版權侵權行為法律題目研究

摘　要:認定版權侵權行為的極大困難是如何確定作品的原創(chuàng)性。通過版權法與專利法、商標法立法目的及相關制度設計的對比,可以明確原創(chuàng)性的內涵;在實務操縱中通過對比進行比較更易于把握作品的原創(chuàng)性。對于版權侵權行為,侵權人應當承擔的罪過形式,適用我國民法關于過錯責任的規(guī)定有兩大弊端,適用無過錯責任原則已成為無法避免的國際趨勢。我國版權轉讓無須登記是著作法上一個不足,提出了要求版權轉讓登記的公道價值。

關鍵詞:版權;侵權行為;相關

在知識產權領域,對侵權行為的認定在版權法中最為復雜。其原因在于:作品原創(chuàng)性(獨創(chuàng)性)認定的困難、作品版權的取得不依靠于任何審批手續(xù)、舉證不易等幾個方面。下面筆者就版權行為中的有關題目進行探討,以求教于同仁。

1　　早在1992年,美國法院和法院便分別在阿爾泰案和李淑賢與王慶祥就《末代天子的后半生》一書訴賈英華案中開創(chuàng)了對涉嫌版權侵權行為的“三段論侵權認定法”。[1](Ｐ482)“三段論”法,就其本質來說是對作品思想表達的原創(chuàng)性的注解和詮釋。其第一步為抽象法,指將作品的“思想”(ｉｄｅａ)排除在版權法的保護范圍之外。這是版權法原理的基本要求。盡管各國版權法對作品的創(chuàng)作高度要求不一,但沒有哪一個國家會把思想納進版權法的保護領域�！恫疇柲峁�約》第9條第2款和《ＷＴＯ版權條約》第2條明確規(guī)定:“版權保護延及表達,而不延及思想、過程、操縱或數字概念本身�！蔽覈�版權局于1998年1月8日提交的著作權法修正草案(下稱草案)第5條也增設了版權法保護表達,不保護思想、概念、發(fā)現、原理、方法、體現和過程的條款。這種立法體制為司法機構在具體的實務操縱中提供了一條版權法保護什么、不保護什么的標準,從宏觀的角度給版權法實務指明了方向。應當說,從講作品的思想和表達的界限是明確的。然而,近年來隨著版權法將機軟件納進保護范圍以后,作品的思想和表達的界限在實務中出現了越來越模糊的趨勢。1986年,美國的威蘭訴杰斯羅一案便將版權法的保護范圍指向了思想。[2](Ｐ53)不過盡管存在著實務中這樣的困難,“三段論”的第一步抽象法的運作還是有效的,它試圖在思想和思想的表達之間劃一條線,以將作品的思想抽象掉,避免了版權法保護范圍的混淆�！叭�段論”的第二步是過濾法,指將雖屬思想的表達但又屬于公有領域的東西過濾在版權法的保護范圍之外。公有領域的東西包括只有惟一的一種表達的作品,超過版權保護期的作品等。假如一種作品,只有一種惟一的表達形式,則版權法不予保護,由于這與版權法促進一國文化繁榮的目的相悖。在1990年,美國第五巡回上訴法院便終審判決了一起版權糾紛,判決中認定一幅加利福尼亞居民區(qū)的自然氣地下管道圖不受版權保護。判決的主要理由是:該圖毫無差錯地反映了該區(qū)地下管道的真實情況。任何人在任何情況下獨立地繪制該區(qū)管道圖(假如不出差錯的話),也只能與這幅已有的圖一模一樣。[3](Ｐ28)可見,雖屬作品的表達,但屬惟一的一種表達,其他任何人若要說明相關題目而只能采用該惟一的表達時,則該作品被視為處于公有領域,不受版權法保護。超過保護期的作品被視為處于公有領域,表明國家把繁榮本國文化與對著作權的權利的尊重看得同等重要,表明了著作權人與需求者之間的討價還價,而保護期的是非無非說明了誰在這場交易中處于上風誰處于劣勢而已。對著作權人而言,他想把作品的保護期規(guī)定得足夠長以期得到更大的利益,而社會需求者則�？窗堰@種保護期規(guī)定得足夠短以期能無償地利用作品。而作品的保護期屆滿便是社會需求者無償使用作品的開始,也是作品進進公有領域不再受到版權法保護的開始。也就是說從這一天起,著作權人的作品不再私有了�！叭�段論”的過濾法這一過程表明,版權法把版權看作一種私權,版權法上保護私有領域的東西,而不將公有領域的東西納進其中。對于計算機軟件來說,很多程序涉及的“內部功能”和“外部事實”多屬于公有領域,這一部分是不受版權法保護的�？v觀“三段論侵權認定法”的第一步和第二步,筆者以為這兩個過程實際上是一個過程,思想也罷,外部事實也罷,都是屬于公有領域的東西,這兩個步驟的工作實在都是把屬于版權法規(guī)定的公有領域的東西劃在版權保護的界限之外�！叭�段論”的第三步是“對比法”,指經過“抽象”與“過濾”之后,對比原告作品與被告作品中是否存在著實質相同的部分,這涉及到對作品表達原創(chuàng)性的認定。

