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淺析法律移植及其本土化的論文
一、法律移植的概述
( 一) 法律移植的概念
法律移植中的移植大家普遍了解的是涉及到植物學(xué)和醫(yī)學(xué)的概念。但是法律也有移植，法律移植的移植是不同的文化之間在法律制度上的相互借鑒與取舍的過(guò)程。我國(guó)學(xué)者張文顯教授將其定義為: 法律移植，在對(duì)他國(guó)法律進(jìn)行選擇和整合的基礎(chǔ)上，引進(jìn)、吸收外國(guó)的法律，使之為本國(guó)所用，成為構(gòu)成本國(guó)法律體系的有機(jī)組成部分。
( 二) 法律移植的特點(diǎn)
作為法律文化的一種現(xiàn)象，法律移植當(dāng)然有其自身的特點(diǎn)。首先，法律移植具有共通性。法律的傳出者與接受者之間要有某種相同的法律運(yùn)行規(guī)律，不會(huì)發(fā)生排斥，是可以相互吸收和融合的。其次，法律移植是法律的移出和移入的統(tǒng)一整體。移出是輸出、傳播，將本國(guó)的法律規(guī)則、原則等法律文化遷移到國(guó)外，而移入則是引進(jìn)和吸收他國(guó)先進(jìn)精華到本國(guó)。再次，法律移植需要具備科學(xué)性和技術(shù)性。這是說(shuō)在法律移植時(shí)是要講究方法和技巧的，不能照搬和生搬而是要有選擇性。
( 三) 法律移植的必要性
現(xiàn)階段我國(guó)的法律與西方發(fā)達(dá)國(guó)家還是有差距的，當(dāng)今是科技、經(jīng)濟(jì)飛速發(fā)展時(shí)代，摸著石頭過(guò)河的摸索式發(fā)展已然不能適應(yīng)現(xiàn)今時(shí)代的發(fā)展速度，落后就要挨打，這是我們從歷史中吸取的教訓(xùn)。琳瑯滿目的法律成果也都是全世界的人類文明創(chuàng)造的，我們?cè)跊]有達(dá)到如此先進(jìn)頭腦的時(shí)候就要吸取世界的精華，并對(duì)不適應(yīng)的加以改造以使其順應(yīng)我們特有的法律文化潮流，推動(dòng)我國(guó)法制化進(jìn)程。所以法律移植的必要性體現(xiàn)在，第一，任何時(shí)候各國(guó)的法律并不是同時(shí)進(jìn)步和發(fā)展的，不平衡性決定了法律移植的必要性。第二，法律的發(fā)展過(guò)程并不是孤立的，個(gè)人的思維，乃至一個(gè)國(guó)家的思維是有限的，并不能使法律達(dá)到最高的高度，只有增強(qiáng)國(guó)際交流，國(guó)際合作才能更加推進(jìn)法制進(jìn)程。
二、法的本土化概述
( 一) 法的本土化的概念
法的本土化，是指在法律移植時(shí)應(yīng)讓受移植的法律經(jīng)過(guò)合理的處理與嫁接使其能滲入到移植國(guó)國(guó)民的血液當(dāng)中，進(jìn)而得到有機(jī)的整合，本土化就是法律移植本土運(yùn)動(dòng)的過(guò)程。外國(guó)法律要移植進(jìn)中國(guó)，由中國(guó)人來(lái)理解、消化，中國(guó)公民是其承載者。若自己都不能理解、消化又怎么能在一個(gè)國(guó)家內(nèi)發(fā)揮其法律作用，怎么能成為中國(guó)法治的一部分。法的本土化這一過(guò)程，并不是打打字翻譯翻譯這么簡(jiǎn)單，它是一個(gè)復(fù)雜而龐大的工程，運(yùn)用中國(guó)的法律文化這一有力的工具來(lái)進(jìn)行調(diào)整。使其達(dá)到將外國(guó)的法治理念、先進(jìn)的法律制度，法律思維過(guò)度轉(zhuǎn)化成中國(guó)公民精神情感認(rèn)可的。
( 二) 法的本土化的制約因素
我國(guó)現(xiàn)階段法律還不健全還處在建設(shè)的階段，是因?yàn)檫�存在著制約因素。首先，追溯到中國(guó)的歷史上，政治上，專制統(tǒng)治之下，我們并沒有真正的法治理論和法治實(shí)踐，中國(guó)封建的社會(huì)法律思想占據(jù)著主導(dǎo)的地位，推崇人治; 而經(jīng)濟(jì)上的小農(nóng)經(jīng)濟(jì)自給自足，經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定的上層建筑自然也是受到制約的。其次，中國(guó)處在農(nóng)業(yè)為主的社會(huì)向工業(yè)社會(huì)轉(zhuǎn)型的復(fù)雜交匯階段，人們想追求政治的更加民主、自由化，但是就像人們?nèi)找嬖鲩L(zhǎng)的物質(zhì)文化需求同落后的生產(chǎn)力之間的矛盾一樣，我們的法律有所發(fā)展但是還有很大的差距。
三、法律移植與法的本土化的關(guān)系
