組成部分，應(yīng)當(dāng)遵循定紛止?fàn)帯⑾⒃V服判的原則。只要確認(rèn)申請人出于自愿，不違背其真實(shí)意思表示，不損害國家和社會公共利益，雙方達(dá)成和解未嘗不可。
筆者傾向于第二種觀點(diǎn)。和解、調(diào)解是人民法院平息糾紛的有效方式，隨著人民法院審理的案件數(shù)量不斷增加，審判壓力越來越大，為減少訴累，減少涉法訪案件發(fā)生，基層法院在確認(rèn)案件立案前可以與請求人和解，在確認(rèn)案件審理中也可以和解，達(dá)成和解后不但會達(dá)到良好的社會效果，同時(shí)也會降低司法成本，使有限的司法資源得到有效配置和利用。
三、關(guān)于民事訴訟、行政司法賠償?shù)臍w責(zé)問題
國家賠償?shù)臍w責(zé)原則是解決國家為什么要對某一行為承擔(dān)賠償責(zé)任的問題，是法律上的可責(zé)性是什么？沒有法律上的可責(zé)性，國家就不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。其實(shí)踐意義是體現(xiàn)了國家對國家侵權(quán)行為的法律態(tài)度，明確了國家承擔(dān)責(zé)任的正當(dāng)性理由和根據(jù)。
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論文出處(作者):
根據(jù)我國《國家賠償法》第2條第1款規(guī)定：“國家機(jī)關(guān)和國家機(jī)關(guān)工作人員違法行使職權(quán)侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償?shù)臋?quán)利，”按此規(guī)定，我國民事、行政司法賠償?shù)臍w責(zé)原則是違法責(zé)任原則。何為“違法”,理論上對“違法”的廣義解釋與實(shí)踐中的狹義的“違法”解釋有較大差別。理論上主張國家賠償歸責(zé)原則是違法歸責(zé)的學(xué)者一般都認(rèn)為，違法含義包括以下幾個(gè)方面：（1）國家侵權(quán)主體的行為違反了法律、法規(guī)、規(guī)章和其他具有普遍約束力的規(guī)范性文件；（2）國家侵權(quán)主體的行為雖然沒有違反上述文件的明確規(guī)定，但違反法的原則和精神；（3）國家侵權(quán)主體沒有履行對特定人的職責(zé)義務(wù)，或違反對特定人的職責(zé)與義務(wù)；（4）國家侵權(quán)主體在行使自由裁量權(quán)時(shí)濫用權(quán)力或沒有盡到合理注意。按上述“違法”廣義的理解，既然包括違反成文法也包括違反法的原則和立法精神；既然包括作為性違法，也包括不作為性違法，廣義解釋傾向于受害人權(quán)益的保護(hù)。但司法實(shí)踐中通常將“違法”僅僅認(rèn)為是法院的司法行為違反了法律、行政法規(guī)。筆者認(rèn)為我國現(xiàn)有的國情與法律傳統(tǒng)，廣義的“違法”解釋在司法實(shí)踐中不具有操作性。理由是，我國現(xiàn)有的民事、行政法官隊(duì)伍真正實(shí)現(xiàn)職業(yè)化尚需一段時(shí)期，若以廣義違法解釋，勢必造成大量國家賠償案件發(fā)生。二是我國是一個(gè)成文法國家，法律的原則，法律的精神等非成文不是有可操作性的內(nèi)容在實(shí)踐中較成文法律難已掌握和操作，現(xiàn)行法院民事裁判中引用法的原則與精神作為法律依據(jù)的也較為鮮見。
