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實證法思想的演化
目錄
序言
第1章西方實證法思想的進化
1古希臘實證法思想的早期萌芽
2中世紀西方實證法思想的進1步發(fā)展
3實證法思想在近代西方社會的迅速成熟
4實證法思想在現(xiàn)代西方社會的轉(zhuǎn)向
第2章中國古代實證法思想的演化
1《周易》的實證法思想探析
2法家的實證法思想探析
第3章實證法學的發(fā)展前景展望
1實證法和自然法的區(qū)別
2實證法和自然法的聯(lián)系
3實證法和自然法的結(jié)合
4實證法學的發(fā)展方向
結(jié)語
序言
法律實證主義在西方法學界是自奧古斯丁以來的1個主要法學流派。1般認為，法律實證主義反對形而上學的思辯方式和尋求法律終極價值分析方法，它把法律視為1個獨立的、自治的系統(tǒng)，致力于維護法律體系內(nèi)部的邏輯1致性。由于這種研究方法不追究法律規(guī)則本身的基礎(chǔ)，而徑自研究規(guī)則與規(guī)則之間的關(guān)系，所以又被稱做法律教條學或教條論法學。在法律實證主義者看來，只有基于國家權(quán)力以明文的方式制定的法律，才是正當?shù)姆�，也才具有法律上的約束力。這種法律是實證的，因為它將自然法、習慣等逐出了法律的淵源之外。因而該種學說認為所謂的法律應(yīng)當求之于社會、生活經(jīng)驗、人的意志及人為主觀的制定。其中，凱爾森是實證分析方法的最積極倡導者之1。在他看來，法律問題，作為1個科學問題，是社會技術(shù)問題，并不是1個道德問題。因而法（律）和正義是兩回事，關(guān)于實在法（律）的科學必須同關(guān)于正義的哲學區(qū)分開來。將法（律）和正義等同起來的傾向是為1個特定社會秩序維護的傾向。這是1種政治的而非科學的傾向。那么，為什么價值分析方法是不科學的呢？他認為，首先，價值分析方法是1種主觀的價值判斷，它宣稱某個東西是1個目的，1個最終目的，其本身并不是達到1個進1步目的的手段，所以，這些判斷就始終是由感情因素決定的；其次，自然法學說認為有著1種不同于實在法（律）的、比它更高而且絕對有效和正義的人類關(guān)系的安排，因為這種安排導源于自然、人類理性或上帝意志，這是1種將上帝意志與“自然”等同起來的假定，難以證明，并且達不到科學的程度；再者，迄今為止，被認為是自然法的，或者說等于正義的事物，大都是1些空洞的公式。這樣看來，價值分析方法的核心內(nèi)容，即自然法是禁不起推敲的，因而價值分析方法也顯然就不是科學的方法。所以，凱爾森的理想是建立1種不受任何主觀判斷和價值觀念摻雜在內(nèi)的“純粹法學”。他說，正由于純粹法學的批判反科學思想的性格，它才證明了本身是真正的科學�？傊蓪嵶C主義是這樣1種認識態(tài)度，它放棄關(guān)于“世界本源”的探索，不再以來自己關(guān)于“本質(zhì)”或“本源”的思辯來解決新問題，而是把研究盡量限制在給定事實的范圍內(nèi)，就有依據(jù)的部分作出回答和解釋。也就是說，法律實證主義要求嚴格把對法律的研究限制在1個國家實在法（律）體系的范圍之內(nèi)。
從狹義上講，實證主義法學就是指各種分析法學派，因此又稱分析實證主義法學，它強調(diào)的是研究實在法（律），即國家制定的法（律）。1般地說，分析實證主義法學的基本思想是：嚴格分開“實際上是這樣的法律”和“應(yīng)當是這樣的法律”；強調(diào)對法律概念的分析；依靠邏輯推理來確定可適用的法律；以及否認法律和道德之間的必然聯(lián)系。這個學派認為各種自然法學派和其他哲理法學派（如康德、黑格爾的法學派別）都是形而上學的，只有它才是以實證材料為根據(jù)的法律科學。
從廣義上講，實證主義法學也包括各種形式的社會學法學派以及歷史法學派在內(nèi)。社會學法學又稱社會實證主義法學，這個法學流派強調(diào)法與社會的關(guān)系、法在社會中的作用以及社會對法的影響等事實。歷史法學派強調(diào)對習慣、民族傳統(tǒng)精神等法律歷史現(xiàn)象的研究。
在此需要指出，我們這里所要研究的對象是關(guān)于廣義的實證法學理論。
