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對上市公司小股東法律保護(hù)的思考
我國證券市場從無到有經(jīng)歷了短短的十余年，取得了巨大的，隨著證券市場規(guī)模的日益擴(kuò)大，上市公司的增加，逐步顯現(xiàn)出我國公司法、證券法等一系列相關(guān)配套的不完善。公司法第151條規(guī)定：“上市公司是指發(fā)行的股票經(jīng)國務(wù)院或者國務(wù)院授權(quán)的證券治理部分批準(zhǔn)在證券交易所上市交易的股份有限公司”。證券法第10條規(guī)定：“公然發(fā)行證券，必須符正當(dāng)律、行政法規(guī)規(guī)定的條件，并依法報(bào)經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)視治理機(jī)構(gòu)或者國務(wù)院授權(quán)的部分核準(zhǔn)或者審批”。正是由于公司發(fā)行股票上市流通必須通過行政審批手續(xù)，導(dǎo)致了上市公司名額成為一種稀缺的資源，當(dāng)公司申請發(fā)行股票上市時(shí)，其母公司或者團(tuán)體公司會大力相助、大力扶持，但公司一旦上市成功后卻成為了母公司（團(tuán)體公司）的提款機(jī)，上市公司長期被母公司（團(tuán)體公司）占有資金的現(xiàn)金比比皆是。據(jù)全國人大證券法執(zhí)法檢查小組檢查顯示，證券法執(zhí)行中最大的是上市公司，而在上市公司存在的題目中以大股東操縱董事會損害小股東利益，尤其是大股東從上市公司抽走大量資金最為突出。為保護(hù)廣大中小股東的投資熱情，規(guī)范上市公司行為，國家有必要從立法上對中小股東的權(quán)益予以保護(hù)，這樣才能保證我國證券市場健康發(fā)展。
一、小股東在上市公司中的地位、受侵害的現(xiàn)象及原因
上市公司是一種純粹的“資合公司”，股東間僅存在著資本的結(jié)合，而資本多數(shù)決定制是各國公司法的通則，我國公司法第129條第1款規(guī)定：“股份有限公司的資本劃分為股份，每一股的金額相等”，因此股份是股份有限公司資本的基本構(gòu)成單位，股東以其所持股份數(shù)來確定其在公司中權(quán)利義務(wù)的大小，故而股份又是股東地位的表現(xiàn)。這種按一股一權(quán)的簡單多數(shù)表決方式就決定了小股東在上市公司中的被支配地位。而大股東以其持股的盡對多數(shù)控制了公司的董事會和股東大會，可以做出各種有利于大股東而不利于小股東的決議。在我國母公司作為發(fā)起人一般都是上市公司的大股東，上市公司與母公司之間存在著大量的關(guān)聯(lián)交易，從而導(dǎo)致了上市公司資金被母公司長期占有，由于母公司在上市公司中具有盡對控投權(quán)，可以控制公司董事會與股東大會，使得上市公司的資金無法得到清償，直接公司經(jīng)營，甚至使上市公司因缺少活動(dòng)資金造成虧損。故而在資本多數(shù)決定制原則下，小股東的弱勢地位就決定了其權(quán)益受到侵害的可能性、必然性。
二、現(xiàn)行法律對股東訴權(quán)的規(guī)定與不足
股東的訴權(quán)是指公司的董事或代理人違反法律或公司章程，或者違反誠信原則、超越權(quán)限侵害公司或其他股東權(quán)益，公司的少數(shù)股東有直接提起訴訟的權(quán)利，要求該董事或代理人停止不適行為，對公司及股東承擔(dān)法律責(zé)任、賠償損失。小股東的權(quán)利如何得到法律的保護(hù)，英美法系的主要國家很早之前就把對小股東的保護(hù)作一項(xiàng)制度規(guī)定在公司法中，同樣大陸法系國家中也有相同的規(guī)定，如1965年德國的股份公司法、日本商法典就規(guī)定了公司怠于訴訟股東可以代公司提起訴訟。而我國公司法僅只有在第111條規(guī)定，“股東大會、董事會的決議違反法律、行政法規(guī)、侵犯股東正當(dāng)權(quán)益的股東有權(quán)向人民法院提起要求停止該違法行為和侵害行為的訴訟�！