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民法法系法院系統(tǒng)多元性的法律史考察、比較及其啟示
【摘要】民法法系法院系統(tǒng)經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期的歷史發(fā)展，到了現(xiàn)代已經(jīng)基本形成了自身的結(jié)構(gòu)模式，那就是以公法法院（包括行政法院和憲法院）和普通法院的區(qū)分為基礎(chǔ)的多元性模式。比較法的考察卻告訴我們，普通法系以及帶有民法法系重要特征的中國(guó)卻沒有發(fā)展出獨(dú)立的公法法院。本文從比較法角度對(duì)這一現(xiàn)象進(jìn)行了較為系統(tǒng)的考察、比較與分析，初步提出民法法系法院系統(tǒng)多元性的基本構(gòu)成要件——分權(quán)原則和公、私法區(qū)分原則。最后還對(duì)本議題的結(jié)論與中國(guó)司法改革困境之間的關(guān)聯(lián)作了初步的闡釋。
【關(guān)鍵詞】民法法系法院系統(tǒng)；多元性；公法法院；普通法院
【正文】
一、題目的提出與研究對(duì)象的限定
在比較法的研究中，除了研究具體的某種制度以外，還經(jīng)常會(huì)拓展比較的視野，對(duì)更加宏大的政治法律系統(tǒng)進(jìn)行考察與比較，并對(duì)于考察與比較的結(jié)果返回一定法律傳統(tǒng)往尋找原因。這是應(yīng)用比較法方法研究法律的一種有益的進(jìn)路。在當(dāng)代主要法律體系[①]的研究中，大陸法系與英美法系的比較是最重要的一個(gè)方面[②]，不同論者所選擇的角度及所達(dá)到的深度各有不同，并且都揭示了兩***系共同性與差異性的某些方面。筆者的考慮是：從民法法系政治法律系統(tǒng)的法院系統(tǒng)進(jìn)手，對(duì)其基本結(jié)構(gòu)進(jìn)行法律史的考察與描述，并努力提煉出若干重要的題目，結(jié)合與普通法系及中國(guó)的比較，凸現(xiàn)筆者觀察到的可能啟示。
在對(duì)民法法系法院系統(tǒng)進(jìn)行正式考察之前，筆者需要對(duì)本文的研究對(duì)象進(jìn)行必要的幾個(gè)限定：本文的考察以民法法系國(guó)家為主，在民法法系國(guó)家中選擇法國(guó)與德國(guó)作為典型代表；在比較法的意義上，選擇普通法系的美國(guó)及帶有大陸法系重要特征的中國(guó)進(jìn)行比較；本文所討論的法院系統(tǒng)的多元性系指以公法法院（包括行政法院與憲法院）與普通法院的區(qū)分為基礎(chǔ)的法院系統(tǒng)結(jié)構(gòu)模式。這樣選擇的基本理由在于：民法法系國(guó)家基本上以歐洲大陸理性文化[③]為背景，法國(guó)與德國(guó)作為民法法系的代表不僅在法律傳統(tǒng)上，而且在文化規(guī)模上都是比較合適的；普通法系里英國(guó)固然是最初的代表，但是美國(guó)法的發(fā)展相對(duì)更加的成熟與完備；以中國(guó)為比較的對(duì)象之一，是由于本文終極的關(guān)切仍然是中國(guó)的題目，并試圖對(duì)中國(guó)司法制度的改革方向作出某種智識(shí)上的貢獻(xiàn)。
二、民法法系主要國(guó)家法院系統(tǒng)的考察
民法法系法院系統(tǒng)的發(fā)展基于獨(dú)特的文化和法律傳統(tǒng)，在基本的結(jié)構(gòu)形態(tài)上呈現(xiàn)出多元性的特征。這需要從民法法系主要國(guó)家的法院發(fā)展史來(lái)追溯其中可能的原因。下面將主要考察法國(guó)與德國(guó)的法院系統(tǒng)：
�。ㄒ唬┓▏�(guó)法院系統(tǒng)的考察：以行政法院為主
法國(guó)事民法法系的最重要國(guó)家之一，其法院系統(tǒng)的一個(gè)突出特色是其行政法院體系。對(duì)于行政案件，資本主義國(guó)家的法律處理機(jī)制并不相同，有的通過(guò)普通法院同一解決（如普通法系國(guó)家），有的通過(guò)行政機(jī)關(guān)或行政訴訟機(jī)關(guān)解決。法國(guó)建立了獨(dú)立的行政法院系統(tǒng)，它既不隸屬于普通法院，也不隸屬于行政機(jī)關(guān)。由此，在法國(guó)的法院系統(tǒng)里形成了普通法院和行政法院并存的司法雙制度。
