關(guān)于商標執(zhí)法過程中行使自由裁量權(quán)的法律思考
為了便于工商行政管理機關(guān)能夠針對各個復(fù)雜的商標管理對象有效地加強商標管理，在商標行政執(zhí)法過程中，法律賦予了工商行政管理機關(guān)在法律、法規(guī)規(guī)定的范圍和幅度內(nèi)較多地自由行使行政措施或作出行政決定的權(quán)力。商標管理部門能否正確行使自由裁量權(quán)，直接關(guān)系到能否有效地管理好商標，維護注冊商標專用權(quán)，促進企業(yè)爭創(chuàng)名牌，切實維護社會主義市場經(jīng)濟秩序。一、商標管理行政執(zhí)法過程中行政自由裁量權(quán)的主要特點
1.查處商標違法行為實施行政處罰種類的多樣性。無論是查處商標侵權(quán)案件、冒充注冊商標案件，還是禁止買賣商標標識違法行為，商標法律法規(guī)都針對各種情況，設(shè)立了較多的可由商標執(zhí)法部門自由選擇的罰則。比如《商標法》第六條規(guī)定，“商標使用者必須對其使用商標的商品質(zhì)量負責”，一旦使用商標的商品質(zhì)量“粗制濫造，以次充好，欺騙消費者”，工商行政管理機關(guān)可以分別不同情況，責令限期改正，責令檢討，可以予以通報，并可處非法經(jīng)營額20％以下或者非法獲利兩倍以下的罰款；對有毒、有害并且沒有使用價值的商品，予以銷毀，直至國家工商局商標撤銷其注冊商標。就是對同一類商標違法行為，工商行政管理機關(guān)也可以采取種類不同的行政措施或行政處罰。
2.商標管理過程中具體執(zhí)法行為方式的廣泛性。在商標管理法律法規(guī)中，對工商部門而言，為了管理的需要，除暫扣及限制人身自由等有限的行政權(quán)利不能使用外，商標行政執(zhí)法過程中可以行使多種形式的執(zhí)法行為。比如根據(jù)《商標法實施細則》第四十二條規(guī)定，在查處商標侵權(quán)行為調(diào)查取證時，可以詢問當事人，檢查與侵權(quán)活動有關(guān)物品，必要時可以責令封存，調(diào)查與侵權(quán)活動有關(guān)的行為；查閱、復(fù)制與侵權(quán)活動有關(guān)的合同、賬冊等業(yè)務(wù)資料。
3.制止違法行為實施行政處罰額度的寬泛性。這是我國眾多法規(guī)行政處罰幅度存在的共性問題，在商標管理法律法規(guī)中，亦存在這一問題。比如對于冒充注冊商標行為，根據(jù)《商標法實施細則》第三十四條規(guī)定，可以處以非法經(jīng)營額20％以下的罰款，但從實踐來看，往往冒充注冊商標的企業(yè)的時間跨度都較長，跨度時間內(nèi)的經(jīng)營額都較高，因而對其處20％以下的罰款很難操作，往往都依其經(jīng)營額的高低來“自由”把握，有時1‰，有時1％，自由裁量權(quán)限較大。在查處商標侵權(quán)案件中，對于侵權(quán)者依法可以處以非法經(jīng)營額50％以下的罰款，到底實施多大的處罰，其自由裁量權(quán)就更大了。
4.商標執(zhí)法時間上的無限性�！渡虡朔ā肥且徊枯^為嚴謹?shù)姆桑瑢ζ髽I(yè)商標注冊的時間、有效期、續(xù)展期雖都作了許多較為詳細的規(guī)定，但對行政部門行使商標行政執(zhí)法權(quán)力時的時效性，未作嚴格的限制，比如查處商標侵權(quán)案件，應(yīng)在多長時間內(nèi)結(jié)案；接到當事人的舉報投訴，應(yīng)在多長時間內(nèi)受理和終結(jié)等。由于不少法律法規(guī)沒有詳細規(guī)定行政機關(guān)作出具體行政行為（如審核、批準）的時限，因此，商標管理部門可以根據(jù)具體情況，自由決定作出具體行政行為的時間。
5.對客觀事實情節(jié)認定的自主性。客觀上說，一些違法事實的認定和違法情節(jié)的衡量，立法上很難提出一個具體的標準，只能由行政機關(guān)依據(jù)具體情況自由裁量認定。如《商標法》規(guī)定使用與他人注冊商標近似的商標的行為屬于侵權(quán)行為，但商標是否近似要由辦案人員來認定。雖然按要求應(yīng)客觀進行認定，實際上由于條件所限，難以進行市場調(diào)查，往往是由辦案人員主觀認定的。
