- 相關(guān)推薦
我國現(xiàn)目前在設(shè)立中公司方面的法制現(xiàn)狀及建議
我國現(xiàn)目前在設(shè)立中公司方面的法制現(xiàn)狀及建議
(一) 我國法律在設(shè)立中公司方面的現(xiàn)狀
從總體上來說，我國法律在設(shè)立中公司的規(guī)定方面是非常欠缺的。在民事主體法律方面，民法通則作為規(guī)定我國民事主體的主要的也是現(xiàn)如今最基本的法律，它所規(guī)定的民事主體只有公民（自然人）和法人，并且在公民一章中還規(guī)定了個人合伙、農(nóng)村承包經(jīng)營戶、個體工商戶，在法人一章中還規(guī)定了聯(lián)營。并且在它對自己的調(diào)整對象的規(guī)定上看，民法通則實際上確立的仍然是主體二元制。只是在隨后的合同法系列以及統(tǒng)一合同法中才將其他組織列為第三民事主體，但是對何為其他組織，法律未做規(guī)定。在公司法方面，公司法也未對設(shè)立中公司最任何實質(zhì)性的規(guī)定，只是在它的法律責(zé)任篇中的第211條對此有所涉及“未依法登記為有限責(zé)任公司或者股份有限公司，而冒用有限責(zé)任公司或者股份有限公司名義的，或者未依法登記為有限責(zé)任公司或者股份有限公司的分公司，而冒用有限責(zé)任公司或者股份有限公司的分公司名義的，由公司登記機(jī)關(guān)責(zé)令改正或者予以取締，可以并處十萬元以下的罰款。”還有就是對在公司設(shè)立無效的情況下，設(shè)立人所承擔(dān)的責(zé)任有所規(guī)定�！吨腥A人民共和國公司登記管理條例》第三條也做了類似規(guī)定：未經(jīng)公司登記機(jī)關(guān)登記的，不得以公司的名義從事經(jīng)營活動。反倒是在一些司法解釋中，還能模糊的看見它的身影。有學(xué)者指出，《最高人民法院關(guān)于適用〈民事訴訟法〉的意見》中的第40條：民事訴訟法第四十九條規(guī)定的其他組織是指合法成立、有一定組織機(jī)構(gòu)和財產(chǎn)，但又不具備法人資格的組織，并且還列舉了八種具體的類型和一個兜底條款，這一條是對設(shè)立中公司的規(guī)定。經(jīng)過對設(shè)立中公司和其他組織（德國民法中的無權(quán)利能力社團(tuán)）的分析比較我們已經(jīng)知道了非法人組織與設(shè)立中公司的巨大差異。所以說該條解釋仍然不是對設(shè)立中公司在法律適用上的規(guī)定。
(二) 我國司法解釋對設(shè)立中公司進(jìn)行規(guī)范的嘗試
以上是對我國現(xiàn)行的法律、法規(guī)和司法解釋進(jìn)行的大略梳理，可以由此了解到設(shè)立中公司還未進(jìn)入到法律視野中，但是對于設(shè)立中公司的司法探索卻是在如火如荼的進(jìn)行中。最高法院分別于2003年制訂了《關(guān)于審理公司糾紛案件若干問題的規(guī)定（一）》和2006年制訂了《關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（二）》二個征求意見稿。這兩個意見稿都含有因設(shè)立中公司的設(shè)立行為而引發(fā)的民事糾紛的裁判規(guī)則。但因分歧始終很大而未能形成最終的司法解釋。在一些地方高院的指導(dǎo)意見中也有很多規(guī)定，比如說《北京市高級人民法院關(guān)于審理公司糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見（試行）》、《江蘇省高級人民法院關(guān)于審理適用公司法案件若干問題的意見（試行）》。在征求意見稿（一）的第4條規(guī)定：出資人或者發(fā)起人在公司設(shè)立過程中以擬設(shè)立的公司等名義與他人簽定合同，公司成立后，應(yīng)當(dāng)由公司享有該合同權(quán)利，承擔(dān)合同義務(wù)。在征求意見稿（二）中的第3條第1款也有類似將設(shè)立中公司以公司名義簽定的合同，由成立后的公司承擔(dān)的相關(guān)規(guī)定。