至于作為違憲審查機(jī)構(gòu)存在的法國(guó)憲法委員會(huì)，由于主要負(fù)責(zé)對(duì)于國(guó)會(huì)法案的合憲性進(jìn)行事前的審查與控制，“無(wú)論就其政治組成還是判案方式而言，憲政院皆非普通意義上的法院……除了其決定選舉題目的職能以外，憲政院只能實(shí)行事前控制——而非普通法院通常實(shí)行的事后審查。在這個(gè)意義上，它更類似于國(guó)政院內(nèi)負(fù)責(zé)事前控制的行政組，而不是負(fù)責(zé)事后司法控制的爭(zhēng)議組，因而不能被以為是一個(gè)類似于聯(lián)邦德國(guó)的憲政法院�！盵④].筆者以為法國(guó)多的憲法委員會(huì)更應(yīng)該理解為立法機(jī)構(gòu)的一部分，其所行使的事前審查職能也應(yīng)該理解為是嚴(yán)格立法程序的重要補(bǔ)充，因此不能簡(jiǎn)單的看成是法院系統(tǒng)的一部分。在本文的法院系統(tǒng)的考察中將不涉及這一機(jī)構(gòu)[⑤].所以，法國(guó)法院系統(tǒng)具有二元性的基本特征。
�。�1）行政法院：
法國(guó)的行政法院屬于獨(dú)立的公法法院，但是在體制回宿上一般以為屬于行政機(jī)關(guān)而非司法機(jī)關(guān)。這一點(diǎn)不同于法國(guó)的普通法院。法國(guó)的行政法院制度是萌芽于法國(guó)封建時(shí)代的“移審制”，醞釀成立于法國(guó)大革命時(shí)期，正式誕生于拿破侖一世統(tǒng)治時(shí)，1872年以后定型為現(xiàn)代的體制并確立了現(xiàn)代行政法院制度最基本的法律原則。法國(guó)行政法院的形成與發(fā)展大致經(jīng)歷了以下幾個(gè)重要的階段[⑥]：
A）拿破侖執(zhí)政時(shí)期
拿破侖執(zhí)政后的第一部憲法規(guī)定：“在執(zhí)政的指揮下，設(shè)一參政院負(fù)責(zé)撰擬法律草案和行政規(guī)章，以及解決行政上所發(fā)生的疑難案件�！睆拇朔▏�(guó)產(chǎn)生了行政訴訟的專業(yè)審理機(jī)關(guān)，但是參政院并不獨(dú)立，它所行使的只是作為第一執(zhí)政官的拿破侖的“國(guó)家元首保存的審判權(quán)”，行政審判的終審權(quán)仍把握在第一執(zhí)政官手里，他有權(quán)仍然更改判決。
B）法國(guó)第三共和時(shí)期（1870~1940）
1872年5月24日，第三共和頒布了“參政院法”，具體規(guī)定了參政院的建制、職權(quán)和審判制度。依據(jù)該法，參政院走向了獨(dú)立化，開始以人民的名義獨(dú)立行使行政審判權(quán)，取得了國(guó)家最高行政法院的法律地位。同時(shí)，由于行政法院的正式建制而必然產(chǎn)生普通法院與行政法院的管轄權(quán)爭(zhēng)議，為此該法正式確立了權(quán)限爭(zhēng)議法庭。
C）兩個(gè)重要的判例
一是“勃朗科案”：發(fā)生于1873年2月8日，是法國(guó)行政法院制度的里程碑，標(biāo)志著行政法院獨(dú)立于普通法院行使審判權(quán)。權(quán)限爭(zhēng)議法庭在判詞中說(shuō)：“因國(guó)家在公務(wù)中雇傭的的職員對(duì)私人造成損害的事實(shí)而加在國(guó)家身上的責(zé)任，不應(yīng)受在民事法典中調(diào)整私人與私人之間關(guān)系而確立的原則所支配，這種責(zé)任既不是通常的責(zé)任，也不是盡對(duì)的責(zé)任，這種責(zé)任有固有的特殊規(guī)則，依公務(wù)的需要和調(diào)整國(guó)家權(quán)力與私權(quán)利的必要而變化。”該判決實(shí)際上確立了權(quán)限劃分的基本原則“公務(wù)原則”以及行政案件不適用民法典的與原則，這對(duì)于法國(guó)行政法院的發(fā)展具有深刻的意義。
二是“卡多案”：該案判詞稱：“當(dāng)事人不服行政機(jī)關(guān)的決定，可以直接向行政法院起訴，無(wú)須首先經(jīng)過(guò)行政部分首腦的裁決�！边@個(gè)判例確立了行政法院獨(dú)立于行政機(jī)關(guān)的原則以及行政相對(duì)人可以不經(jīng)行政復(fù)議直接訴訟的原則，奠定了行政法院作為唯一行政訴訟機(jī)關(guān)的法律地位。該案的判決，是行政法院創(chuàng)建的最后一個(gè)階段。
行政法院的設(shè)置體例為：最上面是最高行政法院，中間是上訴行政法院，最下面是行政法庭和專門行政法庭。
法國(guó)行政法院的最大特色是其判例制度。法國(guó)固然在整體上屬于民法法系的成文法傳統(tǒng)，但是卻在其行政法院的創(chuàng)制中成功的引進(jìn)和發(fā)展了判例制度。判例法在法國(guó)行政法的發(fā)展中起到了極其重要的作用，法國(guó)行政法的重要原則都存在于判例之中。[⑦]
（2）普通法院
法國(guó)的普通法院先于法國(guó)的行政法院產(chǎn)生和發(fā)展，起初負(fù)責(zé)處理一切設(shè)計(jì)法律的糾紛，包括民事、刑事和行政案件。推究其原因，乃是由于私法之發(fā)生、發(fā)展與系統(tǒng)化一般早于公法，司法制度的功能長(zhǎng)期以私法訴訟為主。行政案件的大量增加及其司法專門解決的需求是伴隨近現(xiàn)代民族國(guó)家的產(chǎn)生而逐漸出現(xiàn)的。普通法院是一種伴隨整個(gè)法律史的現(xiàn)象，而行政法院只是一個(gè)近現(xiàn)代現(xiàn)象。
