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網(wǎng)絡(luò)時代物權(quán)法的幾個基本題目（下）
關(guān)鍵詞: 網(wǎng)絡(luò)時代/價值理念/物權(quán)法/公示制度/變動模式/物權(quán)法體系內(nèi)容提要: 以開放、自由、高效為特征的互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)已經(jīng)并將繼續(xù)對現(xiàn)行物權(quán)法的價值理念、公示制度、物權(quán)變動模式、物權(quán)祛的體系等基本理論題目提出挑戰(zhàn)。根據(jù)“法律是社會經(jīng)濟生活的反映”這一要求，網(wǎng)絡(luò)時代的物權(quán)法應(yīng)該以自由和效率為其基本價值理念，在此基礎(chǔ)上，現(xiàn)行法定主義物權(quán)立法模式應(yīng)該向意思主義并注重效率的立法模式轉(zhuǎn)變；同時，現(xiàn)行動產(chǎn)、不動產(chǎn)分別實行不同公示方法的二元制公示方法在網(wǎng)絡(luò)時代將被同一的網(wǎng)絡(luò)登記制度所代替，由此，物權(quán)變動模式也應(yīng)該實行公示對抗主義；另外，同一的網(wǎng)絡(luò)公示制度也將對現(xiàn)行物權(quán)法的體系產(chǎn)生一定的影響。
三、網(wǎng)絡(luò)時代物權(quán)的變動模式 （一）現(xiàn)行的物權(quán)變動模式 所謂物權(quán)變動模式，就是指一個國家或地區(qū)的民事立法，對于基于合同行為的物權(quán)變動進行法律調(diào)控的具體方式。就大陸法系而言，具有代表性的物權(quán)變動模式有兩種，即意思主義的物權(quán)變動模式和形式主義的物權(quán)變動模式。所謂的意思主義的物權(quán)變動模式，即債權(quán)意思主義的物權(quán)變動模式，是指物權(quán)變動僅靠當事人之間的債權(quán)意思即可實現(xiàn)，無須其他要件的物權(quán)變動模式；在此模式下，登記或交付，不是物權(quán)變動的生效要件，只是對抗第三人的要件。所謂形式主義的物權(quán)變動模式，是指物權(quán)變動，除了當事人的意思表示外，尚需具備一定的形式；該模式又可進一步區(qū)分為債權(quán)形式主義和物權(quán)形式主義兩種。就債權(quán)形式主義而言，物權(quán)變動除清償權(quán)意思外，尚需具備登記或交付的法定形式作為生效要件；就物權(quán)形式主義的變動模式來說，物權(quán)變動除了當事人之間的物權(quán)變動合意外，還需法定的形式即登記或交付作為生效要件。固然基于理論分析的需要，人們對物權(quán)變動模式作出了上述分類，并凸顯其不同之處，實際上，二者在動產(chǎn)物權(quán)或所有權(quán)的變動模式上，并沒有實質(zhì)的不同；由于動產(chǎn)交易一般被以為是僅僅關(guān)乎當事人之間的私權(quán)利益，因此，各國或地區(qū)在立法上對動產(chǎn)物權(quán)變動多采取任意性規(guī)范，答應(yīng)當事人之間作出不同的約定，只有當事人沒有相反的約定事由，這些規(guī)范才發(fā)揮裁判規(guī)范的功能；就動產(chǎn)物權(quán)變動而言，即使當事人未作出特別約定，形式主義模式中對于交付規(guī)則的變通性規(guī)定，使得其與意思主義模式之間的差異變得微不足道，由于，形式主義的物權(quán)變動模式在現(xiàn)實交付之外，又承認了簡易交付、占有改定和指示交付這三種具有觀念性的交付，因此，有人以為它們在實際上和效果上采取了僅僅通過契約而取得所有權(quán)的做法[1]。