淺述設立中公司的特征、存續(xù)時間及概念

淺述設立中公司的特征、存續(xù)時間及概念
(一) 設立中公司的特征
公司作為一類民事主體，它的權利能力如何取得，民法的態(tài)度是與自然人獲得權利能力的途徑相同，都統(tǒng)一由法律賦予。并且作為這一制度的自然延伸，享有權利能力是在法律上探討公司其它問題的基礎，不享有權利能力則沒有討論的必要，因為權利能力是享有權利、承擔義務的邏輯前提，而權利、義務又是法律規(guī)范社會關系的唯一工具�，F(xiàn)代民法通行的做法是用抽象的方式使用這一概念，在解釋上不涉及具體權利能力的問題，只有“有”和“無”的問題。[1]似乎在社會現(xiàn)實（設立中公司是一種現(xiàn)實存在的社會實體，它實際上擁有一定的權益）與法律（按現(xiàn)行法設立中公司的確沒有權利能力，不能享有權利、承擔義務）之間存在著不小的矛盾。學者們?yōu)榱苏{和矛盾，從維護法制的統(tǒng)一出發(fā)，將公司成立前的行為都作為公司取得法人資格的必要準備，即將設立中公司作為一種過渡，一種從無權利能力到擁有權利能力的過渡。不具有這種過渡性的設立中公司，將無法在現(xiàn)實的考量和法制的穩(wěn)定之間尋求到一個平衡，因此設立中公司最根本的特征就在于它的過渡性，為了解釋這種過渡性，筆者將設立中公司的這個根本特征分解為以下幾個基本特征：
1. 目的性特征
作為一種過渡性的事物，設立中公司存在的根本意義就不在于安于現(xiàn)狀，而只有在促成別的事物的活動中才具有意義，就像樓梯之于房間，吃飯之于身體健康一樣，設立中公司之于公司也是一種工具之于目的的關系。設立中公司的目的性體現(xiàn)在它的一切所作所為只有在以促使公司有效成立這個目的的統(tǒng)攝下才具有意義，即在設立中公司各個階段形成的權利義務只有是為了設立公司才能為將來的公司所承受。完成公司的設立行為進而促成公司成立，獲得獨立參與民商事活動的法律資格，是設立中公司的設立行為的出發(fā)點和最終歸宿[2]。因此在某種程度上可以說目的性是設立中公司的工具性價值。
2. 短暫性特征
公司法人不同于自然人的一個區(qū)別就在于它具有永遠存在的可能性，因為它作為享有獨立人格的組織體，不像自然人會有自然體衰竭的一天，即便公司組成人員發(fā)生變動也不會影響其獨立的人格。作為一種過渡而存在的設立中公司在本質上雖也是一種組織體，但不同于作為營利體的公司的是它以促成公司有效成立為目的，因此無論是設立人還是任何意欲成為公司股東的其他主體（如募集設立情況下購買公司股票的投資者）都不是為了讓設立中公司長時間存在而去促成它。作為公司的預備行為，他們的原始動機仍然是營利，并且按照經(jīng)濟人的標準，他們會設法使營利的費用最低而產(chǎn)出最大。在設立中公司階段，公司的設立行為只會耗費發(fā)起人的前期投入而不會產(chǎn)生任何實際收益，因此為了節(jié)省投入，最根本的辦法就是盡量使公司早日成立并且要使這個將來成立的組織體體格完善。這就要努力縮短設立中公司的壽命。所以，從這個角度出發(fā)，設立中公司的生命是短暫的，這也體現(xiàn)了它的效率性價值。
3. 動態(tài)性特征
綜合以上兩點，發(fā)起人會在法律許可的范圍內使公司早日登記成立。而現(xiàn)在許多的公司，尤其是一些結構復雜的股份公司的設立又必須經(jīng)過很多道程序，因此作為一種法人資格從無到有的過渡性的設立中公司，其外在表現(xiàn)形式往往給人以突變的感覺，但是這種突飛猛進的進化仍然局限于它的過渡性局限在它的非法人資格范圍內，它只能是一些量變而不會是質變即設立中公司始終限定在非法人資格這個度的范圍內，這就是設立中公司的動態(tài)性特征。這種動態(tài)性多表現(xiàn)為以下一些行為：發(fā)起人合伙階段的醞釀、訂立公司章程使其出現(xiàn)、認繳股份使其成熟、完成公司設立登記使其功成并促其消亡。而隱藏在這些設立行為背后的就是它的自然人人格的逐漸喪失和法人格的漸次生成。
4. 中間態(tài)特征
