論國際私法領(lǐng)域中司法判例的意義

　　（一）司法判例的概念和特點

　　所謂判例是指：法院對具體案件的判決具有法律約束力，可以成為以后審理同類案件的依據(jù)。單從概念就能得到它的第一大特點。

　　1.司法判例的示范、指導(dǎo)性

　　布萊克法律詞典的解釋融合了大多數(shù)普通法系國家對判例的態(tài)度，即為：一項已判決的案件和法院的判決，它被認為是為后來發(fā)生的相同的或類似的案件或類似的法律問題提供一個范例或權(quán)威性依據(jù)，法院試圖按照先前案件中確定的原則進行審判，這些事實或者法律原則方面與已在審理的案件相近似的案件稱為先例。這里所說的相近似的案件并不是具體案件的本身，在法律問題上絕對相似的案件是不存在的。所以說這里所說的“先例”并不是案件本身，而是指先前案件的審判思路和判決理由。對往后審理案件有示范、指導(dǎo)作用。

　　“先例”在不同法系國家的表現(xiàn)形式是不一樣的，在大陸法系國家沒有明文的規(guī)定先例原則，對于采不采用很多學(xué)者多持不同的意見，也沒有一項成文法條例來解釋它，規(guī)定它。其表現(xiàn)形式僅僅存在于大多數(shù)大陸法系國家的司法實踐中，總得來說，司法判例的這一先例作用，這種先例作用在大陸法系國家中僅僅是一種宏觀的約束作用。那么在普通法系國家來說，它們這些國家始終都堅持著遵循先例原則。其表現(xiàn)形式大多是上級法院的審判思路和判決理由對下級法院、平級法院的約束力，實質(zhì)上是一種指導(dǎo)作用，因為遵循先例已經(jīng)成為普通法系國家明文規(guī)定的判案依據(jù)。那么為什么會出現(xiàn)不同的表現(xiàn)形式呢？這就引出了判例的第二大特點了。

　　2.司法判例具有隱藏屬性

　　同樣是先例原則為什么在兩大法系中卻有不同的表現(xiàn)形式和適用深度，這就要追述到法律的淵源問題上來了，司法判例歷來都是作為普通法系國家的立法淵源，其地位是非常穩(wěn)固的，大多數(shù)的法典都是以司法判例為源點發(fā)展起來的。對于大陸法系國家而言，成文法始終作為其立法淵源，歷史悠久。但是隨著歷史的進步，對外經(jīng)濟的發(fā)展需要的情況下大陸法系國家也逐漸重視了司法判例的重要性。他們對判例的重視和在司法實踐上的大量運用以日本、法國、德國為例，這些典型的大陸法系國家已經(jīng)逐步的認可司法判例的這些功能，也相應(yīng)的建立起了有關(guān)的制度。事實上司法判例也逐漸成為了大陸法系國家的輔助立法淵源了。那么也就是說，兩大法系國家都把司法判例作為了其本國國際私法的立法淵源了，可以這樣說，司法判例本身就具有法律性，其隱藏就是它的造法性。

　　可以這樣說，法一開始是由法官來完成的，而法官首先面對的是案件，從案件到先例，先例到規(guī)則，形成法典。可見司法判例在這一鏈條中是源點。大家都應(yīng)該清楚法官首先面臨的是案件，在歷史的逐步發(fā)展中，這些案件也逐步的積累，很多案件也就變本不變質(zhì)的出現(xiàn)在新的法官面前，其判決這些變本不變質(zhì)的案件也就出現(xiàn)了一些潛在的規(guī)則，慢慢的固定下來，即形成了穩(wěn)定的法典。也就是說司法判例經(jīng)過長期的演變發(fā)展最終會成為了法律，即司法判例的隱藏屬性造法性。

　　國際私法是國內(nèi)性質(zhì)的法，它的立法源于這個國家的歷史、文化背景。正如我前文所說的，法典的形成經(jīng)過一個漫長的鏈條，各國為了擴大對外交往，而且要最大限度的維護好本國的利益，就必須要確立相關(guān)制度以適應(yīng)外國法的各項條款，而相關(guān)的規(guī)則和制度只能在各國的對外民商事關(guān)系中慢慢產(chǎn)生、發(fā)展、成熟。經(jīng)過司法實踐累計固定下來成為法律，在這一積累過程中司法判例是基石。