2　　作品原創(chuàng)性的涵義為ｏｒｉｇｉｎａｌｉｔｙ,而非ｎｏｖｅｌｔｙ或ｕｎｉｑｕｅｎｅｓｓ。應當留意的是,原創(chuàng)性僅適用于對作者權的保護,而不適用于鄰接權。例如播放是對已有作品的重復,版權法盡管對其保護,但更多的是從技術的角度來考慮的。英國律師ＰｅｔｅｒＧｒｏｖｅｒ以為要求原創(chuàng)性便破壞了播放組織權的整個基礎。Ｎｏｖｅｌｔｙ譯為新奇性,是專利法的要求。亦即,一項發(fā)明若要取得專利權,享受專利法的保護,新奇性是其必要條件。原創(chuàng)性要求作品是由作者獨立創(chuàng)作的,不是抄襲的,而新奇性要求一項發(fā)明與現有技術相比是新奇的,可見新奇性比原創(chuàng)性的要求為高。原創(chuàng)性與新奇性不同的原因在于版權法與專利法立法目的及制度設計的不同。版權法的立法目的在于推動文學的,它要求受保護的作品與已有的作品在表達上是不同的,只要二者存在著差異性即可,而不往判定哪一個更先進、更優(yōu)秀。版權法關心的是某一思想是如何表達的。而專利法的立法目的是為了推動技術的發(fā)展,它要求某一項發(fā)明必須在原有技術上更進一步,對處于原有技術水平的發(fā)明不授予專利權。同時,專利法為了節(jié)約技術開發(fā)本錢,以利于把有限的精力用于更新技術的開發(fā),它賦予專利法以壟斷權,即使是同樣先進的獨立開發(fā)的兩個發(fā)明也只授予一個專利權①。既然專利權是一種壟斷權,專利法便開創(chuàng)了一套與此相適應的審查和登記公告制度,規(guī)定一項發(fā)明者獲此權利,必須履行相應的程序。這種制度為專利法要求的技術新奇性打開了方便之門,如何認定新奇性,其系便是專利公報上登記的“已有技術”,這個“已有技術”是確定的。而版權法采用自動保護制度,作品一經創(chuàng)作完成,便受版權法保護,假如要求作品的原創(chuàng)性包含有新奇性的,那么作為參考系的已有作品則浩如煙海,這在實務上是行不通的。同樣商標法要求的識別性(Ｒｅｍａｒｋａｂ1ｅ)也不同于作品的原創(chuàng)性,其理由與版權法和專利法的區(qū)別相似。然而,這并不說明二者之間沒有交叉與重疊,《草案》第11條暗設了這種交叉地帶的存在。Ｕｎｉｑｕｅｎｅｓｓ可譯為惟一性,或唯一無二,這離作品的原創(chuàng)性就更遠了,由于作品的創(chuàng)造盡大多數都是在公有領域材料的基礎上吸收他人優(yōu)秀成果的條件下完成。假如要求作品具有惟一性才受到版權法之保護,這樣反而會阻礙文學藝術的發(fā)展和交流。惟一性不僅不是版權法對作品的要求,相反,假如作品只有惟逐一種表達反而被視為處于公有領域不受版權法保護。這種作品在美國多半列為與“藝術作品”相對的“事實作品”,在德國多被列為與“社會”相對的“科學”作品。