還有其他觀點(diǎn)認(rèn)為，民事行政司法賠償歸責(zé)采取違法或過錯(cuò)原則，即法院的司法行為違法或有過錯(cuò)都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任；還有的主張采取違法并過錯(cuò)原則，認(rèn)為違法與過錯(cuò)的概念存在交叉，違法的民事、行政司法行為絕大部分存在過錯(cuò)，在一個(gè)條文中規(guī)定民事、司法行為違法或過錯(cuò)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，存在重合的現(xiàn)象；實(shí)踐中存在由于第三人的過錯(cuò)造成民事、行政司法行為違法，但作出司法行為的法院沒有過錯(cuò)，作出司法行為的法院承擔(dān)墊付責(zé)任；也有的主張采取結(jié)果歸責(zé)原則，即不論是民事、行政司法行為是否違法，是否有過錯(cuò)，只要給相對人合法權(quán)益造成了損害，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。
筆者認(rèn)為，針對上述觀點(diǎn)的合理性，考慮我國賠償法實(shí)施十二年來的實(shí)際情況，借鑒國外的立法經(jīng)驗(yàn)，建議確立以狹義的“違法原則”為主，過錯(cuò)等其他原則為補(bǔ)充的歸責(zé)原則體系。即將民事行政司法行為劃分為一般的司法侵權(quán)行為與特殊的司法侵權(quán)行為兩大類。將作為的司法行為確定為一般的司法侵權(quán)行為，如民事行政訴訟中的查封、扣押等強(qiáng)制性措施，從規(guī)范性的法律成文規(guī)定中可直接認(rèn)定，是一個(gè)客觀的判斷標(biāo)準(zhǔn)，不必考量作出司法行為的過錯(cuò)。將不作為的司法行為適用過錯(cuò)歸責(zé)原則。如法釋（2004）10號《最高人民法院關(guān)于審理人民法院國家賠償確認(rèn)案件若干問題的規(guī)定（試行）》中第十一條中第九項(xiàng)規(guī)定，對查封、扣押的財(cái)物故意不履行監(jiān)管職責(zé)，發(fā)生滅失或者其他后果，給確認(rèn)申請人造成損害的；這里就要強(qiáng)調(diào)是不作為中的主觀因素；其是否有過錯(cuò)，強(qiáng)調(diào)了故意不履行監(jiān)管職責(zé)，又如該解釋第十項(xiàng)中的對已經(jīng)發(fā)現(xiàn)的被執(zhí)行財(cái)產(chǎn)，故意拖延執(zhí)行或者不執(zhí)行，導(dǎo)致被執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)流失，其不作為的司法行為的主觀因素是否存有過錯(cuò)，但對上述情形，如果受到行政干預(yù)則屬另外情形，在現(xiàn)有法院的司法體制下，地方國有企業(yè)、行政單位作為被執(zhí)行人的案件，法院司法地位的獨(dú)立性并沒有全面體現(xiàn)。此類不作為案件適用過錯(cuò)歸責(zé)原則應(yīng)予以嚴(yán)格限制。另外，因第三人過錯(cuò)導(dǎo)致的法院司法行為沒有違法也沒有過錯(cuò)、致使案外人財(cái)產(chǎn)損失的，應(yīng)建立國家補(bǔ)償制度。如甲與乙訂立保管合同，甲是保管人，申請執(zhí)行人丙提供執(zhí)行甲的保管財(cái)產(chǎn)作為執(zhí)行對象。被執(zhí)行人甲又故意不向法院說明財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，執(zhí)行完畢后，申請執(zhí)行人丙又不具備回轉(zhuǎn)財(cái)產(chǎn)的能力，此時(shí)作出司法行為的法院在既不違法又不過錯(cuò)的情形下應(yīng)承擔(dān)的適當(dāng)補(bǔ)償責(zé)任。
四、執(zhí)行依據(jù)被撤銷前進(jìn)行的司法拘留是否適當(dāng)國家賠償（即合法強(qiáng)制措施賠不賠的問題）
基層法院在執(zhí)行甲與乙債務(wù)糾紛一案中，被執(zhí)行人乙在法律文書生效后的執(zhí)行過程中，擅自轉(zhuǎn)移了法院查封的物品并具有其他妨害執(zhí)行的行為，該基層法院對乙進(jìn)行了司法拘留。在終結(jié)后甲與乙的債務(wù)糾紛的法律文書經(jīng)再審被上級法院依法撤銷。針對執(zhí)行依據(jù)撤銷前的司法拘留是否適用國家賠償存在兩種觀點(diǎn)。
