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破產(chǎn)清算中證券保證金的法律性質(zhì)論文
1997年12月，某管理公司在證券登記公司開(kāi)立了法人股票交易賬戶。并于3日后在證券公司開(kāi)立了資金賬戶，并辦理了指定交易手續(xù)。同年，某管理公司將30000萬(wàn)元存人該賬戶內(nèi)，并在當(dāng)日及次日通過(guò)證券公司將30000萬(wàn)元全部用于購(gòu)進(jìn)相應(yīng)注牌號(hào)的十年期國(guó)債，該筆交易于同年12月經(jīng)上海證券交易所中央登記結(jié)算公司確認(rèn)。在買(mǎi)人該國(guó)債之后，證券公司在未經(jīng)某管理公司指令的情況下，分次將國(guó)債全部售出，并挪用了賣(mài)出國(guó)債所得全部款項(xiàng)，該證券公司因?yàn)樯嫦舆`規(guī)操作、違反證券市場(chǎng)監(jiān)管等原因被主管部門(mén)勒令停業(yè)，主管部門(mén)隨后組成清算組對(duì)該證券公司進(jìn)行清算。某管理公司在得知清算組債權(quán)登記公告之后，在規(guī)定期限內(nèi)對(duì)債權(quán)予以登記，登記的債權(quán)種類為“國(guó)庫(kù)券”。后來(lái)，管理公司認(rèn)為如果在清算財(cái)產(chǎn)中按比例清償債權(quán)，則無(wú)法全額取回30000萬(wàn)元資金，因此以返還保證金及其利息的名義向所在地人民法院起訴。其認(rèn)為，保證金的所有權(quán)屬于客戶所有，無(wú)論證券商何時(shí)以何種名義挪用，都是對(duì)客戶擁有所有權(quán)的資金的侵犯，證券商都有返還本金和利息的義務(wù)，而保證金不屬于清算或者破產(chǎn)債權(quán)，應(yīng)當(dāng)在清算過(guò)程中優(yōu)先受償。
[評(píng)析]
對(duì)此，有觀點(diǎn)認(rèn)為：管理公司將其存人證券公司交易結(jié)算資金賬戶里的保證金用作購(gòu)買(mǎi)國(guó)債后，證券公司在未獲管理公司授權(quán)的情況下，擅自將屬于該公司的國(guó)債售出，并將其所得資金挪用。在證券公司進(jìn)人行政性清算的情況下，盡管管理公司的證券賬戶上已沒(méi)有其所持有的國(guó)債，證券公司出售該筆國(guó)債所得款項(xiàng)亦未能劃回管理公司的交易結(jié)算資金賬戶，但這部分資金的所有權(quán)仍屬于管理公司，其性質(zhì)仍應(yīng)屬于證券交易保證金。證券賬戶內(nèi)的國(guó)債被盜賣(mài)，其本質(zhì)上仍然屬于挪用客戶保證金的性質(zhì)。所以，根據(jù)《證券法》中關(guān)于證券商不得挪用“客戶所有的資金賬戶”內(nèi)的資金的規(guī)定，證券公司應(yīng)當(dāng)返還保證金和利息。
筆者認(rèn)為，證券保證金是證券市場(chǎng)普遍存在的進(jìn)場(chǎng)交易的保證方式，從其性質(zhì)和證券市場(chǎng)的實(shí)際情況來(lái)看，上述觀點(diǎn)值得商榷。
一、證券市場(chǎng)資金的特殊性
（一）保證金的概念和性質(zhì)
本案是一個(gè)關(guān)于是否侵犯證券市場(chǎng)客戶保證金所有權(quán)的案件。由于證券交易保證金的概念和性質(zhì)在我國(guó)現(xiàn)行法律中并未明確，因此有必要從法理角度和證券市場(chǎng)行業(yè)內(nèi)操作實(shí)踐角度加以分析。