英、美、法、德、日、意等國都在相應的版權法中規(guī)定了對作品原創(chuàng)性的要求,但都沒有解釋作甚原創(chuàng)性。英國的Ｄｅｎｎｉｎｇ以為,“原創(chuàng)性”一詞輕易理解,它指作品是由作者獨立(ｉｎｄｅｐｅｎ ｄｅｎｔｌｙ)完成的,在創(chuàng)作過程中,它包含有作者一定程度的創(chuàng)作技巧、知識、創(chuàng)造性勞動和判定。作品權是一個人勞動、技巧、投資的產品,這些不能為他人盜用。作品的原創(chuàng)性并非指其構成元素、原生材料及事實。作品的構成元素、事實等屬于公有領域的東西,任何人都可以利用他們進行創(chuàng)作。然而,區(qū)別一個作品與另一個作品的差異在于基于這些原始材料之上的組合,在這種組合中體現了作者的技巧、知識、投資和判定。但是筆者以為,單純地依靠作者的知識、技巧、投資、判定來認定作品的原創(chuàng)性,實際操縱意義不大。而且現實生活中的作品繁多,為認定而認定作品的原創(chuàng)性所花費的本錢是巨大的。由于版權法推行的是自動取得保護原則,實行不審查主義,在訴訟過程中通過比較來認定或許更有價值。只要原告的作品不處于公有領域就推定其有原創(chuàng)性,然后通過對比,看被告的作品是否與原告的作品相同,以確定被訴作品是否有原創(chuàng)性。不過需要說明的是,假如原稿的作品盡管不處于公有領域,但系抄襲別人的作品,被告的舉證并不能減輕自己的責任,只能發(fā)生訴訟法上的主體變更,而被告的實體責任并不能免除,當然其條件是真正的權利人參加訴訟。

在侵權訴訟中,確認被訴作品是否侵害了原告作品的版權,直接證據較難獲得,一般采用間接即“實質部分”(ＳｕｂｓｔａｎｔｉａｌＰａｒｔ)加“接觸”的方法,日本有的學者以為,“創(chuàng)作性”可以解釋為“不是模仿的結果”。模仿是否真的有其行為,只有行為人本人知道,權利人若要證實侵害者的模仿行為,除了行為人本人坦白之外,事實上是困難的。所以通常不往證實模仿行為本身,而是以對他人作品的接觸加以結果的類似性來證實。假如權利人與被告的作品相同或類似,但是被告方提供了其創(chuàng)作過程,成功地證實了未進行模仿而是獨立創(chuàng)作的,侵權也不成立。不過,這里的舉證責任發(fā)生了顛倒,即由被訴作品的作者證實自己沒有接觸過原告作品,否則就可以推定存在著接觸。[4](Ｐ144)然而“實質性部分(ＳｕｂｓｔａｎｔｉａｌＰａｒｔ)”又是一個較難把握的。有人以為,就作品而言,其質量而非數目是關鍵性的。假如一首詩中的幾個關鍵措詞被運用,即使這首詩有一百個音節(jié),也構成了實質部分。假如你由于一個關鍵的音節(jié)的質量而使用它,法院也可以解釋這屬于實質性部分。也有人以為,值得抄襲的才是值得保護的,并把那種試圖解釋實質性部分內涵的作法視為一種通過概念解釋把事實題目轉化為題目的誤導。[2](Ｐ54)所謂值得抄襲的才是值得保護的觀點,進步了版權法對作品創(chuàng)作性要求的高度,由于在現實生活中,被抄襲的多為創(chuàng)作水平較高的作品,這與德國版權法上的要求有些相似。然而,大多數國家的版權法并沒有對作品作這一要求。日本學者中山信弘指出,由于作品是人的個性表露,其價值不存在盡對標準。設定價值標準,即是劃分人格優(yōu)劣,是不能容忍的。[5](Ｐ30)特別是在領域,人們討論的是價值,而用來證實或批評價值的根據仍然是價值,于是評價作品的高低便帶來了技術性的困難。假如把某種價值看作是超載了其他價值之上的標準,那么這種思想在學術上是不公正的;假如堅持學術的公正,使任何一種價值都可以其他價值來批判,則不存在任何標準,這應構成了一個悖論�？梢�,劃分作品的創(chuàng)作高度在上是不科學的。筆者感到,通過比較,進行區(qū)別,或許對實質性的熟悉更為清楚。例如:兩首主旋律不同的作品,其主旋律部分便構成了實質性部分。