經(jīng)過(guò)1873年的“勃朗科案”，普通法院與行政法院的管線權(quán)限劃分的標(biāo)準(zhǔn)和原則得到確立，行政案件被徹底剝離，專屬于行政法院管轄。普通法院只負(fù)責(zé)管轄民事和刑事案件。假如碰到特殊案件涉及管轄權(quán)爭(zhēng)議的，則交由專門的權(quán)限爭(zhēng)議法庭裁決。
普通法院的設(shè)置體例為：最高法院在最上層，中間包括上訴法院、***法院和重罪（巡回）法院三個(gè)機(jī)構(gòu)，最下面是基層及專業(yè)法院，包括輕罪法院、違警法院、大審法院、小審法院、社會(huì)保障法院、勞資法院、商事法院和農(nóng)事租賃法院。
�。ǘ┑聡�(guó)法院系統(tǒng)的考察：以憲法院為主
德國(guó)也是民法法系最重要的國(guó)家之一。德國(guó)的法院系統(tǒng)相對(duì)于法國(guó)具有更加系統(tǒng)而復(fù)雜的結(jié)構(gòu)，這種現(xiàn)象出現(xiàn)的部分原因在于德國(guó)事聯(lián)邦制國(guó)家，同時(shí)德國(guó)設(shè)置了獨(dú)立的憲法院。獨(dú)立的憲法院是德國(guó)公法法院系統(tǒng)，同時(shí)也是德國(guó)現(xiàn)代憲政制度最大的特色。[⑧]這里有必要對(duì)德國(guó)法院的體制特點(diǎn)作一個(gè)簡(jiǎn)單的先容：德國(guó)法院體制的主要特點(diǎn)為：（1）是聯(lián)邦法院和各州法院屬于同一系統(tǒng)（憲法院除外）。德國(guó)固然是聯(lián)邦制國(guó)家，但是在司法體制上采取單一化的設(shè)計(jì)，除憲法院外，州法院都不享有司法上的終審權(quán)，州法院只是作為聯(lián)邦法院的下級(jí)法院。這與同樣作為聯(lián)邦制國(guó)家的美國(guó)有很大的區(qū)別，美國(guó)采取的是聯(lián)邦法院和州法院的二元系統(tǒng)；（2）行政法院制度上與法國(guó)有很大的差異。德國(guó)行政法院不是受理全部行政案件的唯一法院，它只被稱為“普通行政法院”。此外還存在專門行政法院，如社會(huì)法領(lǐng)域的行政案件由社會(huì)法院受理，財(cái)稅行政案件由財(cái)政法院受理。實(shí)際上德國(guó)的行政法院系統(tǒng)由普通行政法院和專門行政法院兩大分支系統(tǒng)構(gòu)成；（3）司法審級(jí)多樣化。德國(guó)六大類主要法院組織，其內(nèi)部結(jié)構(gòu)、外部體制均不相同。憲法院在聯(lián)邦和各州分別設(shè)置，互不隸屬，采一審終審制。行政法院采三級(jí)兩審終審制。普通法院實(shí)行三級(jí)三審終審制。[⑨]
根據(jù)德國(guó)《基本法》的規(guī)定，德國(guó)的公法法院（憲法院和行政法院）自成獨(dú)立的系統(tǒng)，與普通法院平行，這與法國(guó)法院系統(tǒng)在結(jié)構(gòu)上具有相似性，即都以公法法院與普通法院的基本區(qū)分為基礎(chǔ)。下面就對(duì)德國(guó)公法法院中最具特色的憲法院作一個(gè)考察。
德國(guó)的基本政治法律結(jié)構(gòu)也屬于三權(quán)分立的結(jié)構(gòu)，關(guān)于司法分支，其《基本法》第92條明確規(guī)定：“司法權(quán)力應(yīng)被授予法官；它應(yīng)由聯(lián)邦憲法院、本《基本法》規(guī)定的聯(lián)邦法院、及各州法院所行使�！边@是德國(guó)憲法院的憲法基礎(chǔ)。適應(yīng)聯(lián)邦制的基本國(guó)家結(jié)構(gòu)形式，每個(gè)州也都設(shè)有自己的憲法院，用于處理涉及本州事務(wù)的憲政審查。我們這里關(guān)注的主要是聯(lián)邦最高法院。
關(guān)于聯(lián)邦最高法院的組成，基本法只提供了一個(gè)概括的框架�！痘痉ā返�94條第1款規(guī)定：“聯(lián)邦憲法院應(yīng)由聯(lián)邦法官和其他成員組成。聯(lián)邦憲法院的一半成員應(yīng)由聯(lián)邦眾議院選舉，另一半由參議院選舉。他們不得是聯(lián)邦眾議院、參議院、聯(lián)邦內(nèi)閣成員，或任何相應(yīng)的各州政府機(jī)構(gòu)成員�！边@就保證了聯(lián)邦最高法院的獨(dú)立性。1951年的《聯(lián)邦憲法院組織法》提供了一個(gè)關(guān)于聯(lián)邦憲法院的更加具體的組織規(guī)定。聯(lián)邦憲政法院實(shí)行雙庭制模式：第一庭（FirstSenate）專門處理政治中的司法審查（JudicialReview），聽取涉及個(gè)人權(quán)利的憲政申訴及其他法院提交的具體憲政爭(zhēng)議；第二庭（SecondSenate）則專門從事憲法審查（ConstitutionalReview），以決定憲法政治機(jī)構(gòu)之間的爭(zhēng)議以及抽象法律審查。