所謂保證金，在現(xiàn)實(shí)的證券市場(chǎng)中，是指客戶為進(jìn)行場(chǎng)內(nèi)交易，在開(kāi)立的指定交易賬戶內(nèi)存人的一定數(shù)量的資金，作為證券商和交易員代理其買(mǎi)賣(mài)證券的擔(dān)保。保證金的實(shí)質(zhì)是客戶向證券商承諾其擁有足以供證券商代理其買(mǎi)賣(mài)證券的資金，并且由其在該保證金范圍內(nèi)承擔(dān)因其指定交易而產(chǎn)生的不利后果，因此它本質(zhì)上是一種以資金額度為表現(xiàn)形式的信用擔(dān)保。證券交易保證金是我國(guó)民法理論中關(guān)于所有權(quán)的一種特例，傳統(tǒng)的民法理論堅(jiān)持所有權(quán)的所有和占有相統(tǒng)一原則，但是證券交易保證金的所有權(quán)在其處于保承諾其擁有足以供證券商代理其買(mǎi)賣(mài)證券的資金，并且由其在該保證金范圍內(nèi)承擔(dān)因其指定交易而產(chǎn)生的不利后果，因此它本質(zhì)上是一種以資金額度為表現(xiàn)形式的信用擔(dān)保。證券交易保證金是我國(guó)民法理論中關(guān)于所有權(quán)的一種特例，傳統(tǒng)的民法理論堅(jiān)持所有權(quán)的所有和占有相統(tǒng)一原則，但是證券交易保證金的所有權(quán)在其處于保證金狀態(tài)之下為客戶所有，并為證券商占有，只要該筆資金處于保證金狀態(tài)之下，證券商對(duì)該筆資金的占有不能影響客戶的所有權(quán)形態(tài)。在此種狀態(tài)下，包括證券商在內(nèi)的任何主體在未經(jīng)客戶同意的情況下對(duì)該筆資金實(shí)施處分，都是侵犯了客戶對(duì)保證金的所有權(quán)。
（二）保證金和交易金的區(qū)別
要區(qū)分保證金和交易金，需了解資金賬戶中的資金的流向和狀態(tài)。
在證券市場(chǎng)中，資金提供于證券商的作用首先是為在未來(lái)不確定的時(shí)間點(diǎn)可能存在的一次或者連續(xù)的交易提供前置的信用擔(dān)保。此時(shí)的資金狀態(tài)是停滯和非流通性的，作用是單一的，就是提供進(jìn)場(chǎng)交易的信用擔(dān)保。只是通過(guò)特定物的占有分離體現(xiàn)其價(jià)值，以使證券商有理由相信其在保證金范圍內(nèi)的交易能力。
資金流向的第二個(gè)時(shí)間點(diǎn)是發(fā)生交易，即客戶通過(guò)指定交易由證券商代理客戶買(mǎi)賣(mài)相應(yīng)的證券，這種買(mǎi)賣(mài)行為是在市場(chǎng)狀態(tài)下的交換行為，以一方所持有的資金換購(gòu)另一方所持有的有價(jià)證券。此時(shí)的資金狀態(tài)相應(yīng)地發(fā)生了變化，從信用擔(dān)保且處于停滯狀態(tài)的保證金變換為購(gòu)買(mǎi)商品且流動(dòng)的交易金。交易金的狀態(tài)是流動(dòng)和不確定的，它所體現(xiàn)的作用不再是對(duì)任何特定個(gè)體（包括證券商）的交易信用保證，而是對(duì)不特定的任何個(gè)體或者群體的現(xiàn)實(shí)支付，其作用表現(xiàn)為對(duì)他人所有的物的購(gòu)買(mǎi)能力和通過(guò)交換實(shí)現(xiàn)其使用價(jià)值。
