區(qū)際跨境破產(chǎn)中的法律爭議與合作設(shè)想
目前，內(nèi)地與香港對于如何正確適用法律來解決區(qū)際跨境破產(chǎn)中的程序問題和實體問題，尚無明確的規(guī)則，以下是小編搜集整理的一篇探究區(qū)際跨境破產(chǎn)法律爭議的論文范文，供大家閱讀借鑒。
一、引言
跨境破產(chǎn),是指含有涉外因素的破產(chǎn),主要表現(xiàn)為在一個破產(chǎn)案件中,有關(guān)當(dāng)事人或破產(chǎn)財產(chǎn)分別位于兩個以上的國家或法域,又或是破產(chǎn)債權(quán)是由受域外法支配的一項交易所產(chǎn)生.[1]因內(nèi)地與香港同屬于中華人民共和國這一主權(quán)國家,所以兩地之間的跨境破產(chǎn)糾紛有別于一般認(rèn)為的跨境(國)破產(chǎn)糾紛,是跨法域的區(qū)際糾紛.
根據(jù)商務(wù)部在例行新聞發(fā)布會上披露的數(shù)據(jù),內(nèi)地絕大部分的境外投資是以香港為目的地,而香港也向內(nèi)地投入了大量資金以發(fā)展商貿(mào).[2]
隨著兩地企業(yè)的跨境商貿(mào)活動增多,區(qū)際跨境法律糾紛也開始顯現(xiàn),跨境破產(chǎn)則是其中眾多問題之一.自2008年始,香港受全球金融危機影響,經(jīng)濟(jì)下行趨勢明顯,眾多企業(yè)破產(chǎn).由于不少破產(chǎn)企業(yè)在內(nèi)地還擁有大量資產(chǎn)和債權(quán),對香港方面來說,為保護(hù)本地債權(quán)人的利益,迫切需要解決兩地間區(qū)際跨境破產(chǎn)糾紛.相對地,受港企破產(chǎn)影響,內(nèi)地港資工廠出現(xiàn)大批倒閉、欠薪等問題,對內(nèi)地方面來說,為避免港資工廠成批倒閉而影響社會民生,解決兩地間跨境破產(chǎn)問題,同樣緊迫.隨著兩地經(jīng)貿(mào)交流的進(jìn)一步深化,為營造更加良好的法治營商環(huán)境,兩地必須對區(qū)際跨境破產(chǎn)問題給予足夠重視,展開合作.
二、區(qū)際跨境破產(chǎn)中的法律爭議
內(nèi)地與香港之間的區(qū)際民商事法律糾紛雖然不屬于嚴(yán)格意義上的國際私法的范疇,但是因為涉及一個主權(quán)國家內(nèi)的兩個不同的法域,具有涉外因素,所以兩地間區(qū)際民商事法律糾紛同樣要面對管轄權(quán)、法律適用、裁決的承認(rèn)與執(zhí)行三大國際私法問題.
(一)管轄權(quán)沖突
內(nèi)地與香港的區(qū)際跨境破產(chǎn)案件發(fā)生后,兩地法院會根據(jù)各自法域的法律規(guī)范中關(guān)于管轄權(quán)的規(guī)定來決定是否行使管轄權(quán),此時就可能產(chǎn)生管轄權(quán)沖突.
1.內(nèi)地法院的管轄關(guān)于一般破產(chǎn)案件管轄權(quán)的確定,根據(jù)《破產(chǎn)法》第3條,"破產(chǎn)案件由債務(wù)人住所地人民法院管轄".具體如何管轄跨境案件,內(nèi)地法院會根據(jù)實際情況變通處理.然而,變通的處理方式可能造成不公.例如,對那些登記地和主要營業(yè)場所都在香港、只有少量財產(chǎn)在內(nèi)地的債務(wù)人來說,法院以"可供扣押財產(chǎn)所在地"為由進(jìn)行管轄,可能會損害他們的權(quán)益.內(nèi)地法院的"變通"可能既不利于管轄權(quán)沖突的解決,也不利于破產(chǎn)裁決被香港法院1地?zé)o其他密切聯(lián)系時,內(nèi)地法院不宜行使破產(chǎn)管轄權(quán),以便于債務(wù)人的住所地或主要營業(yè)場所地進(jìn)行的破產(chǎn)程序的協(xié)調(diào)與合作.