3　　作為一種民事的侵權行為,侵犯版權行為要求侵權者主觀上具備什么樣的心理狀態(tài),我國版權法的規(guī)定與有關的國際公約及多數外國版權法的要求不同。在英、美版權法上存在著直接侵權與間接侵權的劃分。英國1988年版權法第6條至22條所列舉的行為皆屬直接侵權行為,而第22條至26條所列舉的行為是間接侵權行為。之所以作為這樣的區(qū)分,是由于對侵權人的主觀狀態(tài)要求不一,對他們規(guī)定了不同的責任原則。對于直接侵權行為,英國版權法暗含了應承擔無過錯責任,侵權者的犯意不是認定侵權性質的實質條件,盡管無辜可能會減少賠償,英國1988年版權法第97條1款的便規(guī)定了犯意并不侵權行為的認定題目。而對于間接侵權行為,法律要求侵權者主觀上有過錯。亦即在英國版權法上,把侵害版權法的行為分成了直接侵權行為和間接侵權行為,對直接侵權行為適用無過錯責任,對間接侵權行為適用過錯責任。德國版權法第97條規(guī)定:“受侵害人可訴請對于有再次復發(fā)危險的侵權行為,現在就采用下達禁令的救濟:假如侵權系由于故意或過失,則還同時訴請獲得損害賠償。”日本1989年版權法第117條1款規(guī)定了直接侵權侵權人承擔無過錯責任,而第2款規(guī)定了間接侵權應承擔過錯責任,Ｔｒｉｐｓ第45條1款規(guī)定:“對已知或有充分理由應知自己從事之活動系侵權的侵權人,司法當局應有權責令其向權利人支付足以彌補因侵犯知識產權而給權利持有人造成之損失的損害賠償�！钡�2款規(guī)定:“司法當局還應有權責令侵權人向權利持有人支付開支,其中可包括適當的律師費。在適當場合即使侵權人不知,或無充分理由應知自己從事之活動系侵權,成員仍可以授權司法當局責令返還所得利潤或令其支付法定賠償額,或二者并處�！保裕颍椋穑蟮�45條對侵權人主觀上的狀態(tài)作了區(qū)分,并規(guī)定了有過錯的侵權人應給予受害人以賠償費的范圍,對于無過錯的侵權方在適當的場合也應返還所得利潤或支付法定賠償額,或二者并處。這就是說過錯,也構成了侵權,只是一般不支付賠償費�？梢�,在國際上,至少是對直接侵權行為讓侵權者承擔無過錯責任是通例。在我國版權法上,沒有區(qū)別直接侵權行為與間接侵權行為,而且也沒有明確侵害版權行為的責任原則。由于版權是一種民事權利,按我國民法通則第106條之規(guī)定,侵害版權的行為屬于過錯責任。這樣的規(guī)定存在的弊端在于:其一,證實侵權者主觀上有無過錯,權利人力不從心,由于侵權人主觀上有無過錯,一般只有侵權人自己知悉,這對于打擊日益猖獗的盜版行為極為不利。其二,對于侵權行為不作劃分,一律規(guī)定適用過錯責任,未免武斷,由于間接侵權行為的危害和直接侵權相比究竟要小。我國最近的版權法修改草案留意到了這個題目,在第51條作了這樣的規(guī)定,即侵權復制品的制作者、發(fā)行者、出租者應承擔推定過錯責任,并在第50條2款增設了法定賠償金的規(guī)定,法定賠償金適用考慮到了侵權人的主觀過錯程度。盡管版權法的修改草案向國際規(guī)則邁進了一步,然而該方案并非盡善盡美,并且環(huán)境下的版權侵權題目也越來越復雜�；�于此,有人提出對于一般情況下的直接侵權人承擔無過錯責任,對于網絡上的個別特殊情況讓侵權人承擔推定過錯責任的折衷方案。[6]