在兩個意見稿中還有一些這種規(guī)定。有學(xué)者指出“最高法院的司法解釋建議稿有意識地將設(shè)立中公司的法律人格予以忽略，而完全從合同責(zé)任與行為責(zé)任模式出發(fā)來夠建相關(guān)的裁判規(guī)則”。[1]在以上兩個地方高院意見中，可以看見更直接的規(guī)定。在江蘇省高院的指導(dǎo)意見第34條規(guī)定：設(shè)立中公司是指為履行公司設(shè)立必要行為而存在的組織，始于公司章程或設(shè)立協(xié)議簽定之日，終于公司營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之日。公司設(shè)立必要行為是指以公司設(shè)立為直接目的以及為創(chuàng)造公司法所規(guī)定的公司設(shè)立的必要條件而進(jìn)行的法律上、經(jīng)濟(jì)上所必要的行為（該意見第35條具體規(guī)定了成立后的公司只對以成立公司所必要的設(shè)立行為承擔(dān)責(zé)任）。雖然有學(xué)者指出，該規(guī)定對設(shè)立中公司的起始時間定為從公司章程或設(shè)立協(xié)議的簽定開始，因此混淆了公司章程和設(shè)立協(xié)議的性質(zhì)[2]，但是這種直接指出設(shè)立中公司的概念以及權(quán)利能力的范圍的做法還是具有開創(chuàng)性意義的。在北京高院的指導(dǎo)意見中否定了設(shè)立中公司（體現(xiàn)為該意見中的籌備組）具有承擔(dān)財產(chǎn)和訴訟的權(quán)利能力。
但是在實際的司法判例中，又可以發(fā)現(xiàn)更多的矛盾。比如在“福州商貿(mào)大廈籌備處”[3]案件中，該籌備處不僅在一審中被列為被告，還在二審中作為上訴人參加訴訟。從該判決可以看出法院對該籌備處是以具有獨立的民事主體來對待的。
(三) 完善我國的設(shè)立中公司法制的路徑
法律的功能之一就是對社會主體的引導(dǎo)，但是由于法律制度的欠缺以及司法解釋的矛盾而引發(fā)的法律規(guī)范的沖突導(dǎo)致在公司設(shè)立實踐中的某些混亂。在公司設(shè)立過程中，本來由于設(shè)立公司承擔(dān)法律責(zé)任的風(fēng)險巨大，而且法律對其歸責(zé)模式規(guī)定的混亂使得公司發(fā)起人不敢大膽發(fā)起設(shè)立公司的活動，公司的潛在股東也不敢輕易投資設(shè)立中公司以及公司債權(quán)人基于對設(shè)立中公司的不信任（商法中的誠實信用是建立在資本和法制健全的基礎(chǔ)上的）也不太愿意與其簽定合同。這樣的結(jié)果只會阻礙公司的設(shè)立和公司設(shè)立過程中潛規(guī)則流行，還會加大公司設(shè)立的成本顯而易見這些是與商法的基本原則相違背的。因此，建議對設(shè)立中公司進(jìn)行詳細(xì)的規(guī)范，鑒于我國對民事主體的一般規(guī)范模式（首先是從權(quán)利能力、行為能力等一些抽象概念出發(fā)再到具體的制度），因此不能只通過借鑒英美法系的借道合同責(zé)任來規(guī)范設(shè)立中公司的做法，應(yīng)當(dāng)確定的模式是從規(guī)定設(shè)立中公司的民事主體地位的角度出發(fā)，進(jìn)行相關(guān)的制度設(shè)計。但考慮到我國現(xiàn)目前民事主體的結(jié)構(gòu)，如果直接從立法的角度出發(fā)肯定是一項巨大而長期的工程，所以可以由司法解釋先行，這樣既可以為將來立法積累一定的經(jīng)驗，也能夠一定程度上達(dá)到為設(shè)立公司指路的作用。
結(jié)論
設(shè)立中公司作為成立公司的必經(jīng)程序，其根本特征在于它的過渡性。這種過渡性特征體現(xiàn)在它具有目的性、短暫性、動態(tài)性、中間態(tài)和非獨立性等五個基本特征。結(jié)合設(shè)立中公司起于訂立公司章程，止于公司登記的實際，筆者把設(shè)立中公司的概念界定為：從公司章程訂立時起，到公司注冊登記結(jié)束時止，以設(shè)立公司為目的的具有有限民事權(quán)利能力的過渡性組織。