贝藯l款規(guī)定過于籠統(tǒng)，實(shí)際中難以操縱，從本條的規(guī)定不丟臉出（1）規(guī)定的起訴條件僅是股東大會、董事會的決議違反法律和法規(guī)這唯一的情況，而對于大股東侵害小股東利益，公司董事會或治理職員超越權(quán)限與他人訂立有損于其他股東或公司利益的協(xié)議，股東大會、董事會決議違反公司章程怠于行使權(quán)力等眾多實(shí)際發(fā)生的損害小股東利益的情況，都未列進(jìn)股東起訴的情形中。（2）該條款中規(guī)定股東僅能向法院申請停止違法行為、侵害行為，未涉及股東賠償損失的請求。但實(shí)際中違法行為、侵害行為都會造成一系列的損害，而對于這樣的損害小股東是否有權(quán)提出賠償，如何進(jìn)行民事賠償沒有明確規(guī)定。（3）該條款規(guī)定股東可以起訴，但對股東依何種程序提起訴訟以及被起訴的主體即誰為被告未作規(guī)定。
三、對小股東保護(hù)的具體形式
（1）小股東是否可以就大股東侵占上市公司資金而起訴大股東？首先小股東是否可以作為原告即小股東是否擁有訴權(quán)。大股東侵占上市公司資金，其直接受害人應(yīng)為上市公司，而上市公司作為權(quán)利主體，受制于具有盡對控股權(quán)的大股東，無法正常行使訴權(quán)，從而間接損害了小股東的利益。小股東基于公司的原始訴權(quán)，為維護(hù)自身利益，因上市公司怠于行使訴權(quán)而自己的名義提起訴訟，筆者以為法院應(yīng)予認(rèn)可其訴權(quán)，此類訴訟構(gòu)成了股東派生訴訟，股東派生訴訟起源于英美判例法，大陸法系的國家公司法中也予采用。如何確定上市公司怠于行使訴權(quán)，這是小股東取得派生訴訟權(quán)利的關(guān)鍵，首先小股東在起訴大股東侵占上市公司資金前，必須向上市公司董事會、監(jiān)事會提出要求以公司的名義對大股東提出訴訟。當(dāng)董事會、監(jiān)事會接到請求后在一定期限內(nèi)未提起訴訟或未做答復(fù)，小股東才有權(quán)代表訴訟，即要有一個(gè)股東派生訴訟前置程序，國外對股東派生訴訟前置程序也稱竭盡公司內(nèi)部救濟(jì)原則。例如日本商法典中規(guī)定公司在股東書面請求后30日內(nèi)不起訴，股東可以代公司提起訴訟。對于股東派生訴訟前置程序也有例外，即當(dāng)提請公司董事會、監(jiān)事會代表公司提起訴訟可能超過訴訟時(shí)效的，股東可不受時(shí)間限制，直接代表公司向法院提起訴訟。
（2）小股東對大股東的訴訟是何種之訴。一種觀點(diǎn)以為是違約之訴，因上市公司與大股東之間存在著關(guān)聯(lián)交易，使得大股東占用資金，雙方是基于原有的交易協(xié)議而產(chǎn)生的權(quán)利、義務(wù)，故而大股東未給付資金是屬對原協(xié)議的違約，因此是違約之訴。而筆者以為應(yīng)是侵權(quán)之訴，是侵害了小股東的股東權(quán)中的自益權(quán)（所謂自益權(quán)就是股東為自己的利益而行使的權(quán)利）。為保護(hù)自己的利益，小股東通過行使共益權(quán)的方式要求大股東停止不當(dāng)行為而提起的訴訟（所謂共益權(quán)是指股東為自己利益的同時(shí)兼為公司利益而行使的權(quán)利，主要包括表決權(quán)、代表訴訟提起權(quán)、股東大會召集請求權(quán)、提案權(quán)、質(zhì)詢權(quán)、查閱權(quán)、董事會違法行為制止請求權(quán)等等）。首先小股東與大股東之間并不存在著合同義務(wù)關(guān)系，其次因大股東侵占上市公司資金使公司缺乏活動(dòng)資金，無法進(jìn)行生產(chǎn)經(jīng)營給公司造成虧損，導(dǎo)致小股東對公司作出的投資無法從公司獲取利益，故而對小股東造成損害，而損害與大股東的行為之間具有充分的牽連關(guān)系，并不存在因果關(guān)系的中斷。作為大股東應(yīng)該知道自己的行為會對上市公司造成損害，同時(shí)也應(yīng)公道預(yù)見到對小股東的損害，故而不論侵占資金的行為是小股東損害發(fā)生的直接原因抑或間接原因，其行為與損害之間都存在因果關(guān)系。