　　（二）司法判例對于國際私法立法和實踐的意義

　　1.國際私法的調(diào)整對象決定了司法判例的重要性

　　國際私法的調(diào)整對象的內(nèi)容廣泛不言而知，這是國際私法本身的特點，且發(fā)展速度快，多、雜、新成為了國際私法的固有特點，單單的成文法規(guī)范是很難及時跟進的，必然就會出現(xiàn)很多法律漏洞，直接就會導(dǎo)致涉外交往中的不利。在這里，我們不妨先來詳細闡述下國際私法的調(diào)整對象，國際私法調(diào)整的對象是廣義的涉外民商事關(guān)系，具體的是指，涉外民事主體之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系，可以這樣說，沒有哪一個部門法像國際私法涉及這樣廣泛和復(fù)雜的生活領(lǐng)域。不僅如此，也沒有哪一個部門法像國際私法這樣變化之快，意思是指其調(diào)整對象在隨時隨著社會經(jīng)濟，政治，科技的發(fā)展而發(fā)生變化。廣、快、新始終貫穿著國際私法的調(diào)整對象，長期下去，成文法的缺陷就表現(xiàn)無疑了，也就不能出現(xiàn)一部法典將其全面的規(guī)定。調(diào)整對象的這些特點的出現(xiàn)，更能突出的表現(xiàn)社會經(jīng)濟，政治，科技發(fā)展的變化性、速度性和成文法條款制定的相對緩慢性、滯后性的矛盾。雖然可以對法律進行修改制定，但是這又與法的相對穩(wěn)定性相矛盾，如果法朝令夕改，這就違背了法為社會提供基本安全保障的要求了。此外，成文法的修改，制定等都需要一個復(fù)雜的程序，時間周期很長與實際問題的多變性矛盾突出。那么就需要判例對成文法的相關(guān)進行補充并積累經(jīng)驗。不僅是因為判例具有造法的功能，更大的原因是因為判例能及時的跟進這個飛速發(fā)展的時代，判例是以個時代法律發(fā)展的先行者。不同的經(jīng)濟時代都會出現(xiàn)很多不同的法律問題，成文法肯定是滯后于時代的發(fā)展，而判例是跟隨著它的發(fā)展的，所以司法判例是永遠不會滯后的�？傮w來說，不論是成文法規(guī)定遵循判例制度還是沒有規(guī)定，判例都永遠的能補缺成文法。

　　2.國際私法的適用性漏洞決定了司法判例的重要性

　　因為國際私法的調(diào)整范圍非常的廣泛且在逐漸擴大，成文法難免會出現(xiàn)漏洞和空白且難以及時跟進，容易受到各國政治外交和經(jīng)濟生活的影響，故較一般法律來說，它更具有更高的靈活性，所以對于國際私法而言，不論是再怎么強調(diào)成文法的重要性，司法判例對成文法規(guī)則的彌補作用仍然不容小視。我們以法官的自由裁量權(quán)為例來闡述一下，國際私法賦予了法官較大的自由裁量權(quán)，國際私法中的法官自由裁量權(quán)是指法官在審理涉外民商事案件中，享有根據(jù)國際私法原則或規(guī)則中彈性規(guī)定，合理選擇案件所要適用的法律以解決涉外民商事案件的權(quán)利。與其他部門法中的自由裁量有什么區(qū)別呢，我們這里不加細說�？傊�，在國際私法中賦予法官的自由裁量權(quán)是較大的，但是若不對這較大的自由裁量權(quán)加以約束，那么法官就可能造成法律的混亂。就算是法官在處理案件的時候也會因為自己的主觀判斷而影響法律的公正性。法律適用的不統(tǒng)一，法院判決的不合理是對法的公平正義的侵害。尤其是國際私法中的處理的案件是涉及到不同國家之間的民商事問題，不公正的判決會影響各國之間的政治、經(jīng)濟交往。

　　針對在國際私法中法官的自由裁量權(quán)的限制，個人認為遵循先例原則是約束法官自由裁量權(quán)的武器。理由有三：

　　首先示范、指導(dǎo)性是司法判例的特點，那么遵循先例原則在法官面前具體是指法官在審理案件之前受到先前相似判決中的判決理由和思路的約束，先前的判決理由首先來說是和當前法官審理的案件本身具有聯(lián)系，先前判決理由和依據(jù)比較相關(guān)法律來說應(yīng)當更加靠攏案件，那么這時候就應(yīng)當遵循先例原則。即使是有先前案件的約束作用，法官還是有相當?shù)淖杂刹昧繖?quán)，但這時的自由裁量權(quán)僅僅在成文法規(guī)范和先前的案件判決理由之外求得。

　　其次遵循先例原則可以使法官在作出判決之前謹慎的思考。各級法院的案件都有可能成為以后審理案件的判例，對其他法院都有可能存在先例性，多以法官在審理案件之前不僅會考慮到當前案件的判決，還會考慮到審判結(jié)束后對其他法院的示例作用，在此壓力下，法官不得不對審理的案件做出謹慎的思考，有助于維護判決的公正性。

　　最后，大多數(shù)法官心中都有為司法建設(shè)做出貢獻的理想，司法判例的隱藏屬性造法性，法官遵循判例的示范、指導(dǎo)性就更能鞏固先前案件的判決理由和依據(jù)，為這些理由和依據(jù)最終能成為法律做到促進作用，為統(tǒng)一國際私法做出貢獻，為法官能正確的斷案其到心里上的作用。

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