一種觀點(diǎn)認(rèn)為根據(jù)“民事訴訟錯(cuò)判不賠償”原則，對此行為不應(yīng)予以國家賠償。民事訴訟錯(cuò)判通常表現(xiàn)為設(shè)定、變更、解除訴訟當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系發(fā)生錯(cuò)誤，與刑事訴訟賠償有嚴(yán)格的區(qū)別，在刑事訴訟中犯罪嫌疑人或者被告人完全是刑事訴訟錯(cuò)判的被動承受者，偵查、檢察機(jī)關(guān)與犯罪嫌疑人之間不可能處于平等地位。而民事訴訟的被告在其權(quán)益受到侵害時(shí)，既可以通過向人民法院申請?jiān)賹彛驒z察機(jī)關(guān)申訴提起抗訴等多種途徑進(jìn)行自身的權(quán)利維護(hù)，也可在執(zhí)行錯(cuò)誤后依照民事訴訟法第214條的規(guī)定通過執(zhí)行回轉(zhuǎn)來進(jìn)行救濟(jì)。民事訴訟、行政訴訟司法賠償?shù)臍w責(zé)原則是違法責(zé)任原則，確認(rèn)違法是指以法律條文作為客觀標(biāo)準(zhǔn)來衡量行為是否違法，因此只要在執(zhí)行程序中對其司法拘留行為不存在違法性，即不能適用國家賠償。
第二種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)適用國家賠償。理由是執(zhí)行依據(jù)被撤銷說明了執(zhí)行依據(jù)的錯(cuò)誤，在執(zhí)行錯(cuò)誤的執(zhí)行依據(jù)的過程中，雖然執(zhí)行行為嚴(yán)格依照了法律規(guī)定，但實(shí)際發(fā)生了被執(zhí)行人人身自由受到侵害的客觀事實(shí)，應(yīng)參照刑事司法賠償?shù)慕Y(jié)果歸責(zé)原則。對被執(zhí)行人應(yīng)給予國家賠償。
筆者的觀點(diǎn)傾向于第一種觀點(diǎn)，即對此類案件不適用國家賠償，首先，按照法釋（2004）10號《最高人民法院關(guān)于審理人民法院國家賠償確認(rèn)案件若干問題的規(guī)定（試行）》的規(guī)定，此類案件的當(dāng)事人既不屬于第五條的規(guī)定的直接提出國家賠償申請的六項(xiàng)情形。也不屬于第十一條規(guī)定應(yīng)當(dāng)確認(rèn)違法的十五種違反法律規(guī)定的其他情形。因此將此類情形適用國家賠償沒有法律依據(jù)。另外，在我國再審制度尚不完善的現(xiàn)實(shí)情況下，法院的既判力會受到抗訴、當(dāng)事人申訴、審判監(jiān)督程序等多種因素的影響。若當(dāng)事人對判決不服，便以妨害執(zhí)行對抗法院的司法行為，執(zhí)行依據(jù)被變更或撤銷后又申請國家賠償，必然會導(dǎo)致鼓勵(lì)被執(zhí)行人妨害執(zhí)行行為的增加，使執(zhí)行秩序更加混亂。并且在執(zhí)行依據(jù)變更或撤銷前，被執(zhí)行人可以先行配合法院司法行為，其損失可通過執(zhí)行回轉(zhuǎn)進(jìn)行救濟(jì)，妨害執(zhí)行并不是其唯一選擇的途徑。
五、關(guān)于查封、扣押、財(cái)產(chǎn)保全、執(zhí)行案外人財(cái)產(chǎn)的適用國家賠償有關(guān)問題
近年來，案外人作為國家賠償申請人的案件逐年上升，主要表現(xiàn)為錯(cuò)誤財(cái)產(chǎn)保全案外人財(cái)產(chǎn)和錯(cuò)誤執(zhí)行案外人財(cái)產(chǎn)。