論《法律的成長(zhǎng)》中英國(guó)法學(xué)傳統(tǒng)美國(guó)化的法律哲學(xué)論文

　　后，它又如何擴(kuò)張或發(fā)展?找不到先例的法官會(huì)發(fā)現(xiàn)自己彷徨地站在十字路口，究竟什么原則能指導(dǎo)道路的選擇呢?法官遵守的指導(dǎo)性力量是什么，采用的方法是什么，尋求的目的又是什么?在這一連串深刻的問(wèn)號(hào)后面，是善于提問(wèn)的卡多佐生花的妙筆，我們的思維旅程不禁啟動(dòng)，最純粹的探索開(kāi)始張開(kāi)翅膀�？ǘ嘧粽f(shuō)：“變化與運(yùn)動(dòng)的秘密，就像在文字的最初記載中令古老的埃里亞人困惑不已一樣，仍然在煩擾當(dāng)代人類的思想。”如何擺脫發(fā)展和穩(wěn)定這一悖論的困境，卡多佐通過(guò)《法律的成長(zhǎng)》給我們展示了一片耕耘過(guò)的土地。

　　一、卡多佐的成長(zhǎng)和《法律的成長(zhǎng)》

　　本杰明·內(nèi)森·卡多佐1879 年5 月24 日出生，其家族屬于紐約市顯赫的猶太人社區(qū)，所以從小過(guò)著養(yǎng)尊處優(yōu)的生活，但是這并未影響他的進(jìn)取精神，從他大學(xué)時(shí)代以來(lái)的記錄來(lái)看，本杰明學(xué)習(xí)一絲不茍，涉獵廣泛。在本杰明走向輝煌的過(guò)程中，父親帶有污點(diǎn)的職業(yè)履歷曾經(jīng)給他帶來(lái)影響，但作為法官，他把德行放在重要位置，并且依據(jù)深思熟慮的司法哲學(xué)斷案，所以他的名聲和口碑與他的父親截然相反。在職業(yè)律師生涯的23 年中，他憑借一流的技巧及與西班牙系猶太人社區(qū)的聯(lián)系，贏得了廣泛的關(guān)注和充沛的提升機(jī)會(huì);在任紐約州法官的18 年期間，他迅速享譽(yù)全國(guó)并且成為聲望僅次于奧利弗·溫德?tīng)枴せ裟匪沟慕艹龇ü伲�成為美�?guó)歷史上公認(rèn)的最偉大法官之一;作為理論家，他重塑了公法與私法中許多領(lǐng)域的規(guī)則，他的司法意見(jiàn)書(shū)及著述典雅、雄辯，在美國(guó)法律的關(guān)鍵時(shí)期產(chǎn)生了重要的影響�？ǘ嘧舻囊簧�跨越了美國(guó)歷史上一個(gè)發(fā)生了滄桑巨變的時(shí)期，出生時(shí)內(nèi)戰(zhàn)剛剛結(jié)束，去世時(shí)羅斯福新政接近尾聲。1921 年2 月15 日、16 日、17 日、18 日卡多佐應(yīng)邀在耶魯大學(xué)做演講，這一系列演講文稿隨后以《司法過(guò)程的性質(zhì)》為題結(jié)集出版，產(chǎn)生巨大反響，該書(shū)被列為美國(guó)的法律名著。發(fā)表《司法過(guò)程的性質(zhì)》之后，卡多佐又有兩次重要的演講，用以擴(kuò)充、澄清《司法過(guò)程的性質(zhì)》的論點(diǎn)。1923年12 月，卡多佐回到耶魯大學(xué)發(fā)表系列演講，分三次講完，主題仍是司法裁決�？ǘ嘧魧⑦@一系列演講命名為“法律的科學(xué)與哲學(xué)”，但在準(zhǔn)備結(jié)集出版時(shí)，又認(rèn)為這一名稱過(guò)于狂妄，并不適合做書(shū)名，于是取名為《法律的成長(zhǎng)》，這就是本書(shū)的由來(lái)。卡多佐謙虛而謹(jǐn)慎地評(píng)價(jià)本書(shū)是“對(duì)第一次系列演講微弱的回應(yīng)”，但這并不影響本書(shū)的價(jià)值，使其成為美國(guó)法學(xué)院學(xué)生入門(mén)的必讀名篇，因?yàn)樗麑?duì)法哲學(xué)中的重要核心問(wèn)題做了非常深入地、富有教益地探索。