在設(shè)立中公司具有何種法律地位的問題上，有無權(quán)利能力說、同一體說、修正的同一體說三種主流觀點，現(xiàn)如今通說為修正的同一體說。修正的同一體說的根本觀點是承認(rèn)設(shè)立中公司于成立后公司都是罩于同一目的下的組織體，但是成立后的公司只對公司設(shè)立的必要行為才承擔(dān)法律后果。結(jié)合設(shè)立中公司的特征筆者認(rèn)為修正的同一體說更符合理論與實際。
設(shè)立中公司是不是一類特殊的民事主體，筆者從設(shè)立中公司的民事權(quán)利能力的角度出發(fā)進(jìn)行論述。傳統(tǒng)民法理論在民事權(quán)利能力方面的觀點是民事權(quán)利能力具有概括性特征，即權(quán)利能力只有有與無的區(qū)分。但正如有學(xué)者指出這樣一種抽象的平等并未考慮到現(xiàn)實的差別，其負(fù)面影響是對社會生活中實際存在的許多主體的忽視。筆者根據(jù)法律調(diào)整社會關(guān)系應(yīng)更加精確化的角度出發(fā)承認(rèn)民事權(quán)利能力可以設(shè)限。經(jīng)過一系列的歷史考察，可以發(fā)現(xiàn)民事主體的多元化和民事權(quán)利能力的具體化是歷史潮流，因此筆者得出設(shè)立中公司可以作為一類特殊的主體而存在。
我國在設(shè)立中公司方面的法制存在不少漏洞，這導(dǎo)致了公司設(shè)立實際中的某些混亂，因此建議通過司法解釋的路徑對其進(jìn)行完善。
參考文獻(xiàn)
[1]韓松. 民法總論[M].北京：法律出版社，2006.
[2]毛健銘. 略論設(shè)立中公司[J].法學(xué)，2002，10.
[3]賈湛、周振想. 法學(xué)大辭典.[M].團(tuán)結(jié)出版社，1994.
[4]施天濤. 公司法論 [M].法律出版社,2006.
[5]劉乃忠，戴瑛. 新公司法[M]. 北京：中國法制出版社，2007.
[6]劉得寬. 民法諸問題與新展望[M]. 北京：中國政法大學(xué)出版社，2001.
[7]趙旭東. 新公司法制度設(shè)計[M]. 北京：法律出版社，2006.
[8]龍衛(wèi)球. 民法總論[M]. 北京：中國法制出版社，2002.
[9]劉得寬. 民法總則[M]. 北京：中國政法大學(xué)出版社，2005.
[10]孫憲忠.民法總論[M]. 北京：社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2005.
[11]馬俊駒，余延滿. 民法原論[M]. 北京：法律出版社，2006.
[12]何勤華. 西方民法史[M]. 北京：北京大學(xué)出版社,2006.
[13]馬俊駒，張翔. 論民法個人人格構(gòu)造中的倫理與技術(shù)[J].法律科學(xué)，2005.2.
[14]胡玉明. 論設(shè)立中公司的法律地位[J].當(dāng)代法學(xué)，2000.4.
[15]茅院生. 論設(shè)立中公司的獨立性[J].中國法學(xué)，2006.3.
[16]葉姍. 論設(shè)立中公司的法律地位[J].廣西政法管理干部學(xué)院學(xué)報.2002.3.
[17]吳越. 公司設(shè)立民事責(zé)任歸責(zé)模式研究[J].法學(xué)研究.2007.4.
[18]范健. 設(shè)立中公司極其法律責(zé)任研究[C].：王保樹 主編.商事法論集.法律出版社.1997.
【我國現(xiàn)目前在設(shè)立中公司方面的法制現(xiàn)狀及建議】相關(guān)文章：
我國督促程序的現(xiàn)狀及原因分析06-12
我國貿(mào)易秘密保護(hù)的現(xiàn)狀及措施06-07
淺述設(shè)立中公司的特征、存續(xù)時間及概念06-08
淺談我國企業(yè)成本管理的現(xiàn)狀及發(fā)展對策05-30
試論我國企業(yè)績效管理的現(xiàn)狀及對策06-12
淺析當(dāng)前我國蒙臺梭利教育的現(xiàn)狀及對策論文04-12
我國酒店管理中存在的問題論文05-04