第一庭是結(jié)合個(gè)案（來(lái)源上又分兩種：個(gè)人訴愿和法院提請(qǐng)）的附帶式審查，具有司法屬性。第二庭的基本工作是解決公權(quán)力爭(zhēng)議和抽象法律的審查，不必急于具體案件。這兩種類型的審查都由法律明確授權(quán)，因而不會(huì)出現(xiàn)如美國(guó)一樣對(duì)于違憲審查的巨大爭(zhēng)議。從德國(guó)聯(lián)邦憲法院的實(shí)踐來(lái)看，有統(tǒng)計(jì)顯示從1951年正式組建聯(lián)邦憲法院到1987年，該院共收到7萬(wàn)多件起訴，其中95%以上是憲政申訴。同時(shí)，***測(cè)驗(yàn)的結(jié)果表明，憲政法院獲得近3/4的民眾信任，高于聯(lián)邦政府中任何其他分支。[⑩]“憲政法院的公共威看，使得其存在本身即可能震懾聯(lián)邦議會(huì)，甚至阻礙立法的自由活動(dòng)�！盵11]這也正是當(dāng)初《基本法》制定者們的一個(gè)主要目的所在，即對(duì)于議會(huì)形成重要的制約氣力，阻止議會(huì)通過(guò)剝奪少數(shù)人權(quán)利的法律，而這正是希特勒時(shí)代所發(fā)生的事情。德國(guó)憲法院的成功之處在于提供個(gè)人獲得憲法上申訴的權(quán)利，而且其憲法申訴程序也很方便。通常憲法院有能力也有權(quán)力“給一個(gè)說(shuō)法”[12].
在德國(guó)的公法法院系統(tǒng)中還包括行政法院，基本的特點(diǎn)及與法國(guó)行政法院的區(qū)別已在上面的德國(guó)法院體制的基本特點(diǎn)中作了交代，不再贅述。
至于德國(guó)的普通法院，這是德國(guó)國(guó)家司法系統(tǒng)中規(guī)模最大的一個(gè)分支。聯(lián)邦最高法院與各州普通法院組成一個(gè)有機(jī)的整體，各州普通法院與之同屬德國(guó)普通法院系統(tǒng)。根據(jù)德國(guó)《法院組織法》的規(guī)定，聯(lián)邦最高法院對(duì)于民事、刑事案件享有終審管轄權(quán)。德國(guó)普通法院分為聯(lián)邦法院、州高等法院、州中等法院和區(qū)法院四級(jí)。在普通法院內(nèi)部的審判庭設(shè)置上，區(qū)法院設(shè)立民事庭、刑事庭和商事庭，州中等法院、州高等法院和聯(lián)邦法院不設(shè)商事庭，只有民事庭和刑事庭。德國(guó)法屬于民法法系的德國(guó)分支，私法在歷史上遠(yuǎn)較公法發(fā)達(dá)，因此德國(guó)普通法院在德國(guó)的歷史及現(xiàn)實(shí)生活中發(fā)揮了巨大的作用，對(duì)于德國(guó)法治精神的塑造有獨(dú)特的歷史貢獻(xiàn)。
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以上考察了民法法系主要國(guó)家法國(guó)與德國(guó)的法院系統(tǒng)，重點(diǎn)先容了法國(guó)的行政法院和德國(guó)的憲法院。盡管法國(guó)與德國(guó)在歐洲文化內(nèi)部，其文化傳統(tǒng)、民族精神、思維偏好、歷史過(guò)程都存在很大的差異，但是由于共同繼受羅馬法，在法律體系上的接近程度遠(yuǎn)超過(guò)差異程度。上述制度考察的一個(gè)基本結(jié)論是：以法國(guó)和德國(guó)為代表的民法法系的政治法律結(jié)構(gòu)中，法院系統(tǒng)具有多元性的基本特征，即都是以公法法院（包括憲法院和行政法院）和普通法院的區(qū)分為基礎(chǔ)。這種法院系統(tǒng)多元性的背后可能存在著復(fù)雜多樣的歷史與文化原因，但是筆者在此主要選擇比較法的角度，通過(guò)與普通法系及帶有大陸法系特征的中國(guó)的比較，試圖探尋其背后的可能但肯定不完全的原因。
三、比較法的視野：普通法系與中國(guó)
與普通法系的比較是比較法課題操縱中一個(gè)經(jīng)常選擇的對(duì)象，其道理是無(wú)需多言的。中國(guó)法，更確切的講是中國(guó)現(xiàn)代法，其法律現(xiàn)代化的路徑及過(guò)程相對(duì)復(fù)雜，但由于其在大體上仍然屬于大陸法系，因此仍然具有一定的可比性。同時(shí)，將中國(guó)法納進(jìn)本議題的比較之中，其主要目的還是對(duì)中國(guó)題目保持一種必要的關(guān)注，特別是中國(guó)的司法改革可能需要比較法角度更多的研究和揭示。普通法系的考察主要選擇美國(guó)。
（一）普通法系法院系統(tǒng)的考察與比較：以美國(guó)為主
