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論述法官運用刑事自由裁量權(quán)的現(xiàn)狀
論述法官運用刑事自由裁量權(quán)的現(xiàn)狀
（一）國外法官運用刑事自由裁量權(quán)的現(xiàn)狀
概念明確、條例清晰、邏輯縝密是大陸法系國家法典的特征。大陸法系國家的法官裁量制度在傳統(tǒng)上僅認(rèn)可法律，強調(diào)法律的確定性，極力壓縮法官的自由裁量權(quán)。隨著其壓縮程度的愈演愈烈，缺乏人性化辦案方法等相關(guān)弊端的逐漸暴露；相形之下，英美法系所主張的法官刑事自由裁量權(quán)卻彰顯出極大地魅力；在此觸動下，兩大法系不斷融合。所以我們可以看到，近一百多年來，大陸法系法官裁量權(quán)出現(xiàn)了逐漸擴大的趨勢。
首先是法官在一定限度內(nèi)可以解釋法律，其次是判例對法官自由裁量的影響加強�？偟膩碚f，大陸法系國家對于法官的自由裁量權(quán)從原來的嚴(yán)格限制，到現(xiàn)在規(guī)則下的相對自由裁量權(quán)。
英美法系雖然在歷史上遠(yuǎn)遠(yuǎn)不如大陸法系久遠(yuǎn)，但它對世界許多國家法律的影響卻不容忽視。英美法系以判例法為核心，判例法也就等于允許和承認(rèn)法官造法。英美法系制定的成文法必須經(jīng)過法官的適用才能正式成為其法律淵源。“遵循先例原則”始終是英美法系判例法的核心。相較于大陸法系國家法官，英美法系國家法官裁量的空間和自由度更大，然而相比之下英美法系法官在法律的的創(chuàng)造和適用中發(fā)揮著更為積極和重要的作用。當(dāng)然，在英美法系內(nèi)部，法官的自由裁量空間也有不小的差異，如英國和美國相比，英國法官的自由裁量權(quán)就受到較為嚴(yán)格的限制。此外（www.Lw61.com 畢業(yè)論文參考網(wǎng)整理收集論文），英美法系國家在賦予法官較大的權(quán)自由裁量之同時，也對其進行了必要的約束。這主要表現(xiàn)在兩個方面：一是法官裁量權(quán)不能超過制定法的原則性規(guī)定；二是陪審團對法官裁量的限制。
正是由于大陸法系國家以成文法著稱，其對法條和案件處理結(jié)果的統(tǒng)一性和一致性追求，在司法過程中就必然導(dǎo)致獲得法律適用上的普遍正義的同時，以犧牲個案的特殊性和具體公平為代價，使得實質(zhì)正義成為一種奢求。而英美法系在法官造法的過程中，有過于主觀之嫌的同時，卻能通過法定的自由裁量空間具體問題具體分析，以實現(xiàn)個案公正和實質(zhì)上的正義。這樣，在兩大法系法官自由裁量權(quán)特點能夠互補的情形之下，兩大法系不斷妥協(xié)和互相借鑒，相互融合則成為了兩大法系在法官應(yīng)用刑事自由裁量權(quán)制度上的時代趨勢。
（二）我國法官運用刑事自由裁量權(quán)的現(xiàn)狀
1.我國法官刑事自由裁量權(quán)的特點
目前，國內(nèi)學(xué)界法對官刑事自由裁量權(quán)的內(nèi)容及范圍尚無統(tǒng)一認(rèn)識。一種觀點認(rèn)為法官只在量刑方面存在自由裁量權(quán)；另一種觀點認(rèn)為法官在定罪和量刑上都擁有自由裁量權(quán)。筆者贊同第二種觀點，首先刑事審判活動并不是單一的量刑活動，它大致包括案件的受理、證據(jù)的審查和取舍、開庭審理等。在這一系列的活動中又以開庭審理最為重要。而審理案件就是按照法律（www.Lw61.com 畢業(yè)論文參考網(wǎng)整理收集論文）的規(guī)定，并充分考慮案件事實，最后做出合理的判決。對于法官在量刑上的自由裁量權(quán)比較容易理解，如刑法第二百三十三條規(guī)定“過失致人死