�。�3）上市公司在訴訟中的地位如何？一種觀點(diǎn)以為上市公司應(yīng)作為共同原告參加訴訟。理由是：小股東是名義上的原告，上市公司在訴訟爭議的實(shí)體法律關(guān)系中與小股東存在著共同利益關(guān)系，有共同的權(quán)利，須一同參加訴訟，故而將他們列為共同原告。另一種觀點(diǎn)是上市公司應(yīng)作為被告，理由是：上市公司怠于訴訟，對小股東也構(gòu)成侵權(quán)應(yīng)為被告。筆者以為，上市公司在訴訟中的地位不能一概而論，應(yīng)視情況而定。當(dāng)小股東向法院起訴時(shí)可以向法院申請追加上市公司為原告，如上市公司愿意則為共同原告訴訟，但由于大股東控制了公司董事會，一般情況上市公司會明確表示拒盡行使訴權(quán)，從而將上市公司排除在案件訴訟當(dāng)事人之外，但案件的處理結(jié)果卻與上市公司有關(guān)，上市公司可能成為案件權(quán)益的終極享有者。此時(shí)應(yīng)將上市公司追加為被告。理由如下：首先上市公司怠于訴訟的行為，本身就對小股東構(gòu)成侵權(quán)，其次小股東代表訴訟只是形式上的原告，而真正受益的是上市公司，同時(shí)為避免在訴訟期間，大股東為逃避敗訴的結(jié)果，而指使上市公司以同樣的理由進(jìn)行訴訟，進(jìn)而以和解為由息訴。第三，上市公司僅是名義上的被告，與真正意義上的被告不同。在訴訟中應(yīng)保持中立的態(tài)度，不能積極支配訴訟。
四、值得留意的
�。�1）法院在對小股東的起訴、撤訴、和解中必須實(shí)施法律監(jiān)視。首先法院受案時(shí)應(yīng)審查小股東所持上市公司股份比例，其次在審理期間應(yīng)防止小股東濫用派生訴訟權(quán)利以謀私利，避免大股東犧牲小利與小股東達(dá)成私下協(xié)議逃避敗訴結(jié)果。
�。�2）訴訟中舉證責(zé)任的承擔(dān)，我國民事訴訟法確定了“誰主張、誰舉證”的原則，公司法第110條規(guī)定了股東的查閱權(quán)、但股東查閱的對象僅限于公司的章程、股東大會會議記錄和財(cái)務(wù)報(bào)告，不涉及于股東名冊及反映公司真實(shí)的財(cái)產(chǎn)與經(jīng)濟(jì)狀況的其他重要信息載體（如董事會會議記錄、作為財(cái)務(wù)會計(jì)報(bào)告制作來源的原始資料），這就導(dǎo)致了小股東在舉證地位中處于弱勢，筆者以為在此情況下不應(yīng)對小股東的舉證責(zé)任過于苛求，而應(yīng)適用舉證責(zé)任顛倒，將舉證責(zé)任的重心轉(zhuǎn)換到大股東以及上市公司。對小股東而言，因其處于弱勢地位，故而在訴訟時(shí)可僅憑上市公司在規(guī)定報(bào)刊上刊登的股東大會會議決議及財(cái)務(wù)會計(jì)報(bào)告為依據(jù)。
�。�3）案件訴訟費(fèi)的承擔(dān)，在我國司法實(shí)踐中訴訟費(fèi)一直是延用的由原告預(yù)交，敗訴方承擔(dān)的原則，由于現(xiàn)實(shí)中母公司占用上市公司資金動(dòng)輒上億，在此情況下，小股東是無力預(yù)支訴訟費(fèi)的。筆者以為，考慮到小股東是名義上的原告，而真正受益的是上市公司，故而訴訟時(shí)對訴訟費(fèi)可實(shí)行緩交。如股東代表公司提起訴訟敗訴的，訴訟費(fèi)、律師費(fèi)由提出訴訟的股東承擔(dān)。勝訴的除由敗訴方承擔(dān)的用度外其他用度由上市公司承擔(dān)。
固然我國公司立法對于股東權(quán)的保護(hù)還有欠周延，但筆者相信隨著全股東權(quán)意識的日益增強(qiáng)，夸大股東權(quán)利的保護(hù)將成為21世紀(jì)公司法不斷完善和前進(jìn)的動(dòng)力。
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