普通法系以英國(guó)和美國(guó)為代表，但是由于英國(guó)實(shí)行的是君主立憲制，其其基本的主權(quán)結(jié)構(gòu)是“國(guó)王在議會(huì)中”，奉行議會(huì)主權(quán)[13].同時(shí)。戴雪的嚴(yán)格法治主義、否認(rèn)公法與私法劃分的果斷態(tài)度以及對(duì)于法國(guó)行政法院制度的激烈批評(píng)[14]，也大致表明了普通法系傳統(tǒng)上對(duì)于公法法院的一般態(tài)度。因此在英國(guó)只有普通法院，而既不存在行政法院，也不存在憲法院。這明顯有別于民法法系以公法法院與普通法院的區(qū)分為基礎(chǔ)的法院系統(tǒng)多元性。筆者著意考察的并不是英國(guó)而是美國(guó)，盡管英國(guó)已經(jīng)提供了普通法系在法院系統(tǒng)上的一般特點(diǎn)。選擇的基點(diǎn)在于美國(guó)屬于***共和制，其法院制度在發(fā)展上相對(duì)成熟和完備。下面是關(guān)于美國(guó)個(gè)案的研究。
美國(guó)法院的設(shè)置基礎(chǔ)在于美國(guó)憲法第三章第一節(jié)的規(guī)定：“合眾國(guó)的司法權(quán)力被賦予一個(gè)最高法院，以及隨時(shí)由國(guó)會(huì)建立的下級(jí)法院�！庇捎谑艿接�(guó)普通法的影響，美國(guó)在建國(guó)之初并沒有設(shè)置專門的公法法院，即使通過(guò)1803年的馬伯里訴麥迪遜案[15]建立了違憲審查制度以后，美國(guó)也沒有設(shè)置專門的憲法院，而只是通過(guò)原來(lái)的普通法院進(jìn)行結(jié)合個(gè)案的附帶式違憲審查。美國(guó)的法院系統(tǒng)區(qū)分聯(lián)邦和州兩級(jí)，彼此之間互不隸屬，這與前面先容的德國(guó)聯(lián)邦與州法院之間的關(guān)系不同。其中，聯(lián)邦法院系統(tǒng)又分為聯(lián)邦地區(qū)法院、聯(lián)邦上訴法院（巡回區(qū)法院）和聯(lián)邦最高法院。美國(guó)聯(lián)邦的普通法院系統(tǒng)同時(shí)管轄和審查民事、刑事、行政和憲法案件。早在1803年馬歇爾***官建立違憲審查制度之前，美國(guó)普通法院就基于四種途徑獲得對(duì)于行政案件的管轄權(quán)。在美國(guó)的司法體制下，對(duì)行政行為的司法審查基于其權(quán)力來(lái)源不同，可以區(qū)分為四種：法定的審查、非法定的審查、執(zhí)行訴訟中的司法審查以及憲法權(quán)利的司法審查。其中法定的審查指法院對(duì)于行政機(jī)關(guān)的某項(xiàng)活動(dòng)直接規(guī)定的審查，一般在特定機(jī)關(guān)組織法中規(guī)定或者在同一部法律中規(guī)定對(duì)多個(gè)行政機(jī)關(guān)行為的司法審查。這一審查是聯(lián)邦法院系統(tǒng)進(jìn)行司法審查的主要訴訟形式。之所以如此，原因在于英國(guó)法傳統(tǒng)在州層面得到了較多的保存，但是在新創(chuàng)建的聯(lián)邦層面影響并不大，聯(lián)邦層面對(duì)行政行為的司法審查主要依成文法律的規(guī)定進(jìn)行。非法定的審查是指法律沒有明文規(guī)定的司法審查。該種審查的法律依據(jù)在于美國(guó)法典第28編規(guī)定的法院的一般管轄權(quán)以及普通法與衡平法的傳統(tǒng)。第三種司法審查的權(quán)力來(lái)源于執(zhí)行訴訟，這是一種間接的審查，即在當(dāng)事人不履行行政決定之義務(wù)亦不提起行政訴訟時(shí)，行政機(jī)關(guān)提請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行，法院得以在執(zhí)行訴訟中審查行政行為的正當(dāng)性。這與我國(guó)的行政案件非訴申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行類似。第四類是憲法權(quán)利的司法審查，《行政程序法》規(guī)定國(guó)會(huì)法律可以排除司法審查，但最高法院在解釋上一直認(rèn)定國(guó)會(huì)法律的排除效力不及于憲法權(quán)利。在聯(lián)邦層面，法定審查的比例明顯高于非法定審查；但是在州層面，由于英國(guó)法傳統(tǒng)的牢固根基，非法定審查的比例高于法定的審查。[16]