2.香港法院的管轄與內(nèi)地法院不同,香港法院的管轄以屬地、屬人相結(jié)合為原則.①香港法院的處理方式有利于維護(hù)本地當(dāng)事人的利益,但可能會忽略了域外法院的`管轄權(quán)和域外當(dāng)事人的利益.例如,債務(wù)人甲是香港居民,在內(nèi)地注冊了一家公司并且主要在內(nèi)地開展業(yè)務(wù),若債權(quán)人乙在香港法院申請宣告甲破產(chǎn),依香港法例,香港法院可以取得管轄權(quán).但是如果香港法院對案件行使管轄存在困難,內(nèi)地法院也未必會承認(rèn)或執(zhí)行其所作出的裁決.進(jìn)一步言之,如果乙不是香港居民,只是在香港短期停留,香港法院基于乙在本地的存在(甚至在乙與香港沒有其他任何實質(zhì)聯(lián)系的情況下)行使對案件的管轄,就有可能損害當(dāng)事人的利益.因為兩地的破產(chǎn)法律存在差異,而且均不采用"先受理法院管轄原則",所以兩地法院對于如何行使區(qū)際跨境破產(chǎn)案件的管轄難免存在分歧.亦即,管轄權(quán)沖突在所難免.
(二)法律適用規(guī)則不明
目前,內(nèi)地與香港對于如何正確適用法律來解決區(qū)際跨境破產(chǎn)中的程序問題和實體問題,尚無明確的規(guī)則.法院在審理涉外案件時,如果要面對并解決法律適用的問題,一般會排除域外法的適用而優(yōu)先選擇法院地法.因為這樣有利于維護(hù)和實現(xiàn)域內(nèi)當(dāng)事人的權(quán)益.對此,有部分觀點指出,審理跨境破產(chǎn)案件時只需要依據(jù)"場所支配行為"這一規(guī)則直接適用法院地法即可而無須考慮域外法.[3]372-373但是,該觀點并不恰當(dāng).區(qū)際跨境破產(chǎn)涉及的內(nèi)容復(fù)雜,須充分考慮程序和實體兩方面的問題,僅憑法院地法來解決法律適用的爭議并不符合實際.適用法院地法是解決程序問題的一般規(guī)則.但是,對程序問題"一刀切"地規(guī)定適用法院地法并不妥當(dāng).例如對于涉外訴訟文書的送達(dá)問題,要考慮到法院地和債權(quán)人所在地法律的共同規(guī)定,如果債權(quán)人所在地法律規(guī)定送達(dá)不能采用郵寄方式,法院采用郵寄方式送達(dá)就不合法.實體問題的解決更為復(fù)雜,跨境破產(chǎn)畢竟存在著不同環(huán)節(jié)、不同方面,管轄法院需要采取更為靈活的法律適用方法,而不應(yīng)拘泥于法院地法.
(三)裁決的承認(rèn)與執(zhí)行困難
目前,內(nèi)地與香港已就司法文書的送達(dá)、仲裁裁決的執(zhí)行以及協(xié)議管轄的民商事案件判決的承認(rèn)與執(zhí)行達(dá)成了有關(guān)安排文件.然而,這并不意味著兩地區(qū)際民商事糾紛中的法律沖突問題已經(jīng)一勞永逸地得到解決.[4]一方面,已達(dá)成的三個《安排》文件的科學(xué)性還有待于司法實踐的進(jìn)一步完善;另一方面,《安排》對相互承認(rèn)與執(zhí)行民商事裁決仍然限制于較窄范圍,②而對于兩地間區(qū)際跨境破產(chǎn)案件裁決的承認(rèn)與執(zhí)行問題,尚未提出任何可行方案.
但是,從兩地以往的司法實踐來看,兩地相互承認(rèn)與執(zhí)行區(qū)際跨境破產(chǎn)的裁決是可以期待的.長期以來,境外法院極少會承認(rèn)與執(zhí)行內(nèi)地法院作出的破產(chǎn)裁決.這一被動的境地直至1999年才發(fā)生顯著的改變.1999年,香港高等法院對"廣東國際信托投資公司破產(chǎn)案"作出判決.該判決是首個承認(rèn)內(nèi)地破產(chǎn)程序域外效力的判決,意義重大.[5]這一判決充分說明,盡管在法律體系和法律理念等方面存在差異,香港法院承認(rèn)內(nèi)地法院的破產(chǎn)裁決并沒有顯著的法律障礙.而根據(jù)《破產(chǎn)法》第5條的規(guī)定,內(nèi)地法院可以在一定條件下承認(rèn)和執(zhí)行境外法院的裁決,③換言之,內(nèi)地法院承認(rèn)與執(zhí)行香港法院作出的破產(chǎn)裁決也不存在顯著的法律障礙.
三、區(qū)際跨境破產(chǎn)合作的設(shè)想
內(nèi)地與香港可以協(xié)商建立專門的合作機制或合作框架來應(yīng)對兩地間跨境破產(chǎn)糾紛,對上述區(qū)際跨境破產(chǎn)中的主要法律爭議作出合理、妥善的安排.