其主要情形為以下幾種：１、依當(dāng)事人申請財(cái)產(chǎn)保全，導(dǎo)致錯(cuò)誤造成案外人損害；2、因申請人提供的執(zhí)行標(biāo)的物有錯(cuò)誤造成案外人損害的；3、法院依職權(quán)作出錯(cuò)誤財(cái)產(chǎn)保全和執(zhí)行措施導(dǎo)致案外人財(cái)產(chǎn)損害的；4、因第三人過錯(cuò)導(dǎo)致財(cái)產(chǎn)保全、執(zhí)行措施錯(cuò)誤導(dǎo)致案外的財(cái)產(chǎn)損害；５、人民法院工作人員行使職權(quán)無關(guān)的個(gè)人行為，導(dǎo)致案外人財(cái)產(chǎn)損害；６、屬于民事訴訟法第二百一十四條規(guī)定情形的；７、被保全人、被執(zhí)行人或者人民法院依法指定的保管人員違法動用、隱匿、毀損、轉(zhuǎn)移、變賣人民法院已經(jīng)保全的財(cái)產(chǎn)的；８、因不可抗力導(dǎo)致案外人財(cái)產(chǎn)損害后果的；９、被執(zhí)行人將不屬于自己所有的財(cái)產(chǎn)作為還款保證的，導(dǎo)致案外人財(cái)產(chǎn)損害的；10、申請執(zhí)行人提供執(zhí)行對象錯(cuò)誤導(dǎo)致案外人財(cái)產(chǎn)損害的；11、被執(zhí)行人占有財(cái)產(chǎn)明知占有財(cái)產(chǎn)不屬于自己所有而又說明的，導(dǎo)致案外人財(cái)產(chǎn)損害的。
國家賠償法第三十一條規(guī)定僅指法院在民事、行政訴訟中，違法采取對妨害訴訟的強(qiáng)制措施，保全措施或者對判決、裁定及其他生效法律文書執(zhí)行錯(cuò)誤、造成損害的，三類違法情形、賠償請求人有權(quán)要求賠償，實(shí)踐中，對案外人的財(cái)產(chǎn)發(fā)生了上述三類違法行為哪些屬于賠償范圍，哪些不屬于賠償范圍，由于國家賠償法第三十一條規(guī)定，太過于原則，因此在處理法院司法行為侵害案外人財(cái)產(chǎn)在確定賠償范圍上存在較大爭議。法釋（2000）27號最高人民法院關(guān)于民事、行政訴訟中司法賠償若干問題的解釋第七條將第1項(xiàng)、第2項(xiàng)、第5項(xiàng)、第7項(xiàng)、第8項(xiàng)情形明確規(guī)定為國家不承擔(dān)賠償責(zé)任情形。其中第1項(xiàng)、第2項(xiàng)情形也是民事訴訟法第九十六條規(guī)定的具體體現(xiàn)，申請保全的申請人由于申請錯(cuò)誤給被申請人造成的財(cái)產(chǎn)損失應(yīng)當(dāng)賠償。申請人負(fù)有舉證責(zé)任，在舉證主張其權(quán)利的同時(shí)也負(fù)擔(dān)有舉證錯(cuò)誤給他造成財(cái)產(chǎn)損失后應(yīng)予賠償?shù)娘L(fēng)險(xiǎn)，體現(xiàn)權(quán)利與義務(wù)相一致的原則。第五項(xiàng)情形表現(xiàn)為非職權(quán)行為不能成為引起國家賠償責(zé)任的原因，這種非職權(quán)行為只能因其性質(zhì)而由其他法律加以調(diào)整。第７項(xiàng)與第８項(xiàng)情形體現(xiàn)作出司法行為的法院既無違法情形又無過錯(cuò)當(dāng)然不適用國家賠償。
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針對第３項(xiàng)情形，法釋（2000）27號司法解釋第三條也列舉了六種司法行為應(yīng)當(dāng)確認(rèn)為違法，但前提必須是違法。但第4項(xiàng)、第9項(xiàng)、第10項(xiàng)、第11項(xiàng)情形現(xiàn)行法律與司法解釋均沒有規(guī)定。第６項(xiàng)情形在法釋（2000）27號司法解釋第四條第三項(xiàng)予以規(guī)定，但實(shí)踐中存有諸多爭議。其具體規(guī)定為對判決、裁定及其他生效法律文書執(zhí)行錯(cuò)誤，是指對已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定、民事制裁決定、調(diào)解、支付令、仲裁裁決，具有強(qiáng)制執(zhí)行效力的公證債權(quán)文書以及行政處罰、處理決定等執(zhí)行錯(cuò)誤。包括違法執(zhí)行案外人財(cái)產(chǎn)且無法執(zhí)行回轉(zhuǎn)的。根據(jù)此項(xiàng)規(guī)定，導(dǎo)致案外人作為國家賠償申請人必須符合以下三個(gè)條件，一是法院司法行為違法，二是被執(zhí)行財(cái)產(chǎn)是案外人財(cái)產(chǎn)，三是不能執(zhí)行回轉(zhuǎn)。