盡管形式主義和意思主義物權(quán)變動模式在動產(chǎn)所有權(quán)的變動方面沒有實質(zhì)性的差別，但是，在動產(chǎn)他物權(quán)的設(shè)定或變動方面，公示效果的區(qū)別是存在的，即在形式主義模式下動產(chǎn)他物權(quán)變動必須公示，否則，無效；而意思主義物權(quán)模式下，動產(chǎn)他物權(quán)變動僅是當事人意思表示的結(jié)果，公示只是對抗要件而非生效要件。因此，所謂的各種不同類型的物權(quán)變動模式，其主要區(qū)別在于法律對不動產(chǎn)物權(quán)變動和動產(chǎn)他物權(quán)變動的要求上。顯然，在意思主義的物權(quán)立法模式下，動產(chǎn)他物權(quán)與各種不動產(chǎn)物權(quán)的變動僅憑主體的自由意思即可；交付或登記作為公示方法，僅僅是該物權(quán)變動能否對抗第三人的要件。而在形式主義的物權(quán)立法模式下，動產(chǎn)他物權(quán)及各種不動產(chǎn)物權(quán)的變動必須以交付或登記作為其公示方法，否則，不能發(fā)生物權(quán)變動的法律效果。 從上述物權(quán)變動模式產(chǎn)生的時代背景和所承載的價值觀來看，一般以為，意思主義模式得以確立的法律理念基礎(chǔ)是自然法思想所派生的意思自治和所有權(quán)盡對自由，這種自由下的所有權(quán)當然包括觀念性的所有權(quán)，即所有權(quán)純粹為一種觀念性構(gòu)造，只要有單純的觀念形態(tài)的合意即可發(fā)生所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，因此，作為公示方法的登記或交付并不能成為物權(quán)變動的生效要件。意思主義模式產(chǎn)生的時代背景是特定物交易盛行的小農(nóng)工商經(jīng)濟，在這種交易條件下，物權(quán)變動基本上不需要公示，因此，公示只是作為物權(quán)變動對抗性的要件。形式主義模式產(chǎn)生于具有自由主義傾向的、大市民社會王貿(mào)易經(jīng)濟條件下的種類物和未來物交易，其所承載的是以個人主義為主，同時兼有一定的社會法律思想的市民自由主義價值觀念。在這種經(jīng)濟和思想下，一方面，自然法所派生的意思（包括債權(quán)意思和物權(quán)意思）自治是物權(quán)變動的基礎(chǔ)；另一方面，在社會法律思想下，保護交易安全成為法律所必須考量的因素，因此，其物權(quán)變動必須具備一定的公示形式作為生效要件[2]。 實際上，盡管兩種不同立法體例在除動產(chǎn)所有權(quán)之外的物權(quán)變動模式方面存在差異，但也存在兩個共同點：一是兩種立法模式均區(qū)分動產(chǎn)和不動產(chǎn)并分別實行不同的公示方法，即以占有和交付作為動產(chǎn)物權(quán)的公示方法，以登記作為不動產(chǎn)變動的公示方法。二是其在理論基礎(chǔ)上都承認意思表示在物權(quán)變動中的作用，只是意思表示的地位和具體作用有所不同。在意思主義模式下，意思表示不僅是物權(quán)變動的基礎(chǔ)，而且還是物權(quán)變動的決定性因素；而在形式主義的物權(quán)變動模式下，意思表示僅僅是物權(quán)變動的基礎(chǔ)而非決定性因素，即當事人只能在不公示就無法獲得法定的物權(quán)變動效果與進行公示才能獲得法定的物權(quán)變動效果之間作出非此即彼的選擇。換言之，在形式主義物權(quán)變動模式下，除非當事人之間不想進行物權(quán)變動，否則，就只能進行公示，別無選擇，尤其是對于不動產(chǎn)而言更是如此。因此，固然形式主義物權(quán)變動模式理論上被學(xué)者們賦予尊重意思自治的光環(huán)[3]，由于在此模式下物權(quán)變動被以為是建立在意思自治的基礎(chǔ)之上，但在實質(zhì)上公示 合意才是真正充當物權(quán)變動效果的決定性因素，即單有意思表示（合意）或公示均不能發(fā)生物權(quán)變動的法律效果。