　　二、“方法的單一可能令我們撞到暗礁”

　　“形式主義法學(xué)”作為20 世紀(jì)西方法學(xué)的主要流派之一，是西方法律哲學(xué)領(lǐng)域的一種重要法學(xué)思想。形式主義法學(xué)認(rèn)為，法官作為使用法律裁決糾紛的司法工作者，只能有選擇適用法律的權(quán)力，而不能創(chuàng)造法律，否則將違背三權(quán)分立原則。但也有學(xué)者認(rèn)為，形式主義法學(xué)不是獨(dú)立的一個(gè)學(xué)派，而只是一種法學(xué)的研究方法，其核心主張就是堅(jiān)信法律制度是一個(gè)封閉的邏輯自足的概念體系……法律對(duì)每一個(gè)案件都能提供唯一正確的判決[1]，即僅僅通過(guò)形式推理便可以從法律規(guī)則中推導(dǎo)出正確判決。然而這種法哲學(xué)研究方法的弊端是忽視了其他的司法研究方法，這也是卡多佐試圖批判的法律形式主義特點(diǎn)。

　　卡多佐經(jīng)久不衰的重要地位源于他的司法裁決方法。他指出：“我們必須學(xué)會(huì)運(yùn)用工具、使用方法，而不是單個(gè)的運(yùn)用……僅僅使用了一種方法而排斥另一種方法，往往將成為許多錯(cuò)誤的源泉”[2]。本書(shū)中卡多佐運(yùn)用他那令人驚嘆的分析與修辭技巧，把判決方法的深層機(jī)理揭示給讀者。在司法過(guò)程中可以適用的不止是一種方法，正如可以彈奏的也不只是一根琴弦。他認(rèn)為，在目前的知識(shí)狀態(tài)下，面對(duì)相互沖突的社會(huì)利益，法官如同立法者一樣，將根據(jù)糅合多種因素的判斷，來(lái)評(píng)價(jià)它們的相對(duì)價(jià)值。在本書(shū)中，卡多佐仍然沿用了他在《司法過(guò)程的性質(zhì)》中對(duì)于判決方法的分類即邏輯的方法、歷史的方法、習(xí)慣的方法和社會(huì)學(xué)方法。并且卡多佐認(rèn)為這幾種法律研究方法需要相互交替，結(jié)合使用，不存在一種方法凌駕于其他方法的情況，在一個(gè)具體案例中，哪一法律方法能使社會(huì)利益的價(jià)值得到體現(xiàn)，就接受這一法律方法。這些嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆椒ㄔ诳ǘ嘧裟抢锏玫接袡C(jī)的結(jié)合，他的正義感以及從事法律工作的熱情也使得實(shí)踐這些方法的案例充滿魅力。

　　卡多佐認(rèn)為，絕對(duì)沒(méi)有現(xiàn)成的規(guī)則可以幫你勝任判決，因?yàn)槿魏伟讣�都是�?dú)一無(wú)二的，都有其各自的特殊性。判決方法的形成依賴于有效知識(shí)的積累以及基于這些知識(shí)而形成的下意識(shí)，或者說(shuō)整合這些知識(shí)的哲學(xué)思維�！霸诜�律中，就像在其他科學(xué)中一樣，必須學(xué)習(xí)許多現(xiàn)成的知識(shí)。如果必須用法定貨幣支付旅費(fèi)，它們就是我們口袋里必備的銀幣……我們大腦里浮現(xiàn)的，大多是下意識(shí)或者近乎下意識(shí)的東西。”

　　當(dāng)然，卡多佐作為法律方面的能工巧匠，其方法不僅僅局限于法律的適用方面。他善于處理語(yǔ)言與思想的關(guān)系，善于結(jié)合格言與比喻說(shuō)服讀者，這些技巧同樣是他留給我們的寶貴財(cái)富。同時(shí)深諳藝術(shù)與哲學(xué)的他，懂得如何讓自己的意見(jiàn)表述得更加富有美感。雖然聲名不及《司法過(guò)程的性質(zhì)》，但是本書(shū)在方法的討論與表述上仍然不失為一部經(jīng)典之作。