亡的，處三年以上七年以下有期徒刑……。”這一規(guī)定中，法官則可以在三年至七年這一范圍內(nèi)對犯罪分子處刑。在我國，定罪是指審判機關(guān)對審理的行為與犯罪構(gòu)成要件之間是否一致進行認(rèn)定，也就是說只要行為和事實符合法定的構(gòu)成要件即構(gòu)成犯罪。但我國立法中存在罪與非罪、此罪與彼罪的界限不是十分清楚的情況，而刑法條文實質(zhì)上也通過一些模糊性規(guī)定將定罪的自由裁量權(quán)賦予了法官，如刑法第十三條規(guī)定“但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪。”很明顯這就是法律通過模糊的隱含性條款賦予了法官定罪的自由裁量權(quán)。另外，法官對于罪名的選擇在一定程度上同樣可以視為是定罪的自由裁量權(quán)。當(dāng)然這些裁量行為都是在法律規(guī)定的幅度內(nèi)進行的，不能超越法律的規(guī)定。
雖然我國法官行使自由裁量權(quán)的對象是廣泛的，他們所擁有的裁量權(quán)本身就是相對的。我們反對傳統(tǒng)的機械套用英美法系的自由裁量權(quán)名詞，大陸法系法官刑事自由裁量權(quán)較英美受到了極大約束，稱之為適度裁量權(quán)更較為適宜。自由這一詞往往會讓人聯(lián)想到不受限制，有學(xué)者也指出法官所擁有的是裁量權(quán)，而不是自由裁量權(quán)。而我認(rèn)為“自由裁量權(quán)”更能體現(xiàn)法官這一特有權(quán)力，對于“自由”二字筆者認(rèn)為并不是指法官的裁量行為具有任意性和隨意性，而應(yīng)當(dāng)理解為法官在運用法律時在審判中具有獨立性，不受其他外來因素的影響。所以我國法官的刑事自由裁量權(quán)是規(guī)制之下的裁量權(quán)，也就是說法官運用自由裁量權(quán)有一個底線和范圍，在這個范圍內(nèi)法官行使這一權(quán)力理論上是不受限制的。同時，我國法官所擁有的自由裁量權(quán)是在罪刑法定原則控制之下的，因為我國法律沒有規(guī)定法官有造法的權(quán)力，法官的自由裁量嚴(yán)格來說是在法律框架之內(nèi)的一種選擇，是相對的刑事自由裁量權(quán)。
綜上所述，筆者認(rèn)為，我國法官刑事自由裁量權(quán)有以下特點：第一，裁量范圍具有廣泛性，法官的自由裁量包括裁決某一行為是否構(gòu)成犯罪、犯何罪、如該行為構(gòu)成犯罪應(yīng)處以何種刑罰、如何量刑、是否處以罰金、處以多少罰金等等；第二，裁量性質(zhì)具有相對性，我國刑事法官擁有罪刑法定原則下的相對的自由裁量權(quán)；第三，法官自由裁量權(quán)是在法律沒有規(guī)定或規(guī)定不明確的情況下行使；第四，法官自由裁量權(quán)是法律授予的。
2.我國對法官刑事自由裁量權(quán)的現(xiàn)有約束制度
我國97刑法修訂后，將罪刑法定原則作為刑法的基本原則之一。這一原則也成為法官運用刑事自由裁量權(quán)不可逾越的界限。罪刑法定原則簡單來說就是“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰。”具體來說就是排斥習(xí)慣法、禁止溯及既往、禁止類推解釋、禁止不定期刑。這一原則的確立對限制法官刑事自由裁量權(quán)有著重要的意義。然而有學(xué)者認(rèn)為我國是制定法國家，現(xiàn)代罪刑法定原則的發(fā)展背離了其最初的本義，認(rèn)為自由裁量權(quán)與罪刑法定原則相違背。持反對意見的人認(rèn)為，當(dāng)今的罪刑法定原則較早期的更為靈活，法官的自由裁量權(quán)是當(dāng)今罪刑法定主義所要求之物，并認(rèn)為罪刑法定并不排斥自由裁量權(quán)。持第一種觀點的人認(rèn)為，罪刑法定與刑法的自由裁量從根本上就是對立的，罪刑法定的真正實現(xiàn)應(yīng)當(dāng)是嚴(yán)格依法裁量，不得半點自由。筆者贊同第二種觀點，認(rèn)為在我國罪刑法定原則與自由裁量權(quán)能夠共存，罪刑法定原則能夠使自由裁量權(quán)發(fā)揮其優(yōu)勢作用。絕對罪刑法定主義作為一種精神、一種理念，在人類的刑法發(fā)展歷程中的確起到了里程碑的作用。但絕對罪刑法定最大的問題是其主張的精神過分理想化而超越了現(xiàn)實。