我們知道，如果實證法律不關(guān)心法律的價值取向，而是只關(guān)心其現(xiàn)實的效果，這樣必然會產(chǎn)生邪惡的實在法律難以控制的局面，國家權(quán)力會肆虐妄為，即使戰(zhàn)爭、殺人也會成為合法的行為，從而使世界和平?jīng)]有法制保障，基本的公民權(quán)利也得不到維護，因為在這里只有統(tǒng)治者的行為才是永遠合法的，被統(tǒng)治的人民必須接受國家（或其他政治實體）頒行的實在法律的統(tǒng)治，只有守法的義務(wù)，這樣的法律最終就墮落為統(tǒng)治者的實現(xiàn)自身私利的政治工具。所以，這種所謂的科學法律是建立在暴力統(tǒng)治絕對合法的基礎(chǔ)上，其中蘊涵著反天理人道的法律思想。正是如此，我們認為這種實在法律必須要有嚴格的適用范圍，那就是它只能適用于有符合自然法精神的良好憲政制度的國家。實際上，任何1種法律思想都應(yīng)當有1定的適用范圍和條件，發(fā)現(xiàn)并且嚴格把握這種界限而不1般的抽象泛化任何法律思想是1種重要的科學思維方法。
作者認為，實證法學如果僅僅局限于研究某1共同體的具體法律體系，那么它無論如何都算不上是什么科學的理論，因為所謂科學就是需要某種理論能夠超越經(jīng)驗而達到1定的普遍性，這是對科學這1概念的最基本的要求。如果1個法學家只關(guān)注某種有效的實在法律，那么這樣的法學家最多只能是法律技術(shù)專家（如律師），根本不是什么真正的法學家。這種職業(yè)技術(shù)人員會成為政治家的幫兇，成為金錢的奴隸，還會成為法學的敵人和1切惡法（律）的走狗，會蛻變?yōu)檎嬲暮戏ǚ傻嫩`踏者。因此，這種法律工具主義思想不是科學法治精神的表現(xiàn)，而是真正的科學法學的大敵。
在1個法制國家，實證法學可以充分發(fā)展，在任何1個非法制的人治國家中實證法學就很難發(fā)展。在任何1個集權(quán)制度的人治國家或者社會中，都是重視人的德才素質(zhì)而根本上不重視制度的作用，其實行政治統(tǒng)治和進行社會管理的方法效率很低，而且不公正或者公正遲到，其中的法制運作成本低；而在任何1個實行法制的國家，都是高度重視制度作用和建設(shè)，輕視人（執(zhí)法者，廣義）的作用，執(zhí)法效率高，公正可以及時體現(xiàn)，其中的法制運作成本高。但是，法律制度要在追求最大社會公正的同時不斷提高執(zhí)法（廣義）效率，這是可以實現(xiàn)的目標，而實證法學在這個方面是完全可以大有作為的。所以，我們可以說實證法學的理論就是為法制國家服務(wù)的理論。
我們知道，任何實在法律都是實踐的產(chǎn)物，不是紙上完美的條款，所以1切社會公正都是相對的，可以有誤差且要不斷減小誤差，避免錯誤，而避免錯誤的最好方法是靠科學的程序制度，這是實證法學的基本任務(wù)。任何普遍性的具體問題的存在都已經(jīng)反映出法律制度本身的缺陷，所以不能僅僅通過個案解決這些問題，而需要從制度變革著手加以解決。就是說，任何特殊案例都要有1般性制度解決機制，最后得到司法解決，而不能指望出現(xiàn)清官好人解決。這就是法律科學精神的要求；這也是實證法學存在的真正的理論基礎(chǔ)。
時至今日，在世界法律思想發(fā)展過程中，自然法和實證法已有逐漸融合的趨勢，但是2者的深刻矛盾至今仍然存在著，并且仍然難以從根本上消除它。1般來說，人類法律思想從空間維度看，它并不是單向進化的。但是，如果我們僅僅從時間角度考察，還是可以看到其整體的進化趨勢的。作者認為，實證法首先應(yīng)當是關(guān)注歷史法，對歷史法律制度需要持繼承的態(tài)度；其次是應(yīng)當面對現(xiàn)實，關(guān)注具體的法律實踐；再次是要有1種綜合法制觀，即應(yīng)當關(guān)注各種社會因素對現(xiàn)實法律制度的影響；最后是要有嚴格的邏輯觀，即應(yīng)當重視對實在法律加以內(nèi)在法律邏輯關(guān)系分析。這就是實證法學內(nèi)在進化發(fā)展的1般路徑。在這里我們嘗試探討廣義實證法思想的演化過程和其中蘊涵的基本法律進化規(guī)律，并且展望實證法學整體的發(fā)展前景。