對(duì)于憲法案件的管轄權(quán)則主要建立在1803年馬伯里訴麥迪遜案所確立的違憲審查權(quán)基礎(chǔ)上。美國(guó)憲法與行政法的發(fā)展并沒有能夠推動(dòng)建立一個(gè)區(qū)別于普通法院的、獨(dú)立的公法法院。在本文的議題范圍內(nèi)，筆者關(guān)心的是美國(guó)作為行政法院制度替換的行政程序中的審判型聽證程序。對(duì)于這個(gè)題目的意識(shí)源于筆者對(duì)美國(guó)行政審判體制中一個(gè)有趣的現(xiàn)象的留意：聯(lián)邦層面進(jìn)行司法審查最主要的法院是上訴法院。在美國(guó)聯(lián)邦法院的體系中，本來(lái)應(yīng)該由地區(qū)法院進(jìn)行一審，對(duì)地區(qū)法院的一審判決不服才可以向聯(lián)邦上訴法院提起上訴。但是一切重要的行政決定，都由法律規(guī)定直接由上訴法院審查。這里的審查當(dāng)然是指法定的審查，題目在于為何法律跳過(guò)地區(qū)法院，直接將案件交由上訴法院審查？王名揚(yáng)先生以為有下列原因：一是行政機(jī)關(guān)的正式聽證程序事實(shí)上已經(jīng)代替地區(qū)法院的審理工作，沒有必要再由地區(qū)法院審理，沒有經(jīng)過(guò)聽證的案件，上訴法院在審查過(guò)程中或者發(fā)回行政機(jī)關(guān)補(bǔ)充聽證，或者移送地方法院審查；二是重要的行政決定當(dāng)事人在向法院申訴前，大都已經(jīng)窮盡行政救濟(jì)程序，經(jīng)過(guò)了行政法官的審理，行政法官的裁決可以作為上訴法院法官的判決參考或基礎(chǔ)；三是地區(qū)法院審理的優(yōu)點(diǎn)主要是便利當(dāng)事人訴訟，但是對(duì)于重要的行政決定來(lái)說(shuō)，這一便利利益并不重要。[17]
我覺得這種審級(jí)安排，主要是基于效率的考慮，同時(shí)與《聯(lián)邦行政程序法》的規(guī)定有著內(nèi)在的聯(lián)系，由于該法要求行政機(jī)關(guān)在作出對(duì)當(dāng)事人的利益產(chǎn)生重要不利影響時(shí)，必須提供正式的聽證程序。美國(guó)行政機(jī)關(guān)依正式聽證程序裁決行政爭(zhēng)議時(shí)，實(shí)質(zhì)上是一個(gè)行政法庭。于是，正式的聽證程序以及專職的行政法官便在功能上起到了對(duì)于原作為一審的聯(lián)邦地區(qū)法院的一種替換。這也是行政國(guó)家出現(xiàn)以后由行政機(jī)關(guān)行使“委任司法權(quán)”的一個(gè)邏輯結(jié)果。假如經(jīng)過(guò)了行政機(jī)關(guān)正式的聽證程序作出了行政決定，仍然按照地區(qū)法院進(jìn)行初審管轄的一般安排，則將造成司法的不經(jīng)濟(jì)。
我們看到，盡管美國(guó)沒有發(fā)展出獨(dú)立的行政法院系統(tǒng)，但是其通過(guò)在行政程序中滲透和夸大具有司法性質(zhì)的審判型聽證程序，并且與普通法院行政審判上的法院管轄安排相配合，在功能而非規(guī)范上起到了行政法院的作用。
但是，總結(jié)美國(guó)法院系統(tǒng)的基本特點(diǎn)，仍然與英國(guó)接近而不是與民法法系的法國(guó)、德國(guó)接近。美國(guó)作為普通法系的重要一員，其在制度上有很多不同于英國(guó)的創(chuàng)新（特別是其制定了成文憲法和建立了違憲審查制度），但是在法院系統(tǒng)的基本結(jié)構(gòu)模式上仍然是普通法院一元化系統(tǒng)。這是值得留意的現(xiàn)象。
�。ǘ┊�(dāng)代中國(guó)法院系統(tǒng)的考察與比較
考察當(dāng)代中國(guó)的法院系統(tǒng)，基本的歷史出發(fā)點(diǎn)是1949年新中國(guó)的建立。由于革命的影響，廢除“六法全書”及國(guó)家制度建設(shè)上大規(guī)模模仿蘇聯(lián)，這種歷史遭遇對(duì)于今天中國(guó)的法律體系，以及法院系統(tǒng)有深刻的影響。由于蘇聯(lián)的法律體系是在批判繼續(xù)民法法系特別是德國(guó)支系的基礎(chǔ)上發(fā)展起來(lái)的，因此帶有民法法系的重要特征。但是由于政治體制的根本不同，蘇聯(lián)不承認(rèn)分權(quán)學(xué)說(shuō)及其制度設(shè)計(jì)，而夸大人***權(quán)的整體，夸大國(guó)家權(quán)力的最高性和不可分割性。這種思想傳統(tǒng)或者說(shuō)主權(quán)傳統(tǒng)可以遠(yuǎn)溯自盧梭的人***權(quán)理論[18].盧梭的人***權(quán)理論對(duì)于馬克思的國(guó)家理論有重要的影響。而這一思想傳統(tǒng)及其制度邏輯也當(dāng)然的影響到新中國(guó)的法制建設(shè)。因此，我們國(guó)家的法律體系固然以蘇聯(lián)法制為中介而同樣帶有民法法系的重要特征，但是由于對(duì)分權(quán)與制衡學(xué)說(shuō)的排斥而使得法院系統(tǒng)單一化，并服從于作為最高國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)的全國(guó)人民代表大會(huì)。
在明晰了我國(guó)法制現(xiàn)代化的一個(gè)基本路徑之后，我們來(lái)考察中的法院系統(tǒng)便具備了一個(gè)可理解的背景。我國(guó)法院系統(tǒng)的設(shè)置及其權(quán)限主要規(guī)定在下列幾個(gè)法律條文中：