二、當前商標執(zhí)法過程中行使自由裁量權(quán)存在的問題及原因在市場經(jīng)濟條件下，由于市場競爭的激烈，商標的實際使用形式多樣，各類商標違法行為也呈智能化，因此賦予商標管理部門一定的自由裁量權(quán)，符合國家行政管理的要求，有利于社會穩(wěn)定，有利于經(jīng)濟發(fā)展，也有利于改革開放。但是，我們也要看到，由于自由裁量權(quán)具有較大的主觀性和伸縮性，因此，行政機關(guān)違背法律的精神和目的隨意使用甚至濫用自由裁量權(quán)的問題也是存在的。這些問題的主要表現(xiàn)為：一是輕責重罰。如對當事人的在寬展期內(nèi)繼續(xù)使用其注冊商標，由于其注冊商標已超過了有效期，已失去標注“注冊商標”的資格，如果仍繼續(xù)使用，客觀上就可認定其冒充注冊商標，但一旦認定其冒充注冊商標，繼而對之處以非法經(jīng)營額的20％以下的罰款，顯屬太重。
二是重責輕罰。如對多次假冒他人注冊商標行為，在其執(zhí)法經(jīng)營額50％以下的幅度內(nèi)，從輕處罰。有時甚至商標注冊人要求其責令當事人賠償，也因出于地方保護的目的，而不予采納。
三是顯失公正。如對相同性質(zhì)、相同情節(jié)的行政違法行為，卻給予了懸殊很大的`處罰，極不合理，違背了平等適用的原則。
四是主觀隨意性大。如《商標法》對銷售者商標侵權(quán)行為的認定，明確加了“明知或應(yīng)知”的限定，那么工商部門在認定銷售者是否構(gòu)成侵權(quán)時，必須客觀推定其是否“明知或應(yīng)知”。但在執(zhí)法實踐中，常�？吹讲簧賵�(zhí)法人員主觀臆斷，其認定缺乏客觀性，難以服人。
五是拖延時間。目前，我國一些法律、法規(guī)對行政機關(guān)履行職責的期限未作明確規(guī)定，何時履行職責，行政機關(guān)可以自由裁量。因此，有的行政機關(guān)在無正當理由的情況下，隨意拖延履行職責的時間，給公民、法人和其他組織造成了損失。
在商標執(zhí)法過程中，隨意使用自由裁量權(quán)的原因是多方面的，可以歸納為一是業(yè)務(wù)不熟悉，對法規(guī)的理解一知半解，望文生義，缺乏對立法的宗旨、本意的完整、準確地理解和把握。二是存在地方保護主義觀念，缺乏公正公平執(zhí)法意識，過多地考慮了地方利益和其他不應(yīng)考慮的事由。三是缺乏應(yīng)有的監(jiān)督機制，不能強化上下之間的層級監(jiān)督和執(zhí)法的內(nèi)部監(jiān)督，從而使執(zhí)法失之過寬，行政權(quán)力不受約束。四是法律法規(guī)不完善，立法本身存在缺陷。
三、準確行使商標執(zhí)法自由裁量權(quán)的幾點對策
1.進一步完善商標管理法律法規(guī)，使其法律條文盡量做到明確具體，便于操作，減少“彈性”規(guī)定和“模糊”語言。特別是“法律責任”部分，凡是規(guī)定對違法者可以進行行政處罰的，應(yīng)盡可能地劃定較為合理的范圍和幅度，制定具體明確的處罰標準。比如查處商標侵權(quán)行為的案件，在處罰幅度上，應(yīng)明確細化，以利于各級工商部門準確操作。對于行政機關(guān)履行職責，立法上也應(yīng)根據(jù)實際情況規(guī)定出比較合理的期限。
2.加強行政執(zhí)法隊伍的建設(shè)，提高行政執(zhí)法人員的素質(zhì)。要通過教育和培訓，使行政執(zhí)法人員熟悉行政管理工作所涉及的法律、法規(guī)，系統(tǒng)地掌握執(zhí)法的范圍、對象、權(quán)限和手段，提高實際執(zhí)法的能力。在商標執(zhí)法培訓中，不僅要注重商標法律條文的培訓，而且要注重立法的目的、商標法的法規(guī)和行政執(zhí)法的基本原理培訓，并加強商標實務(wù)訓練，從而推動全面理解商標法律法規(guī)。
3.建立健全行政執(zhí)法監(jiān)督機制，及時查處行政機關(guān)濫用自由裁量權(quán)的行為。要建立行政執(zhí)法責任制，切實規(guī)范行政執(zhí)法行為，使每項行政行為的行使，都能行之有法、行之有度、行之有序。
4.認真加強行政復(fù)議工作，切實加強商標執(zhí)法內(nèi)部的層級監(jiān)督。在商標案件行政復(fù)議中，一定要嚴格審查每一個情節(jié)，不僅要審查商標案件或商標行政強制行為的合法性，而且要審查其合理性，以及執(zhí)法的具體程序，從而推動其公正公平執(zhí)法。
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