在西方，自古希臘時期就有了實證法思想萌芽，中世紀有所發(fā)展，到19世紀后發(fā)展成熟壯大，直至20世紀末又開始走向衰退或者說發(fā)生重大轉(zhuǎn)向。嚴格說來，在109世紀前，不分年代和中西方都屬于實證法萌芽和不成熟階段。當代許多法律學人已經(jīng)習慣于認為只有實證法學才是符合科學精神的法學，他們也大多重視實際法律技術(shù)的發(fā)展，輕視法學的內(nèi)在科學精神和1般技藝的研究，甚至以為只有繞過政治決策、排斥價值選擇似乎才是真正科學的態(tài)度。那么實證法學在整個法律思想理論體系中到底處于什么地位？我們應(yīng)該怎樣對待它？實證法學和自然法學兩大法律思想流派的關(guān)系如何？通過對實證法學思想發(fā)展史的考察，我們可以進1步明確這些問題的答案。
下面我們先看1下分析實證主義法學的主要思想觀點。其1，著力分析真正的法或“嚴格意義的法”，即國家制定的法律——“國家法”，而不是什么抽象的、普遍的自然法，由于這種法律能為經(jīng)驗所感知和真實存在著，因而也叫實在法或?qū)嵶C法。至于其他所謂的“法”，如自然規(guī)律、自然法、榮譽法等等，則只是有比喻意義，都是不值得研究的；其2，實在法或國家法是由具體的、可以操作的法律規(guī)則構(gòu)成的，是1個法律規(guī)則或法律規(guī)范的體系；其3，所有實在法律都應(yīng)當是中性和價值無涉的，也就是說它是1種純粹技術(shù)性和工具性的東西。至于社會道德等價值觀念、政治意識形態(tài)等東西與法律并無內(nèi)在的和必然的聯(lián)系，因此不能從政治上和道德上對法律進行評價，即法律不存在什么道義與不道義、良與惡的問題，“惡法律也是法律”；其4，1個由立法機關(guān)制定的科學的法律規(guī)則體系，即形式上合理性的法律規(guī)則體系是以解決各種社會問題為宗旨的，執(zhí)法者或法官只要遵循規(guī)則就可以審理各種案件，也就是說，執(zhí)法者（廣義的）只是法律推理的機器，不應(yīng)當有任何的自由裁決權(quán)。
在分析主義法學法律觀指導下的西方法律實踐活動，使西方在其后的幾10年里，法律規(guī)則迅速發(fā)展，成為1個龐大的規(guī)則體系，幾乎涉及了人的1切生存領(lǐng)域。但是，這種法律觀只注意到法律與國家的密切聯(lián)系，卻忽略、否認和割裂了法律與其他事物，特別是政治、道德的不可分割的聯(lián)系，他們揭示了法（律）的技術(shù)性、工具性、獨立性，卻否認了它的價值性、目的性、依賴性，把法律錯誤的完全等價與法，實際上這里的法律屬于狹義的法。
這里我們再來看1下社會法學派的主要思想觀點。其1，法律在本質(zhì)上是1種社會秩序，真正的和主要的法律不是國家立法機關(guān)制定的法律規(guī)則，而是社會立法中的秩序或人類聯(lián)合的內(nèi)在秩序；其2，法律與國家之間并沒有不可分割的聯(lián)系，它并非1定由國家機關(guān)特別是立法機關(guān)所制定和實施，在沒有國家的時侯和地方也存在著法律；其3，法律絕非僅僅是規(guī)則的體系，而是由規(guī)則、原則、政策等多種復(fù)雜的要素構(gòu)成，法律的本身并不是單純的1種規(guī)則；其4，法律不僅是1個規(guī)則體系，還是1項過程和事業(yè)。
社會法學派的觀點，表明了他們堅持在法律與社會的相互關(guān)系中，以法律的實際運作為對象，揭示了法律產(chǎn)生于社會之中，目的是消解彼此利益之間的矛盾、沖突、對立和斗爭，以平衡各種社會利益。而且，他們還把法律置悎的進化現(xiàn)代西方科學主義哲學始于孔德創(chuàng)立的實證主義，其諸因素對于法律及其運作的作用和影響。應(yīng)當說，法律社會學有利于對法的內(nèi)涵的理解，有利于擴展法學研究的領(lǐng)域和視野。
[1]可以看出，在這里的法律屬于1種廣義的法。
以上是現(xiàn)代主流法學界關(guān)于實證法思想的普遍共識。當然，這里概述的只是西方法學界廣義的現(xiàn)代實證法思想的主要思想觀點。作者認為，實證法思想實際上起源很早，只是在它的早期和自然法思想以及辯證法思想等法律思想的區(qū)別不是很明顯。下面我們嘗試從這個新的角度重新考察實證法思想的演化趨勢。
[注釋]
作者簡介：張樹軍，漢，籍貫山東，1968年2月10日出生，法律專業(yè)大學文化。
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