人的理性思維往往有把復雜的世界簡單化或者說類型化的趨勢，成文法作為人類理性思維的結晶也承接了這種傾向。民法為了便于規(guī)范社會關系，在技術上就把民事權利能力類型化為無民事權利能力與具有民事權利能力兩種，理論上就認為民事權利能力具有概括性，即不可分割性。因此，作為公司取得法人民事權利能力之前的設立中公司就一律被視為無權利能力�？墒獠恢�，對于社會上的哪些主體具不具有民事權利能力不是由法律說了算，而是由社會的需要決定的。正如那句名言：法律與其說是邏輯的產(chǎn)物，倒不如說它是經(jīng)驗的產(chǎn)物。有學者同時也認識到，一旦承認設立中公司的獨立法人格將會對人們苦心經(jīng)營起來的公司獨立人格產(chǎn)生毀滅性的打擊。既然為了維護由獨立財產(chǎn)和獨立責任支撐起來的公司法律人格制度和協(xié)調社會現(xiàn)實中設立中公司確實享有一定的權益，并且從避免成文法的僵化和它調整社會關系應逐漸精確化的角度出發(fā)，就得承認設立中公司具有中間態(tài)的特性。綜合它的目的性與動態(tài)性特征我們可以發(fā)現(xiàn)這種中間態(tài)其實是一個自然人格的逐漸喪失和法人格漸次生成的過程。鑒于本文探討的是設立中公司的法律地位問題，而“地位的每個方面涉及到一定的權利和責任，它取決于主體特定資格的完備性” [1]，而中間態(tài)說的又是它的民事權利能力問題，因此筆者把中間態(tài)作為設立中公司的本質性特征。
5. 非獨立性特征
設立中公司具有中間態(tài)特性的體現(xiàn)之一就在于，設立中公司的行為只有在該行為成立之初就在于促使公司成立的情況下才為公司所承受，在設立失敗或者設立行為瑕疵（特指非以成立公司為目的的行為）的情況下，這些權利義務就只能由發(fā)起人承擔。也就是說設立中公司的中間態(tài)特性也體現(xiàn)了過渡性的特征，即它將不會是這些權利義務的最后承擔者�？梢哉f這是它不具有獨立性的根源所在。而作為這種非獨立性的表現(xiàn)形式就在于，設立中公司的種種行為不是由它自己獨立完成的（公司的行為的獨立性表現(xiàn)在它的意思形成機關、執(zhí)行機關、監(jiān)督機關的職責的自我完成性、營利目的性與不受干預性），例如處于醞釀階段的發(fā)起人合伙是由發(fā)起人內部完成的；訂立公司章程是在法律的嚴格監(jiān)督與吸引潛在的公司股東的目的下由發(fā)起人合伙完成的；在認繳股份階段更多體現(xiàn)的是公司投資者的行為；完成公司登記的行為又是一種復合行政行為包括行政申請行為和行政批準行為，而根本不由民事權利能力來統(tǒng)攝。
(二) 設立中公司的存續(xù)時間
作為一種中間態(tài)事物存在的設立中公司與其它具有營利目的性的公司，在本質上的區(qū)別如上說述在于它的過渡性，但單從外觀上看它們的區(qū)別最明顯的地方莫過于各自的存續(xù)時間不同，簡單來說公司登記的那刻就是二者的分界線。如果只追求從外觀上區(qū)分它們，那么很明顯這是一種淺嘗輒止的態(tài)度。但是擴展開來，對于設立中公司存續(xù)時間的正確把握有助于我們對它的認識。關于設立中公司的終止時間很多學者都贊同：在公司有效成立的情況下終止于登記注冊；在公司設立失敗的情況下，因為設立中公司的目的不能實現(xiàn)，因此它就不具有存在的意義，所以它將退回到發(fā)起人合伙的狀態(tài)中去，在這種情況下登記不成功那一刻也是其終止的時間。但是對于它何時成立，卻眾說紛紜，概括一下有如下幾種觀點[2]：觀點一認為，設立中公司起始于發(fā)起人訂立發(fā)起協(xié)議之時；觀點二認為，設立中公司起始于發(fā)起人訂立公司章程之時；觀點三認為，設立中公司起始于認購股份總數(shù)之時；觀點四認為，設立中公司起始于發(fā)起人認購一股以上的股份之時。
在筆者看來要確定設立中公司的起止時間仍然要根據(jù)它的特征來確定，因此必須把握兩個關鍵。第一個關鍵在于要確定它的終止時間就得把它與具有完全民事權利能力的公司區(qū)別開來，顯然公司登記注冊這條分界線是區(qū)分二者最明顯之所在。第二個關鍵在于怎樣區(qū)別設立中公司與自然人和合伙的關系。公司尤其是股份公司作為一類社會主體區(qū)別于其它類民事主體在于它具有資合性（是財產(chǎn)的聚合、以營利為目的和以公司財產(chǎn)為承擔獨立無限責任的擔保）、團體性（是作為一種組織體而存在，不因成員的離去而影響自身的存在）和人格性（是一系列權利義務的法定載體）。結合設立中公司過渡性的特點可以說設立中公司是一個漸次具有資合性、團體性和人格性的過程。
1. 在發(fā)起人合伙階段