但根據(jù)執(zhí)行回轉(zhuǎn)的概念，是指據(jù)以執(zhí)行的法律文書被依法撤銷，由執(zhí)行人員采取措施，強(qiáng)制一方當(dāng)事人將所得的利益退還給原來被執(zhí)行人，恢復(fù)到執(zhí)行程序開始前的狀況的一種制度。由于案外人不是被執(zhí)行人且侵害案外人的財(cái)產(chǎn)的案件執(zhí)行依據(jù)一般情況下非經(jīng)再審等程序一般都沒有被撤銷。即不存在執(zhí)行回轉(zhuǎn)的情形。因此應(yīng)將此條應(yīng)修改為：“違法執(zhí)行案外人財(cái)產(chǎn)，且申請執(zhí)行人無法將財(cái)產(chǎn)返還的。”
針對第4項(xiàng)、第9項(xiàng)、第10項(xiàng)、第11項(xiàng)的情形，均屬于非法院司法行為唯一原因?qū)е掳竿馊素?cái)產(chǎn)損害的情形，法釋（2000）27號司法解釋第六條規(guī)定人民法院及其工作人員在民事、行政訴訟或者執(zhí)行過程中，具有本解釋第二條至第五條規(guī)定情形，造成損害的應(yīng)當(dāng)承擔(dān)直接損失的賠償責(zé)任。因多種原因造成的損害，只賠償因違法侵權(quán)行為所造成的直接損失。
根據(jù)這一規(guī)定，在國家賠償案件可否追加導(dǎo)致案外人財(cái)產(chǎn)損害的其他人員為共同被告或追加為第三人，現(xiàn)行法律、司法解釋沒有規(guī)定，筆者認(rèn)為，在程序上分別不同情況予以分別處理。首先確認(rèn)法院的司法行為是否違法或存有過錯(cuò)。如第４項(xiàng)情形，第三人與申請執(zhí)行人出偽證證明案外人財(cái)產(chǎn)為被執(zhí)行人所有，導(dǎo)致法院作出處分性執(zhí)行措施，若作出司法行為法院未盡審查義務(wù)或?qū)Π竿馊水愖h未進(jìn)行聽證，第三人與申請執(zhí)行人與法院共同列為賠償義務(wù)主體承擔(dān)賠償責(zé)任。法院僅對違法行為導(dǎo)致的直接損失承擔(dān)責(zé)任，同理對第9項(xiàng)、第10項(xiàng)、第11項(xiàng)情形，應(yīng)將作出司法行為的法院、有違法情形訴訟參與人、案外人存有過錯(cuò)致使損害結(jié)果一果多因的情況時(shí)，應(yīng)當(dāng)縷順案件中的多個(gè)法律關(guān)系，各自區(qū)分責(zé)任，特別是考慮到申請執(zhí)行人取得案外人財(cái)產(chǎn)沒有法律依據(jù)及被執(zhí)行人過錯(cuò)，不能過分強(qiáng)調(diào)案外人權(quán)利，而忽視國家利益，亦不能強(qiáng)調(diào)國家利益，而不承擔(dān)法院而司法行為的違法或過錯(cuò)而應(yīng)負(fù)賠償直接損失的責(zé)任。
六、關(guān)于時(shí)效的問題
結(jié)合我國國家賠償法及其司法解釋的關(guān)于時(shí)效相關(guān)規(guī)定，我國國家賠償法規(guī)定的時(shí)效是請求時(shí)效而不是訴訟時(shí)效，即不適用時(shí)效中斷的規(guī)定。按照法釋（2004）10號司法解釋第3條規(guī)定：“具備下列條件的，應(yīng)予立案……（三）確認(rèn)申請人應(yīng)當(dāng)在司法行為發(fā)生或者知道，應(yīng)當(dāng)說知道司法行為發(fā)生之日起兩年內(nèi)提出�！备鶕�(jù)本條規(guī)定，司法行為有實(shí)際開始發(fā)生時(shí)間，司法行為完成（結(jié)束）時(shí)間，確認(rèn)申請人知道司法行為（損害）發(fā)生時(shí)間和確認(rèn)申請人應(yīng)當(dāng)說知道司法行為（損害）發(fā)生時(shí)間等，這幾種時(shí)間在司法實(shí)踐中并不完全重合，時(shí)效的起點(diǎn)也會完全不同，而本條規(guī)定又是一個(gè)選擇性條款，并且確認(rèn)申請人既包括案件當(dāng)事人也包括案外人，對于不同的確認(rèn)申請主體適用哪一標(biāo)準(zhǔn)確定時(shí)效會產(chǎn)生歧義。