我們不能否定罪刑法定的意義，只有在罪刑法定原則下的自由裁量權(quán)才有邊際和保障，法官行使相對的自由裁量權(quán)能夠克服法律的局限性。我國刑法學(xué)家陳興良認(rèn)為，在司法活動中，法官的能動作用是保證法律實施的重要因素，罪刑法定并不排斥法官的司法裁量，它能夠也應(yīng)當(dāng)容納司法裁量。所以罪刑法定原則的存在，對于約束法官刑事自由裁量權(quán)及保持法律的穩(wěn)定性與權(quán)威性有著十分重要的意義。法官行使自由裁量權(quán)是在法治的前提下發(fā)揮人治，從而達(dá)到對法律的補充和優(yōu)化。然而我們所說的自由裁量權(quán)是相對的自由裁量權(quán)，是在規(guī)則控制和約束之下的自由裁量權(quán)。在規(guī)則和約束下的自由裁量權(quán)存在意義遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于絕對的罪刑法定原則。在我國，罪刑法定原則既是刑法的基本原則，又是刑事自由裁量權(quán)所不能逾越的界限。法官正確理解法條和司法解釋，也就是在罪刑法定的前提下，根據(jù)法律的精神做出判決，這才是行使自由裁量權(quán)的關(guān)鍵所在。
除了罪刑法定原則之外，我國所頒布的司法解釋也是對法官刑事自由裁量權(quán)的一種約束。因為法律作為一種普遍的、基本的社會規(guī)范，是抽象的、概括的，而法律適用的對象卻是千差萬別的，因此，在具體適用法律的過程中法律解釋就顯得十分重要。法
官行使自由裁量權(quán)實際上是通過對法條及司法解釋的理解來實現(xiàn)的，因為在罪刑法定原則的限制下，法官不能夠自己造法，法官行使自由裁量權(quán)往往憑著對法律精神的理解，通過對法條及司法解釋的理解來實現(xiàn)。刑法司法解釋存在的目的，就是為了限制法官的自由裁量權(quán)。法官正確理解法條及司法解釋成為了運用自由裁量權(quán)的關(guān)鍵。培根說過，留給法官最小裁量空間的法律是最好的法律，但是這個空間對于不同國家應(yīng)該是不相同的。我國目前正在進行法治建設(shè)，法治要求我們嚴(yán)格依法辦事。但是，嚴(yán)格依法辦事不應(yīng)該處處惟條文是舉，將立法目的視為法律的一部分，法治可能會更具有理性。
通過多年的探索和發(fā)展，我國通過對法條的明確化和具體化，通過司法解釋，加強了對法官的自由裁量權(quán)進行了制約。97刑法修訂后對刑事自由裁量權(quán)有了更加嚴(yán)格的限制，刑法總則規(guī)定了刑法的基本原則，即法律面前人人平等原則、罪刑法定原則、罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。并且廢除了過去的類推制度，同時刑法第六十一條還規(guī)定，對犯罪分子決定刑罰時，應(yīng)根據(jù)犯罪事實、犯罪性質(zhì)、犯罪情節(jié)和對社會的危害性來綜合考慮并按照相關(guān)規(guī)定進行裁決。修訂后的刑法還規(guī)定，犯罪分子雖然不具有刑法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)，但根據(jù)案件的特殊情況，經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)，也可以在法定刑以下判處刑罰，這一規(guī)定較79刑法而言，就大大限制了法官的自由裁量權(quán)。同時我國現(xiàn)行刑法將原刑法中的流氓罪分解為聚眾斗毆罪、尋釁滋事罪、強制猥褻罪、侮辱婦女罪、猥褻兒童罪，并且各罪種都有各自相應(yīng)的法定刑。在《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》出臺前，對于共同盜竊中被告人各自數(shù)額的認(rèn)定，各地法院都有不同的做法。該解釋出臺后對共同盜竊的各種情況做出了詳細(xì)規(guī)定，有效地約束了法官的自由裁量權(quán)。不僅如此，現(xiàn)行刑法對于一些經(jīng)濟犯罪的罰金比例或數(shù)額的范圍也作出了明確規(guī)定。雖然法條和司法解釋都在盡可能的詳細(xì)和完善，以至于現(xiàn)行刑法條文從原有的近兩百條增加到現(xiàn)在的四百余條，然而再周密的法典都無法將現(xiàn)實世界中的一切都包羅在內(nèi)，仍然需要法官刑事自由裁量權(quán)的存在。