　　三、“發(fā)現(xiàn)和創(chuàng)造相輔相成”

　　在本書(shū)中，卡多佐再一次強(qiáng)調(diào)了法官對(duì)于法律的成長(zhǎng)的重要作用。19 世紀(jì)末20 世紀(jì)初，關(guān)于“法官造法”爭(zhēng)論的核心問(wèn)題是，法官是“發(fā)現(xiàn)”還是“創(chuàng)造”了法律。主張“發(fā)現(xiàn)法律”的人認(rèn)為法官只是確認(rèn)了已然存在于先例、慣例或永恒的“自然法”中的法律，持這一派觀點(diǎn)的人否認(rèn)了法官作為準(zhǔn)立法者的角色;主張“法官造法”的人認(rèn)為，法律絕不是現(xiàn)成的，它始終待定，法律不過(guò)是一種預(yù)期。

　　繼《司法過(guò)程的性質(zhì)》之后，卡多佐再一次對(duì)法官在法律發(fā)展過(guò)程中的角色做了細(xì)致的探索，同時(shí)鮮明地提出自己的立場(chǎng)�！拔页泽@地發(fā)現(xiàn)，即便在當(dāng)今時(shí)代，權(quán)力應(yīng)嚴(yán)格、永久分立的觀點(diǎn)——法官是法律的解釋者，立法機(jī)關(guān)是法律的創(chuàng)造者——仍然在司法界一呼百應(yīng)�！薄皵�(shù)世紀(jì)的歷史，如果還能證明什么的話，那就是我們還需要更多的東西(僅有立法機(jī)構(gòu)是不夠的)”。盡管也承認(rèn)法官受到一些限制，但是卡多佐極力反對(duì)“發(fā)現(xiàn)派”的觀點(diǎn)。他的哲學(xué)分析為此提供了充分的理由：“如果我們用立法委員會(huì)的反復(fù)試驗(yàn)過(guò)程替代法官的反復(fù)試驗(yàn)過(guò)程，前者只會(huì)從各種需求中間擠出一些閑暇來(lái)應(yīng)付這一過(guò)程，而后者卻將此作為畢生的事業(yè)。即使我們能夠相信業(yè)余愛(ài)好者比行家更智慧，但等他們發(fā)現(xiàn)疾病、做出救濟(jì)決定，也可能為時(shí)已晚。受制于人，且不能對(duì)癥下藥，結(jié)果一定弊大于利”;“我們可以說(shuō)，一般人日常的生活事務(wù)所受的約束來(lái)自于普通法而非成文法，或者至多來(lái)自于建立在普通法上、僅對(duì)普通法基石的細(xì)節(jié)進(jìn)行修改的成文法”，正視這一事實(shí)，法官的創(chuàng)造活動(dòng)也會(huì)被視為正當(dāng)或正常的。

　　在卡多佐的職業(yè)生涯中，羅斯科龐德和霍姆斯給他的思想帶來(lái)了很大的影響。他對(duì)這兩個(gè)人的推崇在《法律的成長(zhǎng)》這本書(shū)里隨處可見(jiàn)，同卡多佐一樣，這兩個(gè)人也極力發(fā)對(duì)“發(fā)現(xiàn)派”的觀點(diǎn)。在“法律的功能和目的”一節(jié)，卡多佐引用了龐德的話：“創(chuàng)造法律或發(fā)現(xiàn)法律，使用那種稱呼，取決于一個(gè)人在做什么和為什么這么做的心理狀態(tài)�！边@個(gè)論斷在卡多佐這里得到了發(fā)揮，他認(rèn)為，法官解釋社會(huì)良知，在法律中實(shí)現(xiàn)它，這么做的同時(shí)，卻也有助于其解釋的社會(huì)良知的形成和修正。發(fā)現(xiàn)和創(chuàng)造不過(guò)是一個(gè)過(guò)程的兩個(gè)方面。

　　四、“我們將看到自己窄小的領(lǐng)域伸向無(wú)限的前景”

