法律專業(yè)的畢業(yè)論文
法律專業(yè)畢業(yè)了，你是否有這樣的疑問——是服從法律還是創(chuàng)造法律？本文就來講解這個(gè)問題，為大家提供參考。
摘要：
司法過程是法學(xué)史上一個(gè)備受關(guān)注的領(lǐng)域，它的復(fù)雜性使得法官在裁判的過程中會(huì)遇到很多難題，法律解釋中“服從”與“創(chuàng)造”矛盾便是其一法官在法律解釋過程中應(yīng)該扮演一個(gè)什么樣的角色？法官應(yīng)嚴(yán)格服從法律還是可以創(chuàng)造性地解釋法律，這是長(zhǎng)久以來困擾我們的問題。在司法過程中，對(duì)法官而言，服從法律是其職責(zé)所在，法治的一些基本原則都從不同角度多方面地表達(dá)了對(duì)法官服從法律的要求。本文試圖從服從法律還是創(chuàng)造法律不同的視角來解答這個(gè)問題。
關(guān)鍵詞：
法律解釋; 服從性解釋; 創(chuàng)造性解釋
1 服從性法律解釋的局限性及其影響
法官對(duì)法律的忠誠(chéng)和服從是法治理念的重要內(nèi)容，傳統(tǒng)的客觀性理論構(gòu)成了法官服從法律在司法領(lǐng)域中的理論支撐，沒有傳統(tǒng)客觀性理論的指導(dǎo)和具體解釋方法的運(yùn)用，法官無(wú)法實(shí)現(xiàn)并表達(dá)對(duì)法律的忠誠(chéng)和服從，法治也就不可能在司法過程中得以實(shí)現(xiàn)。其實(shí)，當(dāng)我們選擇了法治作為社會(huì)運(yùn)行方式，在現(xiàn)實(shí)生活中我們就很少討論法律為什么要被遵守，因?yàn)榉ㄖ卫碚撝屑航?jīng)預(yù)設(shè)了法律需要被遵守的前提，在維護(hù)法治方面，法官對(duì)法律的服從性解釋以及作為其理論和方法支持的傳統(tǒng)的客觀性理論具有不可替代的優(yōu)勢(shì)。
嚴(yán)格的服從理論雖保證了法律的穩(wěn)定性和確定性，但這些尚不足以為我們提供一個(gè)行之有效的、富有生命力的法律制度，傳統(tǒng)客觀性理論的弊端更多地暴露出來。法治時(shí)期，法官被要求在對(duì)具體案件的裁決過程中，嚴(yán)格遵循先例，根據(jù)形式邏輯來裁判案件，這種思想發(fā)展到極端即成為了形式主義法學(xué)。以弗蘭克、盧埃林等人為代表的現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)公開申明了對(duì)傳統(tǒng)法學(xué)的批評(píng)態(tài)度，也批判了傳統(tǒng)的形式主義的`判決方式，主張人們不應(yīng)該認(rèn)為法官的工作僅僅是將規(guī)則機(jī)械地運(yùn)用于案件并由此得出判決，法官在創(chuàng)制法律的過程中應(yīng)該起重要作用。
法律的客觀性無(wú)處可尋，那么個(gè)人式的事實(shí)發(fā)現(xiàn)方法比單純的規(guī)則運(yùn)用要更加優(yōu)越。這些不同學(xué)派對(duì)傳統(tǒng)的客觀性理論的批判雖然有些偏頗，但是也反應(yīng)出人們對(duì)于要求法官嚴(yán)格服從法律的客觀性理論也不再一味尊崇。人們?nèi)找媲逦卣J(rèn)識(shí)到，在實(shí)現(xiàn)法律穩(wěn)定性的同時(shí)，法官嚴(yán)格服從法律也會(huì)帶來法律的僵化和停滯，有時(shí)甚至?xí)冻鍪�(gè)體正義的代價(jià)，而且很多時(shí)候要求法官嚴(yán)格服從法律根本是無(wú)法實(shí)現(xiàn)的，因?yàn)闊o(wú)論是成文法還是判例法，都不可能是完備無(wú)缺的。
2 創(chuàng)造性解釋的優(yōu)勢(shì)與局限及影響
布蘭代斯法官說：‘改變意味著發(fā)展，這是法律的生命�！苯^對(duì)的穩(wěn)定意味著法律永遠(yuǎn)停滯不前，對(duì)司法過程中的創(chuàng)造性應(yīng)得到肯定。我們知道，對(duì)于法律漏洞的認(rèn)定往往不僅是認(rèn)知行為，更是法官的評(píng)價(jià)行為。而且，法律漏洞的補(bǔ)充也是充滿了價(jià)值考量的。當(dāng)某種答案的得出一旦涉及到主觀的評(píng)價(jià)，它就變得神秘而難以預(yù)測(cè)了。因此，司法主觀主義對(duì)法律解釋中的客觀性、確定性等價(jià)值是直接否認(rèn)的，認(rèn)為解釋的過程就是法官主觀活動(dòng)的結(jié)果，法律解釋的結(jié)果也是由一些很不確定的主觀因素在起決定性作用，主觀性才是法律解釋的根本屬性。通過創(chuàng)造性解釋的運(yùn)用，法官在司法過程中發(fā)揮著主導(dǎo)作用，一旦法官的地位在事實(shí)上超越了實(shí)在法，法官也就掌握了法律的命運(yùn)，因?yàn)椤霸诮忉屨叩臋?quán)威高于解釋對(duì)象的地方，往往可能喪失解釋的氛圍�！�。無(wú)論是誰(shuí)，只要他有絕對(duì)權(quán)威解釋任何成文法或成言法，那么，就是他而非先寫先說的人，才是真正表達(dá)所有意圖和目的的立法者。