資金流向的第三個(gè)時(shí)間點(diǎn)是資金表現(xiàn)形態(tài)的變化，即原始入市的資金變化為表現(xiàn)一定貨幣價(jià)值的有紙化或者無(wú)紙化的證券，而初始狀態(tài)下的資金已經(jīng)不復(fù)存在，作為一種市場(chǎng)流通中的種類物流向不確定的任何領(lǐng)域。證券本身并沒(méi)有任何價(jià)值，只是在市場(chǎng)交易規(guī)則存在的情況下，由市場(chǎng)來(lái)保證其價(jià)值而已，與賬戶內(nèi)的資金狀態(tài)的存續(xù)已經(jīng)沒(méi)有任何關(guān)系。因?yàn)樽C券市場(chǎng)交易是通過(guò)證券商進(jìn)行的，不是特定主體之間的特定交易，因此也不存在向交易對(duì)象取回作為種類物的資金而使得交易退回至原始非交易狀態(tài)的可能。此時(shí)有價(jià)證券的作用是表明持有者擁有交換其他證券或者資金的能力。
資金流向的第四個(gè)時(shí)間點(diǎn)是再次交易，即證券交換成為貨幣形式。實(shí)際上，資金變換為貨幣形式是資金在證券市場(chǎng)中第一次循環(huán)的終點(diǎn)也是再次循環(huán)的起點(diǎn)，資金持有者可以與其他任何場(chǎng)內(nèi)有價(jià)證券的持有者進(jìn)行交易，從而重新持有證券。此時(shí)資金的狀態(tài)是以流通的有價(jià)證券交換流通的貨幣，其作用是擁有再次購(gòu)買(mǎi)證券的能力。
從資金流向和狀態(tài)來(lái)看，保證金狀態(tài)下的資金是證券交易市場(chǎng)中唯一的也是特殊的存在形態(tài)，以后的資金流通都是以交易為目的，而且資金的再次交易循環(huán)也不會(huì)再次經(jīng)歷保證金狀態(tài)。本案中，“證券公司應(yīng)當(dāng)返還保證金”的觀點(diǎn)認(rèn)為保證金買(mǎi)人國(guó)債和國(guó)債售出均不影響保證金所有權(quán)的變化，恰是因?yàn)楹雎粤俗C券市場(chǎng)的資金流向和每一時(shí)間點(diǎn)所形成的資金狀態(tài)從本案的資金流向的分析中可以看出，保證金和交易金是有明顯區(qū)別的。保證金不參與流通而且是證券市場(chǎng)中唯一的資金停滯狀態(tài)，而且保證金的效力僅及于向特定主體（即證券商）表明交易能力和提供交易擔(dān)保；而交易金是在一個(gè)市場(chǎng)流通環(huán)境下交易能力的體現(xiàn)，其效力在于從市場(chǎng)流通中向不特定的任何持有證券者發(fā)出要約邀請(qǐng)，從而通過(guò)證券商和證券市場(chǎng)競(jìng)價(jià)交易系統(tǒng)與證券持有者進(jìn)行交易，這些證券持有者是客戶根本無(wú)法知悉和事先選定的。簡(jiǎn)言之，資金留存于保證金賬戶作為進(jìn)場(chǎng)的信用擔(dān)保時(shí)屬于保證金，一旦進(jìn)場(chǎng)進(jìn)行交易發(fā)生貨幣和證券的交換就成為了交易金。而認(rèn)為“證券公司應(yīng)當(dāng)返還保證金”的觀點(diǎn)，忽略了證券市場(chǎng)中最基本的交易規(guī)則，從始至終將某管理公司的資金放在一個(gè)封閉的非流通的靜止的狀態(tài)下去認(rèn)定，忽略了證券市場(chǎng)資金流動(dòng)于各個(gè)不同階段的實(shí)質(zhì)狀態(tài)。
如前所述，管理公司存人保證金賬戶的資金在經(jīng)過(guò)了指定交易之后，已經(jīng)變成了交易市場(chǎng)中的有價(jià)證券，資金在變換成有價(jià)證券之后其保證的作用已經(jīng)完成。證券公司在沒(méi)有經(jīng)過(guò)管理公司同意的情況下將該證券售出并挪用了售出證券所得的資金，這筆資金的取得顯屬侵權(quán)，但是此時(shí)資金的性質(zhì)已經(jīng)變?yōu)榻灰捉鹨虼斯P者認(rèn)為，本案中證券公司只是挪用了管理公司的交易金而非保證金。