( 矛盾與融合)由于各國(guó)的文化背景和其本土資源的不同，相互差異的法律體系以及法律規(guī)范移植進(jìn)來(lái)必然會(huì)與本國(guó)的文化以及資源發(fā)生矛盾沖突。但并不能過(guò)于的絕對(duì)，存在沖突矛盾的同時(shí)，自然也存在著相互共通的，相互融合的。有沖突就盡力避免，繞行其道。有融合就極力促進(jìn)其長(zhǎng)足發(fā)展。具有互補(bǔ)性的法律文化使有利于法律移植的，有利于移植國(guó)法律的完善。不能互補(bǔ)的惡性沖突存在巨大的法律文化差異不利于法律移植，如若硬性移植，當(dāng)沖突運(yùn)用時(shí)必然會(huì)給雙方造成不同程度的破壞，不僅如此，法律的權(quán)威性也會(huì)受到挑戰(zhàn)。
四、解決法律移植與法律本土化現(xiàn)代化問(wèn)題的對(duì)策和建議
( 一) 如何本土化中國(guó)的文化是包羅萬(wàn)象的、立體的、多層次、多元化的有機(jī)復(fù)合體。它蘊(yùn)含著有著主導(dǎo)地位的儒家文化、少數(shù)民族文化、北方文化、南方文化。在融入的諸多的文化中怎樣將移植過(guò)來(lái)的其他法律文化進(jìn)行我國(guó)特有的法律本土化呢。文化是不斷演化的，然而一個(gè)民族的文化是積淀于習(xí)慣之中的。演化的過(guò)程是潛移默化的，而這種演化結(jié)果卻是通過(guò)習(xí)慣表現(xiàn)出來(lái)的。有學(xué)者主張從民間習(xí)慣法中去挖掘去尋找中國(guó)的法治資源，筆者贊成學(xué)者們的這一觀點(diǎn)。中國(guó)的改革不同于東歐也不同于前蘇聯(lián)，是通過(guò)自上而下的過(guò)程進(jìn)行的。這也說(shuō)明了中國(guó)要移植國(guó)外的先進(jìn)文化必然要對(duì)其進(jìn)行法律的本土化過(guò)程，只有這樣才是具有中國(guó)特色的法制。
( 二) 法律移植原則
法律在其移植過(guò)程中必然存在著沖突或者融合，這有積極地自然也會(huì)存在消極的。那么，法律移植應(yīng)遵循什么原則呢? 筆者認(rèn)為，首先，要遵循本民族文化為主體的原則。其次，還要遵循變通的原則，不同背景下產(chǎn)生的法律條文不可能完全一致，這就需要移植者運(yùn)用變通的思維，將移入的先進(jìn)法律進(jìn)行合理的變動(dòng)、調(diào)整，以期與被移入的法律理念相吻合，達(dá)到最終的法律完善。再次，法律的移植還要遵循在法制統(tǒng)一的大前提下進(jìn)行的原則。這里說(shuō)的法制統(tǒng)一的大原則是憲法，移植進(jìn)來(lái)的法律要在不與本國(guó)憲法的大框架沖突之下進(jìn)行。憲法是一個(gè)國(guó)家權(quán)威性的代表，要維護(hù)穩(wěn)固其根本法的地位，才不至于在法律界發(fā)生動(dòng)蕩。
( 三) 決法律移植與法制現(xiàn)代化問(wèn)題的對(duì)策
法律移植的基本路徑主要有三種形式，第一種是處于同一水平政治、經(jīng)濟(jì)、文化發(fā)展等相同或者相似的國(guó)家之間相互吸收對(duì)方的法律，是其法律規(guī)范相互融合。第二種是，落后或者發(fā)展國(guó)家直接采用先進(jìn)或發(fā)達(dá)國(guó)家的法律。第三種則是區(qū)域性和世界性法律統(tǒng)一運(yùn)動(dòng)，這是法律移植的最高形式。在法律移植的過(guò)程中要考慮多重因素。在追求利益最大化的現(xiàn)今階段，法制的現(xiàn)代化是與國(guó)際接軌，法制現(xiàn)代化應(yīng)該保證實(shí)現(xiàn)各項(xiàng)利益最大化為目的。通過(guò)問(wèn)題、對(duì)策分析確保法律利益最大化。
首先是受移植的開放性和法律中被取代的部分的容易改變性，這一部分要具有薄弱的生命力，相反被移入的部分要有較強(qiáng)的生命力，這樣才能達(dá)成供體與需體的體質(zhì)融合。其次，發(fā)現(xiàn)移植與被移植法律之間的共同性，只有不排斥，相互接納、相互融合，在這種相同相似的前提條件下才能講法律移植。
五、結(jié)語(yǔ)
法律移植，是從古至今在法律文化方面普遍的法律現(xiàn)象，在認(rèn)識(shí)其是一種趨勢(shì)的同時(shí)也要在清楚認(rèn)識(shí)國(guó)情的基礎(chǔ)上發(fā)掘其制約因素，借鑒外國(guó)優(yōu)秀法律文化成果做到與本國(guó)文化等諸多因素的契合，使其更完美的同本土文化、本土資源相結(jié)合。在法律移植的本質(zhì)上，就是打破人們生活中已建立的某種預(yù)期，而引入一種新的模式方法，其成功與否很大程度上依賴于社會(huì)及人們能夠接受的程度。
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