如違法查封、扣押、執(zhí)行案外人財(cái)產(chǎn)確認(rèn)案件中，在查封扣押之日是司法行為發(fā)生之日，經(jīng)過拍賣、變賣執(zhí)行也是司法行為發(fā)生之日，前者是司法行為的控制性措施，后者是司法行為的處分性措施，二者起算時(shí)效時(shí)間起點(diǎn)也各不相同。若以前者控制性措施計(jì)算請求時(shí)效起點(diǎn)，控制性措施尚未對案外人造成損害，案外人的申請很難進(jìn)入國家賠償確認(rèn)程序，對案外顯然不公平，因此，本條若以造成損害的司法行為發(fā)生之日為請求時(shí)效的起點(diǎn)更為客觀和準(zhǔn)確。
另外，在本條中“司法行為發(fā)生之日起兩年內(nèi)提出”與“知道、應(yīng)當(dāng)知道司法行為發(fā)生之日起兩年內(nèi)提出”的適用上應(yīng)首先選擇前者，只有在確認(rèn)申請人經(jīng)過舉證作出合理說明后才能適用后者，如果這樣規(guī)定會更加嚴(yán)格時(shí)效和便于操作，有利于訴訟程序的管理。
七、對法釋（2004）10號司法解釋第十一條十項(xiàng)的理解
法釋（2004）10號司法解釋第十一條十項(xiàng)規(guī)定：“對已經(jīng)發(fā)現(xiàn)的被執(zhí)行人財(cái)產(chǎn)，故意拖延執(zhí)行或者不執(zhí)行，導(dǎo)致被執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)流失，給確認(rèn)申請人造成損害的”應(yīng)當(dāng)確認(rèn)違法。這就會出現(xiàn)確認(rèn)申請人的損害數(shù)額應(yīng)以什么標(biāo)準(zhǔn)來計(jì)算的問題。若違法不作為的執(zhí)行行為導(dǎo)致確認(rèn)申請人全部或部分債權(quán)落空，其數(shù)額以“流失的財(cái)產(chǎn)”計(jì)算，不難理解，但是尚未窮盡執(zhí)行措施，被執(zhí)行人仍有其他財(cái)產(chǎn)可供執(zhí)行則不應(yīng)認(rèn)定“流失的財(cái)產(chǎn)”為全部損害。
另外，在確認(rèn)案件審理中又發(fā)現(xiàn)被執(zhí)行人有可執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)，可滿足確認(rèn)申請人的執(zhí)行要求，那么確認(rèn)案件應(yīng)否中止，在司法解釋中尚沒有規(guī)定。因此在審理此類案件確認(rèn)案件中應(yīng)充分注意確認(rèn)申請人怠于對被執(zhí)行人的財(cái)產(chǎn)舉證而利用確認(rèn)法院司法行為違法，轉(zhuǎn)移本應(yīng)由其承擔(dān)的執(zhí)行風(fēng)險(xiǎn)的問題發(fā)生。
注釋與參考文獻(xiàn)
12參見左紅：《關(guān)于審理人民法院國家賠償確認(rèn)案件若干問題的規(guī)定（試行）》的理解與適用，載《人民司法》2004年第10期
3馬懷德著《國家賠償問題研究》，法律出版社2006年出版第53頁
4馬懷德著《國家賠償法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2001年版第47頁
5最高人民法院關(guān)于對國家賠償法修改的初步意見第36頁
6參見蘇戈：“民事、行政訴訟中司法賠償（提綱）”載黑龍江省高級人民法院賠償委員會編《國家賠償學(xué)習(xí)手冊》第107頁
7常怡著《民事訴訟法學(xué)》1996年中國政法大學(xué)出版社第323頁
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