二、本案的法律關(guān)系和權(quán)利形態(tài)認(rèn)定
（一）管理公司與證券公司的法律關(guān)系
本案中，管理公司通過(guò)開(kāi)立保證金賬戶和辦理指定交易手續(xù)，事實(shí)上形成了與證券公司的委托關(guān)系，是一種契約行為。由證券公司根據(jù)管理公司的指令進(jìn)行證券買(mǎi)賣(mài)，證券公司應(yīng)當(dāng)根據(jù)管理公司的具體指示在被授權(quán)的范圍內(nèi)執(zhí)行委托人的指令。
（二）證券公司行為的法律性質(zhì)
在交易金狀態(tài)下，無(wú)論是否以現(xiàn)金的形態(tài)存在和持有，管理公司對(duì)于資金或者證券仍然擁有所有權(quán)。證券公司在未經(jīng)許可的情況下，擅自處分管理公司所有的證券，并挪用了處分該證券所得的資金，該行為是一種侵權(quán)行為，侵犯了管理公司對(duì)證券的所有權(quán)；同時(shí)從合同的角度看，該行為也是一種違約行為，違反了雙方已形成的委托合同。無(wú)論是侵權(quán)行為還是違約行為，其在法律性質(zhì)上形成的必定是債權(quán)債務(wù)關(guān)系，應(yīng)當(dāng)依據(jù)法律關(guān)于債的規(guī)定進(jìn)行處理。根據(jù)我國(guó)目前的法律規(guī)定，在金融機(jī)構(gòu)破產(chǎn)或者清算時(shí)，只有兩種形態(tài)的債具有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利，一個(gè)是擔(dān)保債權(quán)，一個(gè)是個(gè)人存款，其他的債權(quán)均應(yīng)當(dāng)列人破產(chǎn)債權(quán)或者在清算程序中按比例清償。
認(rèn)為“證券公司應(yīng)當(dāng)返還保證金”的觀點(diǎn)，認(rèn)定管理公司所主張的取回權(quán)實(shí)質(zhì)上是所有權(quán)人基于對(duì)特定物的完全所有而在該物沒(méi)有受到非法侵害的情況下的一種權(quán)利，這種權(quán)利的實(shí)質(zhì)也是所有權(quán)中處分權(quán)的一種，是在靜態(tài)的排他的狀態(tài)卜對(duì)自有財(cái)產(chǎn)的一種處分，但是本案中，證券公司對(duì)管理公司已經(jīng)進(jìn)人流通狀態(tài)的交易金的處分已經(jīng)在事實(shí)上侵害了管理公司的權(quán)利，管理公司的所有權(quán)之上已經(jīng)加上了一個(gè)權(quán)利侵害的形態(tài)，不再是一個(gè)完全狀態(tài)下的權(quán)利，此時(shí)對(duì)物的所有權(quán)主張已經(jīng)因?yàn)闃?biāo)的物被非法處分而導(dǎo)致滅失，轉(zhuǎn)而形成一種侵害權(quán)利或者違反合同約定已經(jīng)既成事實(shí)之后的債的追索。“如果在保證金轉(zhuǎn)換為交易金之后發(fā)生滅失，則取回權(quán)的標(biāo)的物己經(jīng)不存在，以保證金的名義優(yōu)先償還某客戶的損失而執(zhí)行或者取回證券商的其他財(cái)產(chǎn)，又背離了取回權(quán)的本意，而且必將侵害其他客戶的權(quán)益”。
所以，無(wú)論是侵權(quán)還是違約，證券公司的行為性質(zhì)都形成了對(duì)管理公司的負(fù)債。
（三）證券商直接挪用客戶保證金的法律性質(zhì)