(一)協(xié)調(diào)管轄權(quán)
1.區(qū)分確定管轄權(quán)即通過區(qū)分和識別區(qū)際跨境破產(chǎn)案件所涉程序是主要程序或輔助程序來確定如何行使管轄.主要破產(chǎn)程序是指,債務(wù)人主要利益中心所在地法院實施的某項破產(chǎn)程序;輔助破產(chǎn)程序是指,主要破產(chǎn)程序所在地的破產(chǎn)管理人向有關(guān)的域外法院申請啟動具有輔助性質(zhì)的破產(chǎn)程序,并指定一個該輔助程序所在地的破產(chǎn)管理人對域內(nèi)的相關(guān)破產(chǎn)財產(chǎn)進(jìn)行管理并移交給主要破產(chǎn)程序所在地的破產(chǎn)管理人進(jìn)行清償.采用區(qū)分確定的方法有兩大優(yōu)點:其一,在兩地法制存在明顯區(qū)別的狀況下,尊重并確保了債務(wù)人主要利益中心所在地法院對區(qū)際跨境破產(chǎn)案件所享有的管轄權(quán);[6]其二,輔助程序的開展可以保護(hù)債務(wù)人的財產(chǎn)不受個別債權(quán)人的查封或扣押,從而有利于在重整或和解程序中對財產(chǎn)進(jìn)行統(tǒng)一管理,以確保對所有債權(quán)人的公平合理的待遇.[7]
2.采用先受理法院管轄原則確定管轄權(quán)如前所述,由于內(nèi)地與香港目前均不承認(rèn)跨境破產(chǎn)的"先受理法院管轄",造成在跨境破產(chǎn)中,數(shù)個債權(quán)人對同一債務(wù)人分別在內(nèi)地與香港提出破產(chǎn)申請,引起管轄權(quán)沖突.對此,兩地法院應(yīng)改變現(xiàn)狀,考慮采用"先受理法院管轄原則",應(yīng)對"一事兩訴"的狀況.以內(nèi)地為例,可以通過專門解決與香港司法協(xié)助問題的司法解釋規(guī)定,若債權(quán)人首先在內(nèi)地法院提出破產(chǎn)申請,并符合內(nèi)地法院受理破產(chǎn)案件條件的,內(nèi)地法院享有管轄權(quán);如果香港法院已先行受理,而債務(wù)人住所地、主要營業(yè)地或主要財產(chǎn)所在地均不在內(nèi)地的,則內(nèi)地法院應(yīng)駁回債權(quán)人的破產(chǎn)申請.[8]
從長遠(yuǎn)來看,兩地須積極協(xié)商完善區(qū)際跨境破產(chǎn)案件管轄權(quán)的立法,以減少或避免管轄權(quán)沖突,并加強兩地法院的信息溝通和定期交流,為解決區(qū)際跨境破產(chǎn)共同努力.
(二)采用分割制確定法律適用規(guī)則
跨境破產(chǎn)的法律適用問題較為復(fù)雜.對此,應(yīng)當(dāng)根據(jù)實際情況,采用分割制,依據(jù)不同的法律適用原則指引準(zhǔn)據(jù)法.
1.對程序問題的分割跨境破產(chǎn)中的申請、宣告、清算等程序問題基本上可以適用法院地法解決.然而,程序問題并非均可依此規(guī)則解決.例如,債權(quán)人身在香港或是香港居民,其申報債權(quán)的期限和方式適用香港法律才較為妥當(dāng),因為這樣有利于減少該債權(quán)人申報債權(quán)的困難.因此,對于跨境破產(chǎn)的程序問題,內(nèi)地與香港不應(yīng)過分強調(diào)適用法院地法,應(yīng)該從方便兩地合作的角度出發(fā),判斷具體問題是否應(yīng)適用法院地法、是否需要進(jìn)行分割從而正確適用法律.
2.對實體問題的分割
(1)對于破產(chǎn)債權(quán)的范圍以及清償順序的法律適用,應(yīng)適用法院地法.[9]由于破產(chǎn)債權(quán)必須通過破產(chǎn)程序來行使,尤其是涉及到債權(quán)的申報、調(diào)查和確認(rèn)以及分配等程序性事項,只能通過破產(chǎn)宣告地法院來進(jìn)行,因此,適用法院地法簡便易行.
(2)與破產(chǎn)財產(chǎn)有關(guān)的權(quán)利的法律適用,如債務(wù)人對抗債權(quán)人的抵消權(quán)和否認(rèn)權(quán)等,應(yīng)依法院地法或支配主債權(quán)的法律.一般而言,此二種法律與破產(chǎn)抵消權(quán)和否認(rèn)權(quán)聯(lián)系最為密切.
(3)關(guān)于破產(chǎn)財產(chǎn)的法律適用,對于破產(chǎn)財團(tuán)范圍應(yīng)適用法院地法,對于破產(chǎn)財產(chǎn)之動產(chǎn)與不動產(chǎn)的識別、破產(chǎn)財產(chǎn)的估價、變價及識別,應(yīng)適用財產(chǎn)所在地法.