顯而易見，從物權(quán)法作為私法的稟性而應(yīng)該貫徹和尊重私法自治的角度來看，意思主義物權(quán)變動模式更為公道。由此來看，假如從理想意義上選擇物權(quán)變動的立法模式的話，意思主義物權(quán)變動模式則應(yīng)該是更為公道的選擇。 （二）網(wǎng)絡(luò)時代的物權(quán)變動模式——意思主義的回回與矯正 如前所述，由于在網(wǎng)絡(luò)時代物權(quán)法在價值理念上應(yīng)當回回意思主義，加上開放、自由、高效的互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)為建立同一、高效、便捷、低本錢的網(wǎng)絡(luò)登記制度提供了條件，因此，在網(wǎng)絡(luò)時代，對物權(quán)變動模式的選擇，應(yīng)實行意思主義或?qū)怪髁x，即僅以當事人之間的自由意思即可發(fā)生物權(quán)變動的效果，無需其他要件；網(wǎng)絡(luò)登記，只是物權(quán)變動的對抗要件，而不是生效要件。人們對意思主義模式的批評在于它只能有效地適用于特定物的交易，而在種類物和未來物交易中，適用意思表示主義，不利于交易安全[4]。實際上，這種批評，與其說是意思主義的缺陷，毋寧說是意思主義所適用的現(xiàn)實環(huán)境條件自身的不足，即傳統(tǒng)條件下物權(quán)變動公示方法的可選擇性及其本錢題目所引起的。另外，就形式主義物權(quán)變動模式來說，其對交易安全的保障作用在很大程度上只是理論的預(yù)設(shè)，而其在保護交易安全方面的實際功效與意思主義模式并沒有什么實質(zhì)性區(qū)別。這是由于，一方面，在傳統(tǒng)條件下，盡管登記作為一種法定的公示方法在形式主義模式下作為物權(quán)變動的有效要件，但是，由于其具有低效率、高本錢和不方便的缺陷，加上又缺乏其他可資選擇的更好的公示方法，因此，在很多交易中人們還是在基于交易風(fēng)險和登記本錢、效率之比較考慮后而選擇放棄登記，因而立法所意欲實現(xiàn)保護交易安全的目標在很大程度上無法實現(xiàn)。另一方面，固然意思主義物權(quán)變動模式由于被以為過分崇拜意思自治而無法保障交易安全，但從該模式長期的實踐來看，由于公示可以作為物權(quán)變動中對抗第三人的要件，因此，假如當事人不愿意承擔交易風(fēng)險，那么，他也可以通過選擇公示來保障其交易安全。由此可鑒，兩種不同立法模式在保護交易安全方面并沒有實質(zhì)性區(qū)別，意思主義國家的物權(quán)法實踐也證實了這一點。因此，基于上述分析，在網(wǎng)絡(luò)時代我們所要做的就是以傳統(tǒng)意思主義模式為立法基調(diào)，對傳統(tǒng)模式下的公示制度作適當調(diào)整——建立同一、高效的物權(quán)公示制度——網(wǎng)絡(luò)登記，以彌補傳統(tǒng)意思主義物權(quán)變動模式下公示制度本錢太高的缺陷。 在網(wǎng)絡(luò)時代條件下，高效、同一、便利和低本錢的物權(quán)變動公示方法為當事人利用網(wǎng)絡(luò)進行物權(quán)公示和查詢物權(quán)信息提供了無與倫比的優(yōu)越條件，在此條件下，為了使自己的物權(quán)具有對抗性，一般情況下，當事人或社會公眾都愿意將自己的物權(quán)進行公示。在極少數(shù)情況下，如物本身的價值很小或出于隱私保護之考慮而以為進行公示是不經(jīng)濟的，當事人可能會基于效率的考慮而寧愿承擔安全風(fēng)險也不進行公示，但這也符合私法自治的理念和要求。因此，在網(wǎng)絡(luò)時代，實行物權(quán)變動的意思主義或登記對抗主義，既是互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)的自由、高效特征的要求，也是物權(quán)自由主義的必然內(nèi)涵。