3 在服從中創(chuàng)造
在司法過程中，面對(duì)“服從”還是“創(chuàng)造”問題法官該如何選擇？這種矛盾雖然并不總是表現(xiàn)得很尖銳，但它卻是活生生存在并且影響著法官的裁判，因此我們必須探尋協(xié)調(diào)二者關(guān)系的路徑。在司法實(shí)踐中，服從法律是法官的當(dāng)然職責(zé)。法官是國(guó)家司法權(quán)力的產(chǎn)物，盡管法律并不能保證正義在每個(gè)個(gè)案中都能得以實(shí)現(xiàn)，但法官應(yīng)該尊重法治社會(huì)中法律應(yīng)有的至上權(quán)威。為了獲得法律的安定性，只要這些規(guī)范適用于案件時(shí)并沒有導(dǎo)致明顯的不合情理和不正義，我們就必須運(yùn)用這些規(guī)則。如果法官在這些方法的運(yùn)用過程中過于依賴司法直覺和司法經(jīng)驗(yàn)，這種司法的創(chuàng)造性便可能發(fā)展成為極端的司法主觀主義，而司法主觀主義既與法律確定性這一公共利益不相符合，亦與同等情形應(yīng)當(dāng)平等對(duì)待的正義要求相違背。這對(duì)法治來說將是非常危險(xiǎn)的。因此，如果希望法律解釋中的創(chuàng)造性成果能夠得到現(xiàn)行法律秩序的承認(rèn)，法官的這種創(chuàng)造就必須依循一定的方法，它必須經(jīng)得起理性的追問。
首先，法官的創(chuàng)造性法律解釋只能運(yùn)用于實(shí)在法的缺口之處。法官應(yīng)尊重立法者所立法規(guī)范的優(yōu)先地位，只有在現(xiàn)行法律本該覆蓋卻未能覆蓋的領(lǐng)域，法官才能發(fā)揮其創(chuàng)造力�！皬母旧现v，司法機(jī)關(guān)并不是專為造法之目的而設(shè)立的機(jī)構(gòu)。司法機(jī)關(guān)的主要職能是根據(jù)某一先已存在的法律解決爭(zhēng)議;由于這種先已存在的法律具有必然的不完善性和頻繁出現(xiàn)的模棱兩可性，所以司法機(jī)關(guān)根本就不可能將自己只局限于其基本職能之中，而且總是發(fā)現(xiàn)有必要對(duì)現(xiàn)行法律進(jìn)行擴(kuò)充和補(bǔ)充，當(dāng)然這種擴(kuò)充和補(bǔ)充是經(jīng)由人們恰當(dāng)?shù)胤Q之為法官造的法律來實(shí)現(xiàn)的，但是即使如此，法官的這種造法職能仍必須被認(rèn)為是其基本職能所附帶的一種職能。對(duì)于法官來說，創(chuàng)制新的法律只是一種最后手段，即當(dāng)現(xiàn)行的實(shí)在法淵源或非實(shí)在法淵源不能給他以任何指導(dǎo)時(shí)或當(dāng)有必要廢除某個(gè)過時(shí)的先例時(shí)他所必須訴諸的一個(gè)最后手段�！�
現(xiàn)在正處于這樣一個(gè)時(shí)期。筆者認(rèn)為，我們與其動(dòng)輒修改法律或進(jìn)行立法，不如認(rèn)可法官可以在司法過程中創(chuàng)造性地解釋法律，因?yàn)橐非蠹却娣ǖ耐陚錈o(wú)缺是永遠(yuǎn)都不可能實(shí)現(xiàn)的，而面對(duì)紛繁復(fù)雜的社會(huì)現(xiàn)實(shí)，法律要獲得發(fā)展，正義就有必要在盡可能多的個(gè)案中得以體現(xiàn)。在法律解釋權(quán)內(nèi)，平衡服從與創(chuàng)造之間的張力需要法官靈活掌握并運(yùn)用各種具體的法律方法。對(duì)法官而言，服從法律當(dāng)然職責(zé)，但這種服從不是機(jī)械死板的服從，而應(yīng)是融入創(chuàng)造精神的服從，是一種“有思考的服從”。
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