　　《法律的成長(zhǎng)》的一個(gè)重要特點(diǎn)在于它的連續(xù)性，卡多佐的一些基本觀點(diǎn)和方法貫穿于整本書(shū)中，相互呼應(yīng)，不可分割。他對(duì)于科學(xué)重述的重要意義的探討，是本書(shū)提出的一個(gè)嶄新的話題。在作者發(fā)表這次演講的當(dāng)年2 月，在華盛頓成立的美國(guó)法學(xué)會(huì)，建議在一些被挑選的領(lǐng)域，對(duì)法律進(jìn)行科學(xué)重述�？ǘ嘧魧�(duì)此表示樂(lè)觀，認(rèn)為重述將使“我們的法律統(tǒng)一起來(lái)”。他進(jìn)一步表示，從事研究的學(xué)者，為法官們提供了靈感和指南，同時(shí)他們的批評(píng)和建議也會(huì)扭轉(zhuǎn)法官追求偽劣確定性的趨勢(shì)。然而，卡多佐認(rèn)為科學(xué)重述最重要的意義在于，它能夠幫助法官更好地了解自己在做什么，以及自己為什么這么做�！艾F(xiàn)行的規(guī)則和原則能夠確定我們目前的位置、航向以及經(jīng)緯度。過(guò)夜的小旅館絕非行程的目的地�！�

　　卡多佐對(duì)于科學(xué)重述細(xì)致深入的描述，讓人理所當(dāng)然地認(rèn)可他貫穿全書(shū)的重要觀點(diǎn)：法哲學(xué)必不可少。法哲學(xué)又被稱為法律哲學(xué)，是西方國(guó)家關(guān)于法的一門(mén)基本理論學(xué)科。法律不是感性的存在物，而是一種理性的抽象存在，是抽象的純粹思想創(chuàng)造，它的價(jià)值在于能夠?qū)⒋娈惖牟煌瑢?duì)象提升到普遍的形式�？ǘ嘧魧�(duì)判決的描述表明，他深知判案是復(fù)雜的事情，但堅(jiān)決否認(rèn)判決就是一切的觀點(diǎn)。他認(rèn)為布萊克斯通否認(rèn)判決過(guò)程的創(chuàng)造性的觀點(diǎn)，以及奧斯丁關(guān)于特例至上的理論，都是導(dǎo)致這一極端的罪魁禍?zhǔn)�。然而，“在這兩個(gè)極端之間，我們獲得了一個(gè)關(guān)于法律的概念，即法律作為一系列規(guī)則、原則和準(zhǔn)則，為了某個(gè)目的，在實(shí)用于新的事物組合過(guò)程中，不斷地被分門(mén)別類、被挑選、被鑄造、被修改�！边@個(gè)試圖融合不同觀點(diǎn)尋求答案的方式，可以對(duì)卡多佐的判決方法、斷案態(tài)度、思維習(xí)慣做一個(gè)預(yù)覽。始終在不同的方法里尋求一個(gè)衡平，始終瞄準(zhǔn)法律的終點(diǎn)，始終謹(jǐn)慎而又充滿探索的活力，這就是卡多佐。“對(duì)隨著歲月向前發(fā)展的趨勢(shì)而言，我們中的任何一個(gè)人希望做的積極貢獻(xiàn)，我們中的任何一個(gè)人所起的推動(dòng)作用，都只是微乎其微。這種微乎其微的力量仍需要?jiǎng)佑妹恳环植拍�、施展每一分力量、訴諸每一個(gè)能夠獲得的資源，不管他們是否屬于我們”;“對(duì)終點(diǎn)的驚鴻一瞥、仰望哲學(xué)與法律獲取永恒本質(zhì)的蒼穹，將使你們和我一樣心中充滿一種忠誠(chéng)感�！盵3]謙虛的話語(yǔ)夾著激動(dòng)人心的力量，無(wú)怪乎同時(shí)代的人稱贊晚年的卡多佐為圣人。再回到他第二章里面的一句話，為了勸導(dǎo)學(xué)生認(rèn)真研究法哲學(xué)，他說(shuō)：“我希望你們和我一樣堅(jiān)信：你們正在通往目標(biāo)的路上。”對(duì)于純粹知識(shí)和普遍真理的虔誠(chéng)追求，對(duì)于司法過(guò)程的細(xì)致理解，卡多佐帶給我們無(wú)限啟示�！斗�律的成長(zhǎng)》再次告訴我們，在路上的求索狀態(tài)不會(huì)得到一個(gè)確切的答案，更深地去理解問(wèn)題才是我們面對(duì)困惑時(shí)應(yīng)有的心態(tài)。

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