假如仍然實行登記要件主義，則必然使一些當事人不愿登記的物權(quán)交易不能產(chǎn)生物權(quán)變動的法律效果，這既不符合網(wǎng)絡(luò)的性格，形成對當事人意思自治的不當限制，又將會造成使互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)的高效率功能無法得到應(yīng)有的發(fā)揮，不利于進步物權(quán)交易的效率的缺陷。由于實行登記對抗主義，不登記，不能產(chǎn)生對抗他人的效果，從理論上講，一般情況下，除非基于隱私保護之顧慮，當事人或社會公眾都愿意將自己的物權(quán)進行公示。因此，實行這種登記對抗主義并不一定會對交易安全構(gòu)成實質(zhì)性威脅。對于一些小額交易，假如當事人愿意承擔不登記的后果而不進行登記，仍然能夠產(chǎn)生物權(quán)變動的效果。這樣，既有利于保障意思自由，進步效率，又能夠在很大程度上保護交易安全。因此，那種擔心實行意思主義或?qū)怪髁x不能保護交易安全和不利于進步效率的觀點是沒有根據(jù)的。值得一提的是，在網(wǎng)絡(luò)時代，傳統(tǒng)理論以為傳統(tǒng)意思主義物權(quán)變動模式在適用種類物交易方面是無法保障交易安全的觀點將因種類物和特定物的區(qū)分或者種類物的特定化失往意義而無法繼續(xù)自圓其說。這是由于，一方面，種類物和特定物的區(qū)分總是相對的，并非是盡對的。另一方面，在傳統(tǒng)社會條件下，由于技術(shù)和本錢題目而無法被作為特定物的種類物，在網(wǎng)絡(luò)時代則由于技術(shù)和本錢上的上風(fēng)而可以作成為特定物——種類物的特定化[5]，關(guān)于這一點，網(wǎng)絡(luò)游戲中的虛擬物品為我們提供了一個極好的范例：從網(wǎng)絡(luò)游戲中諸多外表看似種類物的虛擬物品實際上由于每一虛擬物品在編碼上被打上特定的編碼，因此，它們是特定物，而不是我們視覺上所看到的種類物。 四、網(wǎng)絡(luò)時代物權(quán)法的體系題目 （一）現(xiàn)行物權(quán)法體系 德國形式意義上的物權(quán)法，就是德國民法典的物權(quán)編，即民法典第854條—第1296條。其基本結(jié)構(gòu)依次為占有（第一章）、土地權(quán)利通則（第二章）、所有權(quán)（第三章）、地上權(quán)（第四章）、役權(quán)（第五章）、先買權(quán)（第六章）、實物負擔（第七章）、抵押權(quán)、土地債務(wù)、定期金土地債務(wù)（第八章）、動產(chǎn)質(zhì)押權(quán)和權(quán)利質(zhì)押權(quán)（第九章）[6]。從其物權(quán)法來看，具有如下特點：一是不動產(chǎn)立法是重點；二是所有權(quán)立法是核心；三是在體例編輯上以動產(chǎn)、不動產(chǎn)的區(qū)分來確立的；四是固然動產(chǎn)、不動產(chǎn)的區(qū)分是物權(quán)立法的線索和基礎(chǔ)，但是從內(nèi)容上看，整個物權(quán)編沒有能夠像民法典的其他編那樣被抽象出普遍適用于動產(chǎn)、不動產(chǎn)的一般規(guī)則[7]。 法國形式意義上的物權(quán)法，主要是其民法典第二卷的內(nèi)容。其主要內(nèi)容包括財產(chǎn)的分類、所有權(quán)、用益權(quán)、使用權(quán)及居住權(quán)、役權(quán)與地役權(quán)共四部分。固然法國物權(quán)立法總則中關(guān)于財產(chǎn)的分類中除了動產(chǎn)、不動產(chǎn)之外，尚有其他分類，但是，從立法的內(nèi)容上看，動產(chǎn)、不動產(chǎn)的區(qū)分顯然是最主要的分類，同時，這種區(qū)分也是法國物權(quán)立法的基礎(chǔ)[8]。
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