3.我國法官運用刑事自由裁量權(quán)存在的問題
我國法官擁有刑事自由裁量權(quán)是不爭的事實，但法官行使自由裁量權(quán)勢必會受到自身和外界等諸多因素的干擾。僅僅依靠法官個人自律來約束其運用自由裁量權(quán)是不切實
際的。法律是人類社會發(fā)展演進的產(chǎn)物，所以世界上不存在孤立的、純粹的法律，法律必然是特定社會環(huán)境下的法律。
2007年11月20日，一個判決結(jié)果讓全國上下一片嘩然。許霆因在出現(xiàn)故障的ATM柜員機上取款17.5萬元，法院一審以盜竊罪判處其無期徒刑。而2008年3月31日，該案二審判決結(jié)果更是讓人瞠目結(jié)舌，原來的“無期”量刑被降格為“5年有期”，但判決結(jié)果待最高院核準(zhǔn)后正式生效。就這樣一個案件，足以反映我國當(dāng)前的法官刑事自由裁量權(quán)現(xiàn)狀及存在的問題。其一，兩個判決結(jié)果的差異，說明我國刑事法官手中具有自由裁量的空間。雖然前后定罪維持統(tǒng)一，但在量刑上就出現(xiàn)了由無期徒刑到五年有期徒刑的變化。其二，我國法官的刑事自由裁量權(quán)不是絕對的自由，而是受到包括上級法院、輿論、社會的廣泛監(jiān)督。許霆案發(fā)生后，全國各界翹首關(guān)注，各大媒體更是爭相報道，炒作得沸沸揚揚，更加關(guān)鍵的是專家學(xué)者爭論不休，各抒己見，正是在眾多社會壓力的驅(qū)逐下，法院判決才最終改變的。其三，專家學(xué)者、社會輿論的過多參與和干涉，使得我國法官刑事自由裁量權(quán)在行使過程中產(chǎn)生了不少扭曲，甚至違背法官自己的意志和所謂的“自由”，尤其是上級法院的介入，如本案中的判決結(jié)果就需經(jīng)最高院的“核準(zhǔn)”，使得自由裁量無法獨立。在現(xiàn)實生活中還時常會有被告家屬組織村民、百姓圍攻法院甚至靜坐的事件發(fā)生，而往往以法院不情愿的更改判決結(jié)果而告終。其四，法院以及法官為了迎合社會、輿論的聲音，不惜違背罪刑責(zé)相適應(yīng)的原則，夸大或則縮小量刑，導(dǎo)致刑事自由裁量權(quán)的一定程度上濫用。
由此可以看出，在我國成文法的制定還不夠成熟的情況下，法律規(guī)則比較粗糙，如刑法中的“情節(jié)嚴(yán)重”、“數(shù)額較大”、“情節(jié)顯著輕微”等模糊用語使法官不能很好地運用自由裁量權(quán)。雖然法官擁有自由裁量權(quán)，但鑒于法官素質(zhì)問題，還是不能很好的運用，仍然僵化地理解和執(zhí)行法條，以至于犧牲了個別正義。雖然我國不承認(rèn)判例的效力，但實質(zhì)上，許多案件的處理都要請示上級的法院的意見，在這樣的情況下，我國應(yīng)
當(dāng)編著司法判例指南，讓法官判案能夠有一個參照的標(biāo)準(zhǔn)。同時，我國法官受外部因素的影響，獨立審判權(quán)遭了嚴(yán)重削弱。法官運用自由裁量權(quán)時缺乏有效的監(jiān)督。這些都是我國法官行使自由裁量權(quán)所遇到的問題。雖然法官運用其自由裁量權(quán)不夠充分，但實際也有濫用的情況。無論是法官惡意行使刑事自由裁量權(quán)或是法官因個體差異使刑事自由裁量權(quán)行使不合理，都最終會導(dǎo)致刑事司法隨意性這樣的負(fù)面效應(yīng)出現(xiàn)，最終動搖了我國法律的制度的權(quán)威性和判決的穩(wěn)定性與一致性。我們有必要通過對現(xiàn)有制度的完善及新制度的建立來保障法官合理運用其手中的自由裁量權(quán)。
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