�。�1）《憲法》第126條規(guī)定，人民法院獨(dú)立行使審判權(quán)，不受行政機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體和任何個(gè)人的干涉，這是憲法上的獨(dú)立審判權(quán)條款。
（2）《憲法》第128條規(guī)定，最高人民法院對(duì)全國(guó)人民代表大會(huì)和全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)負(fù)責(zé)。地方各級(jí)人民法院對(duì)產(chǎn)生它的國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)。這是憲法上的司法服從條款。
�。�3）《人民法院組織法》第2條規(guī)定，人民法院由地方各級(jí)人民法院、專門人民法院和最高人民法院構(gòu)成。其中，地方各級(jí)人民法院分為基層人民法院、中級(jí)人民法院和高級(jí)人民法院；專門人民法院包括軍事法院、海事法院和鐵路運(yùn)輸法院等。
這里涉及我國(guó)法院系統(tǒng)的若干重要題目。首先是司法獨(dú)立的題目。我們法院系統(tǒng)地獨(dú)立是非常有限的，只是相對(duì)于行政機(jī)關(guān)和社會(huì)的獨(dú)立，而“人民法院必須接受中國(guó)***的領(lǐng)導(dǎo)……人民法院必須自覺接受人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)的監(jiān)視。”[19]甚至，按照我國(guó)的制度設(shè)計(jì)，人民法院還必須接受人民***的法律監(jiān)視。其次是沒有獨(dú)立的公法法院，這既包括沒有獨(dú)立的行政法院，也包括沒有獨(dú)立的憲法院。原因何在？這不同于英美普通法系，由于它們的普通法院一元性的基本原因是不承認(rèn)公法與私法的劃分，由普通法院同一管轄公、私法案件，但它們的政治體制還是分權(quán)結(jié)構(gòu)；我們的普通法院一元性在由于我們?cè)诜蓚鹘y(tǒng)或主要是政治傳統(tǒng)上不承認(rèn)分權(quán)學(xué)說(shuō)及其制度涉及，不夸大對(duì)于權(quán)力機(jī)關(guān)的制衡，而夸大先進(jìn)政黨的同一領(lǐng)導(dǎo)和人民代表大會(huì)的同一主權(quán)。在我們的政治系統(tǒng)內(nèi)，法院系統(tǒng)并非作為政治法律結(jié)構(gòu)的制衡氣力，而僅僅是作為解決具體糾紛的氣力，甚至最初只是作為革命***的工具。因此在我們國(guó)家，甚至對(duì)于抽象行政行為審查都是一個(gè)禁區(qū)[20].
（三）小結(jié)：差異的可能原因
普通法系國(guó)家，尤其是英國(guó)和美國(guó)，公法案件一般是由普通法院受理，并且適用民事訴訟程序?qū)徖�。普通法系�?guó)家沒有獨(dú)立的行政法院系統(tǒng)，這是與民法法系國(guó)家的一個(gè)重要的區(qū)別。要推究其中的原因，可能還必須從公法與私法的劃分角度來(lái)思考。由于在英美普通法系國(guó)家一般不承認(rèn)公、私法的劃分，并且以為政府與公民的關(guān)系等同于私人之間的同等關(guān)系，因此這些國(guó)家的法律觀念不支持在普通法院之外再設(shè)一個(gè)行政法院。在這些國(guó)家有人提議過(guò)設(shè)立獨(dú)立的行政法院，但是一直沒有被采納。相比之下，不過(guò)是法國(guó)還是德國(guó)都分享了羅馬法對(duì)于公法與私法的基天職類，這一基本的法律分類最早可以追溯到古羅馬時(shí)代的法學(xué)家烏爾比安。但是古羅馬時(shí)代私法遠(yuǎn)遠(yuǎn)發(fā)達(dá)于公法，即使有公法與私法的劃分，也還不能夠在司法體制上產(chǎn)生獨(dú)立的行政法院。只有得到近現(xiàn)代民族國(guó)家普遍建立以后，國(guó)家與公民之間的關(guān)系開始理性化和法律化之后，社會(huì)才產(chǎn)生了對(duì)于獨(dú)立的行政法院的制度性需求。于是作為一種必要的制度供給，先是在法國(guó)，然后是在民法法系的其他國(guó)家產(chǎn)生了獨(dú)立的行政法院。
同時(shí)，通過(guò)比較法的視角我們還可以得出這樣的結(jié)論：固然中國(guó)法律體系帶有民法法系的重要特征，卻并沒有發(fā)展出以公法法院（包括行政法院和憲法院）和普通法院的區(qū)分為基礎(chǔ)的多元性法院系統(tǒng)結(jié)構(gòu)模式，而是與普通法系的普通法院一元性結(jié)構(gòu)模式相似；但這種相似又基于不同的原因，在普通法系是由于不承認(rèn)公法與私法的劃分，而在中國(guó)（包括已經(jīng)解體的前蘇聯(lián)）則是由于不承認(rèn)分權(quán)與制衡的學(xué)說(shuō)及制度設(shè)計(jì)，夸大先進(jìn)政黨的領(lǐng)導(dǎo)和主權(quán)的整體性、同一性。 四、結(jié)語(yǔ)：兼及對(duì)中國(guó)司法改革的啟示