3.對輔助程序的分割輔助程序也涉及實體內(nèi)容.因此,為配合有關(guān)輔助破產(chǎn)程序的規(guī)定,對輔助程序的法律適用亦應(yīng)加以分割處理.對輔助程序的分割方法,可以規(guī)定開始輔助破產(chǎn)程序的法院,在程序問題上適用"輔助程序法院地"法,但在實體問題上應(yīng)適用"主要程序法院地"法.當(dāng)然,對于內(nèi)地與香港而言,如此適用法律的規(guī)則的前提是,適用對方法域的法律不應(yīng)損害己方的公共利益.
(三)達(dá)成相互承認(rèn)與執(zhí)行裁決的安排
內(nèi)地與香港相互承認(rèn)與執(zhí)行區(qū)際跨境破產(chǎn)裁決能夠?qū)で蟮耐緩街挥袃蓷l:其一,本地法院作出判決后,當(dāng)事人在對方法域的法院重新提起破產(chǎn)程序或者參加已經(jīng)開始的破產(chǎn)程序,在對方法院作出判決后按照該法院地的執(zhí)行法律予以執(zhí)行;其二,兩地協(xié)商達(dá)成有關(guān)安排或框架文件.前者將導(dǎo)致平行訴訟大量出現(xiàn),增加兩地債權(quán)人的訴訟負(fù)擔(dān),浪費兩地的司法資源,并不可取.相較之下,后者顯然是首選.
無可否認(rèn),兩地承認(rèn)與執(zhí)行民商事判決的磋商艱難而漫長,而且兩地破產(chǎn)法存在較大差異.所以,跨境破產(chǎn)問題不應(yīng)放在民商事案件司法協(xié)助的框架內(nèi)協(xié)商,應(yīng)獨立出來成為一個專門的議題.兩地可以通過協(xié)商,結(jié)合本地實際情況,形成專門的關(guān)于承認(rèn)與執(zhí)行跨境破產(chǎn)裁決的安排或框架文件.這個文件可以是有限度的,循序漸進(jìn)的.文件可以對兩地相互承認(rèn)與執(zhí)行裁決作如下條件設(shè)置:(1)根據(jù)作出裁決的法院地法律(下稱"裁決法院地法"),該法院對案件有管轄權(quán);(2)根據(jù)裁決法院地法,裁決已生效;(3)該裁決不得損害內(nèi)地或香港的公共利益;(4)裁決法院地的破產(chǎn)法本身有關(guān)于域外效力的規(guī)定.
經(jīng)審查后,法院將決定對符合上述全部條件的裁決予以承認(rèn),對需要執(zhí)行的裁決發(fā)出執(zhí)行令.若不符合以上任一條件的,將決定對其拒絕承認(rèn)或拒絕執(zhí)行.
參考文獻(xiàn):
[1]李雙元,張茂.國際破產(chǎn)法統(tǒng)一化的回顧與展望[J].法制與社會發(fā)展,1995,(3):55-64.
[2]劉一震.商務(wù)部:香港成內(nèi)地最大境外投資來源地[EB/OL].(2012-06-26)[2014-08-15].
[3]黃進(jìn).國際私法[M].北京:法律出版社,1999:372-373.
[4]張憲初,菲利普?斯馬特.萬事開頭難--《內(nèi)地與香港相互認(rèn)可和執(zhí)行民商事判決的安排》述評[J].北大法律評論,2007,(2):504-531.
[5]石靜遐.我國破產(chǎn)程序的域外效力的實證分析--評香港高等法院對"廣信"破產(chǎn)程序的承認(rèn)[J].政法論壇,2002,(3):42-46.
[6]黃少彬,張旭,溫文治.國外跨國破產(chǎn)管轄制度及對我國立法的啟示[J].湖南財政經(jīng)濟(jì)學(xué)院學(xué)報,2011,(4):5-8.
[7]張少武,姜旭輝.離岸公司破產(chǎn)管轄原則初探[J].經(jīng)濟(jì)論壇,2009,(1):134-136.
[8]王寧.跨境破產(chǎn)管轄權(quán)問題探究[D].廈門:廈門大學(xué),2009.
[9]余和平.跨國破產(chǎn)的法律適用[J].西南民族大學(xué)學(xué)報(人文社科版),2004,(10):128-131.
【區(qū)際跨境破產(chǎn)中的法律爭議與合作設(shè)想】相關(guān)文章：
1.關(guān)于商業(yè)銀行跨境債權(quán)轉(zhuǎn)讓的法律分析
6.園林昆蟲科普館建設(shè)與發(fā)展設(shè)想
7.資本的跨境運作