從法律上看，客戶將一定數(shù)量的資金存入保證金賬戶，形成對(duì)證券商代理交易的信用擔(dān)保，其資金固然為他人占有，但從法律形態(tài)上仍然屬于完全的所有權(quán)狀態(tài)。在此種情況下證券商挪用客戶的保證金的法律性質(zhì)容易被混淆。筆者認(rèn)為，從法律形態(tài)上看，即使保證金沒(méi)有進(jìn)場(chǎng)進(jìn)行交易，其權(quán)利形態(tài)處于靜止?fàn)顟B(tài)，一旦有非所有權(quán)人（包括占有人）實(shí)施了侵害所有權(quán)人權(quán)利的情況，其直接產(chǎn)生的法律責(zé)任仍然是一種侵權(quán)之債。因?yàn)榉撬袡?quán)人非法行使了對(duì)他人所有之物的處分權(quán)，導(dǎo)致所有權(quán)標(biāo)的物存在狀態(tài)發(fā)生非法變化，無(wú)論對(duì)特定物還是種類物，所有權(quán)的行使不再是靜止和排它的，而是形成基于所有權(quán)對(duì)物的追索權(quán)，這種追索權(quán)從實(shí)施方式上，只能是要求恢復(fù)原狀、賠償損失。也就是說(shuō)，即使作為完全所有權(quán)標(biāo)的物的保證金被非法挪用，其法律關(guān)系最終也導(dǎo)致債的形成。
證券公司因?yàn)檫`規(guī)操作等原因被撤銷并已經(jīng)進(jìn)人了清算程序，主管部門(mén)成立該證券公司清算組的目的，不是為了維護(hù)某一個(gè)特定債權(quán)人的利益。而是為了在清查證券公司現(xiàn)有資產(chǎn)的狀況下給所有的債權(quán)人一個(gè)公平、平等的清償，倘若均為債務(wù)關(guān)系，而只對(duì)管理公司全額清償，那么其他債權(quán)人的利益則將因此而受到重大的損失女口果依據(jù)所謂的“取回權(quán)”片面地保護(hù)管理公司的個(gè)體利益，那么又如何實(shí)現(xiàn)對(duì)證券公司眾多債權(quán)人公平的保護(hù)呢？我國(guó)目前的證券監(jiān)管體系是在《證券法》的基礎(chǔ)上，以證監(jiān)會(huì)、財(cái)政部的規(guī)章，最高人民法院、最高人民檢察院的司法解釋為補(bǔ)充，形成對(duì)證券市場(chǎng)從宏觀調(diào)控到微觀管理的法律監(jiān)管體系。但是應(yīng)該看到，由于證券市場(chǎng)在我國(guó)尚處于起步和探索階段，證券監(jiān)管的法律法規(guī)相對(duì)滯后，無(wú)法以現(xiàn)有的法律法規(guī)對(duì)許多證券市場(chǎng)的新問(wèn)題進(jìn)行公正地裁判。
筆者認(rèn)為，本案所涉問(wèn)題既是一個(gè)特殊的法律問(wèn)題，也是一個(gè)現(xiàn)實(shí)的社會(huì)問(wèn)題，它給我國(guó)的司法實(shí)踐提出了一個(gè)新的課題，即如何準(zhǔn)確認(rèn)定證券保證金的性質(zhì)。筆者希望通過(guò)上述個(gè)案的分析和研究有助于我國(guó)證券市場(chǎng)法治化的健全和完善。
注釋：
1 為敘述方便，以下行文中將此觀點(diǎn)簡(jiǎn)稱為“認(rèn)為‘證券公司應(yīng)當(dāng)返還保證金’的觀點(diǎn)�！�
2 最高人民法院副院長(zhǎng)江必新于2004年1月5日題為《依法規(guī)范金融機(jī)構(gòu)等主體破產(chǎn)，為維護(hù)金融安全、社會(huì)穩(wěn)定提供司法保障》的講話。
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