經(jīng)過(guò)上面考察與比較，我們可以清楚的看出民法法系法院系統(tǒng)結(jié)構(gòu)模式的基本特點(diǎn)：以公法法院（包括行政法院和憲法院）和普通法院的基本區(qū)分為基礎(chǔ)的多元性結(jié)構(gòu)。其原因是既堅(jiān)持分權(quán)原則，又堅(jiān)持公法與私法的劃分。筆者初步得出這樣一個(gè)結(jié)論：民法法系法院系統(tǒng)多元性的基本構(gòu)成要件是分權(quán)原則和公、私法區(qū)分原則，兩者之間的基本關(guān)系是：只有分權(quán)原則可以實(shí)現(xiàn)政治體的權(quán)力平衡，但不能發(fā)展出獨(dú)立的公法法院；只有公、私法的區(qū)分原則不能夠?qū)崿F(xiàn)政治體的權(quán)力平衡，也不能夠發(fā)展出獨(dú)立的公法法院；兩個(gè)原則都具備才能既實(shí)現(xiàn)政治體的權(quán)力平衡，又能夠發(fā)展出獨(dú)立的公法法院�？梢姡鄙倨渲腥魏我粋�(gè)要件都不可能發(fā)展出獨(dú)立的行政法院和憲法院。比較法的觀察結(jié)果進(jìn)一步印證了筆者的這一結(jié)論：普通法系（以英美為主）具備分權(quán)原則，但是卻不具備公、私法區(qū)分原則，因此沒有獨(dú)立的公法法院；前蘇聯(lián)既無(wú)分權(quán)原則，又無(wú)公、私法區(qū)分原則，因此也無(wú)獨(dú)立的公法法院；當(dāng)代中國(guó)已有公、私法的區(qū)分，但無(wú)分權(quán)原則，因此也沒有發(fā)展出獨(dú)立的公法法院。這是本文所揭示的一個(gè)不完整但可能有效的解釋框架。
實(shí)際上，筆者以為在分權(quán)原則與公、私法區(qū)分原則之間，分權(quán)原則更加重要一些，由于后者只是法律體系內(nèi)部的分類原則，而后者是政治體的權(quán)力結(jié)構(gòu)原則。作為本文中心議題的法院系統(tǒng)多元性以及是否存在獨(dú)立的公法法院的題目，實(shí)際上已經(jīng)涉及了國(guó)家權(quán)力原始配置的原則性題目。對(duì)于政治體的平衡結(jié)構(gòu)來(lái)說(shuō)，分權(quán)原則是最重要和最根本的，公、私法區(qū)分原則影響不是權(quán)力的原始結(jié)構(gòu)，而只是局部權(quán)力（如法院系統(tǒng)）的具體構(gòu)成。因此，在兩***系之間，盡管在公、私法的區(qū)分上存在原則性差異，但是由于它們分享著分權(quán)原則，因此司法就都不僅作為解決具體糾紛的工具，更作為一種重要的政治平衡氣力，并且在實(shí)踐中起到了促進(jìn)政治體平衡的作用。
這給我們中國(guó)司法的司法改革以重要的啟示。假如我們?cè)诜ㄔ合到y(tǒng)的功能定位上仍然固守糾紛解決這樣的微觀視野[21]，而不往發(fā)現(xiàn)或有意回避現(xiàn)代司法中法院的權(quán)力平衡功能，那么中國(guó)也是不能夠發(fā)展出獨(dú)立的行政法院和憲法院的。但是假如要發(fā)揮法院的權(quán)力平衡功能，就必須在我們國(guó)家的原始權(quán)力配置中引進(jìn)分權(quán)原則，這又與作為我國(guó)根本政治制度的人民代表大會(huì)制度相矛盾。因此，在人民代表大會(huì)制度下，既然全國(guó)人大是最高國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)，既然全國(guó)人大在權(quán)力上被推定為不受具體的限制，那么作為其產(chǎn)物之一并需要對(duì)其負(fù)責(zé)的法院系統(tǒng)的功能就只能是有限的，并且只能是局限于解決個(gè)案糾紛的目的規(guī)定之內(nèi)。因此，中國(guó)的司法改革中碰到的司法獨(dú)立的題目、法院功能現(xiàn)代改進(jìn)的題目，根源在于我們?cè)隗w制上和傳統(tǒng)上不承認(rèn)分權(quán)原則。這也是我們既區(qū)別于民法法系，又區(qū)別于普通法系的根本所在。中國(guó)事確確實(shí)實(shí)打上了“社會(huì)主義法系”[22]的重要的烙印。本文從比較法角度的考察給我們的啟示就是：中國(guó)的司法改革盡不是一種局部作業(yè)，假如最高人民法院第一、第二個(gè)“五年綱要”所設(shè)定的目標(biāo)仍然是作為目標(biāo)需要推進(jìn)的話，那么或者政治體制改革快速跟進(jìn)，或者我們?nèi)匀恍枰暗却保?/p>
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