事實上,無論在理論上還是實務上再堅持過錯責任原則或推定過錯責任原則(實際上也是一種過錯責任原則),都無多大實際意義。由于,版權法及國際版權公約的趨勢是對著作權人權利的尊重,是對著作權人利益保護的加強①,我國著作權法的修改也表明了這一點。而對侵權人適用無過錯責任,不適用過錯責任,正是這種趨勢的表現。另一方面,特別是1999年以來,我國加快了恢復ＷＴＯ成員國的步伐,假如我們國內的版權法達不到Ｔｒｉｐｓ的要求,這將會阻礙我國ＷＴＯ成員國地位的恢復。從文化的角度看,世界上存在著法律多元的現象,然而在知識產權領域各國的同一化進程卻在加快,其原因在于世界貿易大國把知識產權與貿易進行了勾連,而世界上經濟一體化的趨勢已在所難免。這便造成了知識權法雖屬一國法律體系的重要組成部分,卻走著與其他法相反的道路。從這個意義上看,包括我國在內的大多數發(fā)展家把有關知識產權的規(guī)定向國際規(guī)則邁進是出于無可奈何的考慮。

4　　前已敘及,在版權法上采用自動取得原則,作品一經創(chuàng)作完成,便享受版權法之保護。然而,版權被視為一種盡對權,其義務人是不特定的大多數,對社會影響較大,而且版權法又沒有商標法和專利法上的那種公示制度,這就增大了版權侵權的系數。特別是對于后繼作品,作品的轉讓在我國并不需要履行任何手續(xù),這就有可能使原權利人受利益之驅動再許可第三人使用作品,以侵犯后繼版權人的權利。因此,我們以為,對版權的發(fā)生與變動應借用物權變動上的公示制度,然而,版權不同于動產,由于它的無形,所以它的占有或交付在現實生活中起不到公示作用。所以應鑒戒不動產登記制,對版權的取得采用選擇登記制,對版權的轉讓采用登記制。版權的取得是作者的一種權利,在他的作品創(chuàng)作完成以后,假如他怠于保護自己的權利,而不到登記機關登記,在發(fā)生訴訟時,他的舉證就要比已經進行了登記困難得多。然而,多數國家沒有規(guī)定必須到登記機關登記,體現了對權利人權利的尊重,由于權利人可以放棄其權利。我國自1995初年開始,對軟件之外的其他作品采用了選擇登記制。而對于版權轉讓,我國著作權法沒有規(guī)定必須到登記機關登記,我們以為這正是我國著作權法上的一個不足。其理由在于:第一,加拿大、美國、日本等都有版權轉讓進行登記的要求。這些國家的經驗告訴我們,版權登記盡管會給當事人帶來一定的麻煩,但能在以后的訴訟中節(jié)約相當大的訴訟本錢,而且也便于國家對合同的控制。第二,版權轉讓登記有三大功能:其一是公示功能,使用人要使用有關作品,可以到有關登記治理機關往查詢,以便尋找真正的權利人。其二是對抗功能,也就是說著作權轉讓登記以后有對抗第三人的功能。假如權利人先把其版權轉讓給甲,但沒有進行登記,后又轉讓給乙,并且雙方到登記機關履行了登記手續(xù),盡管甲受讓在先,該版權仍轉屬于乙。其三是證實功能,在發(fā)生糾紛時,轉讓登記可以證實誰是真正的權利人。第三,我國1995年《擔保法》第79條明確規(guī)定:以依法可以轉讓的著作權中的財產權出質的,出質人與質權人應當訂立書面合同,并向其治理部分辦理出質登記。并且,我國已于1996年9月23日通過了《著作權質押合同登記辦法》。著作權的質押并不涉及權利的轉移,法律都明確要求登記,而版權的轉讓又有什么理由不進行登記呢?

[參　考　文　獻]

[1]　鄭成思.版權法[Ｍ].北京:中國人民大學出版社,1997.
[2]�。校澹簦澹颍牵颍铮觯澹�.ＣｏｐｙｒｉｇｈｔａｎｄＤｅｓｉｇｎｓＬａｗ.Ｌｏｎｄｏｎ:ＧｒａｈａｍａｎｄＴｒｏｔｍａｎ.1991.5
[3]　鄭成思.版權公約、版權保護與版權貿易[Ｍ].北京:中國人民大學出版社,1992.
[4]　董炳和.新聞侵權與賠償[Ｍ].青島:青島海洋大學出版社,1998.
[5]　〔日〕中山信弘.多媒體與著作權[Ｍ].張玉瑞譯,北京:專利出版,1997.
[6]　李軍.機的相應版權制度探究[Ｊ].法學,1999(1).

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