發(fā)起人基于彼此的人身信任在共同的設立公司的目的下，通過共同的意思表示而訂立的確定相互間，在將來有關設立公司的行為過程中產(chǎn)生的權利義務的協(xié)議就是發(fā)起人協(xié)議。發(fā)起人協(xié)議因其共同的意思表示和人身信任關系，所以從本質上來說是一種合伙合同。因為合伙合同的人身信任關系，一旦合伙人退出合伙使得合伙達不到法定人數(shù)就會導致合伙法定解散，因此合伙從本質上來說更多的是自然人之間的一種結合而較少具有團體性，所以它同設立中公司的較強團體性是不符的。尤其是合伙合同不具有對外效力，它只能約束合伙人，而設立中公司為了完成公司設立不可能僅具有對內的效力，它還必須能夠對外進行法律行為，如申請公司登記、購置公司財產(chǎn)等，特別是股份公司它還可以約束公司潛在的股東。因此在在發(fā)起人合伙階段，發(fā)起人之間形成的關系更多的體現(xiàn)的是一種人合性特征，而設立中公司所應具備的團體性尚缺乏。至于有的學者認為從訂立發(fā)起人協(xié)議開始到制定公司章程還有相當長的一段時間，在這段時間里，設立中公司的行為已經(jīng)開始實施，并且由此認為這些行為如果不被視為設立中公司的行為則會產(chǎn)生法律真空地帶。[1]顯然在不考慮設立中公司的各個特征的情況下，把處在發(fā)起人合伙階段的公司前狀態(tài)當作設立中公司的話是會產(chǎn)生上述困惑的。
2. 在訂立公司章程階段
發(fā)起人合伙除了在規(guī)范發(fā)起人之間的關系上發(fā)揮著重要的作用外，它還有個很特殊的功能，那就是要促成公司章程的訂立。在公司章程訂立后，由于規(guī)范發(fā)起人的行為已有了公司章程的存在，所以發(fā)起人合伙就隱而不顯了，只有在章程之外的特殊事項上和在公司設立失敗后設立中公司退回到發(fā)起人合伙階段的時候才能看見它的身影。因此可以很形象的說公司章程既是發(fā)起人合伙的產(chǎn)物同時又是它的掘墓者。設立中公司的章程與發(fā)起人合伙的最大區(qū)別在于它的團體性更明顯了。這體現(xiàn)在它不僅具有公司內部治理規(guī)則的意義還在于它能夠約束任何想成為公司潛在股東的投資者。但是設立中公司的機關尚未出現(xiàn)，所以處于該階段的組織還不具有足夠的團體性，但是對于設立中公司而言這種有限的團體性已是充足的了。
3. 在認繳股份階段
發(fā)起人或意欲成為公司股東的投資者在公司章程的約束下認購由其認諾的股份數(shù)，該認購的股份所形成的財產(chǎn)形成公司潛在的財產(chǎn)，并暫時由設立中公司管理。在此階段這些財產(chǎn)由于設立中公司法人格的不健全，所以實質上只是發(fā)起人和投資者的合伙財產(chǎn)，但在形式上仍歸屬于設立中公司，如果發(fā)起人意欲處置該財產(chǎn)也須以設立中公司的名義做出。由于法人的獨立人格主要由它的資合性和團體性體現(xiàn)，而它的資合性又主要由它的獨立財產(chǎn)和獨立責任支撐，所以在這個階段，設立中公司的有限的資合性體現(xiàn)得非常明顯，這種資合性只待公司登記注冊而把設立中公司的財產(chǎn)過渡給公司，即把發(fā)起人和投資者的合伙財產(chǎn)劃給公司以使二者界限分明。至于認繳股份總數(shù)還是一份以上的股份，只因公司設立的方式不同而有所差別（當然在公司法規(guī)定在公司成立時不需要認繳全額股份又另當別論），在公司采取發(fā)起設立的情況下當然要認購全額股份，而在募集設立的情況下則只需認購一份以上股份即可。[1]
4. 在創(chuàng)設設立中公司機關階段
至于在經(jīng)過創(chuàng)立大會后選舉公司機關則使公司的團體性更加明顯，發(fā)起人也因設立中公司機關的出現(xiàn)而轉變身份，相應的由此產(chǎn)生的一個法律效果就是設立中公司機關的組成人員的退出都將對設立中公司產(chǎn)生代表人人事的變動而不會影響到組織體本身的存在，因此它的團體性更加突出。到了公司注冊登記完成時，設立中公司的資合性和團體性就已經(jīng)與公司沒什么差別了，而且資合性和團體性合二為一，成功的完成了公司的法人格性。
綜合以上設立中公司的各個重要的階段，筆者認為把設立中公司的產(chǎn)生規(guī)定為從公司章程訂立完成時更符合設立中公司的基本特征。
既然上面已經(jīng)把設立中公司的各種特征和起止時間給揭示出來了，因此設立中公司的概念也就很好歸納了。因此筆者試圖把設立中公司定義為：從公司章程制定時起，到公司注冊登記結束時止，以設立公司為目的的具有有限民事權利能力的過渡性的組織。
 

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