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外商投資股份公司的法律性質(zhì)和特點(diǎn)分析
［摘要］外商投資股份公司作為外商在投資的重要形式，在我國的中發(fā)揮著越來越重要的作用。本文根據(jù)我國立法和實(shí)踐，通過指出外商投資股份公司在本質(zhì)上應(yīng)該是股權(quán)式合營，屬于中外合資經(jīng)營企業(yè)的一種形式。其性質(zhì)是中國的法人，組織形式為股份有限公司，具有資本股份化、以營利為目的等股份有限公司的共同特點(diǎn)，但同時在中國的法律環(huán)境下又在股東資格、股權(quán)比例、注冊資本額以及待遇享受等方面具有特殊性，而這些特殊性也是所在。?�。坳P(guān)鍵詞］外商投資股份公司、法律性質(zhì)、特點(diǎn)??
具有外資參與的股份有限公司從來都以投資規(guī)模大、融資便利等其他類型的企業(yè)所不具有的優(yōu)點(diǎn)，在世界范圍內(nèi)的利用外商直接投資活動中發(fā)揮著極其重要的作用。在我國，這種形式的企業(yè)在立法和實(shí)踐中被特稱為外商投資股份公司。根據(jù)《關(guān)于設(shè)立外商投資股份有限公司若干題目的暫行規(guī)定》（以下簡稱《暫行規(guī)定》）第二條規(guī)定：“本規(guī)定所稱的外商投資股份公司是指依本規(guī)定設(shè)立的，全部資本由等額股份構(gòu)成，股東以其所認(rèn)購的股份對公司承擔(dān)責(zé)任，公司以全部財(cái)產(chǎn)對公司債務(wù)承擔(dān)責(zé)任、中外股東共同持有公司股份，外國股東購買并持有的股份占公司注冊資本25％以上的企業(yè)法人”。較之原有外商投資企業(yè)只能通過固定投資者的股權(quán)投資和借貸來融通資金的方式，外商投資股份公司則可以通過向公然募股的方式來擴(kuò)大資金來源，為外商在中國直接投資提供了更有利的條件，也使我國利用外資工作邁上了一個新的臺階。?
由于的原因，我國外商投資股份公司的發(fā)展起步較晚；由于我國的雙制度立法體例，外商投資股份公司的法律適用極其復(fù)雜，使中外投資者在實(shí)際操縱中困難重重；由于迄今有關(guān)外商投資股份公司的立法仍處于探索和不斷完善過程，在一定程度上又制約了外商投資股份公司的發(fā)展。筆者以為所有這一切都與對外商投資股份公司的法律性質(zhì)和特點(diǎn)熟悉不足有很大的關(guān)系，而在一定程度上，這兩個題目可以說是決定外商投資股份公司制度能否順利發(fā)展的關(guān)鍵。鑒于此，本文擬根據(jù)《暫行規(guī)定》，結(jié)合《公司法》和外商投資企業(yè)法以及其他有關(guān)法律規(guī)定的精神和，對外商投資股份公司的法律性質(zhì)進(jìn)行分析，并通過比較外商投資股份公司與其他形式外商投資企業(yè)和國內(nèi)股份有限公司的異同，進(jìn)一步分析外商投資股份公司的特點(diǎn)。
一、外商投資股份公司的法律性質(zhì)與組織形式分析
《暫行規(guī)定》第三條規(guī)定：“公司（指外商投資股份公司-筆者注）為外商投資企業(yè)的一種形式，適用國家法律、法規(guī)對于外商投資企業(yè)的有關(guān)規(guī)定�！眱H從本條規(guī)定的內(nèi)容來看，毫無疑問，外商投資股份公司是外商投資企業(yè)的一種形式。?
筆者以為將外商投資股份公司作為外商投資企業(yè)的一種形式的立法方式實(shí)際上只是現(xiàn)行立法體制下的一種無奈之舉。原因在于，目前我國有關(guān)外商投資企業(yè)的立法體系本身就比較分散，不論是進(jìn)行同一的外商投資企業(yè)立法，還是將外商投資企業(yè)的立法與國內(nèi)有關(guān)法律相同一，都將是牽一發(fā)而動全身的巨大工程，短時間內(nèi)很難做到。在保持原外商投資企業(yè)立法模式不變的情況下，對外商投資股份公司進(jìn)行單獨(dú)的立法，是唯一的捷徑。而且長期以來，中國關(guān)于外商投資企業(yè)的立法一直采取這種立法模式，即實(shí)踐中需要什么樣的法律就進(jìn)行什么樣的立法，非常現(xiàn)實(shí)，這就難免會存在相互之間有矛盾的情況。?
《暫行規(guī)定》第一條和第二條規(guī)定，外商投資股份公司是由中國股東與外國股東在中國境內(nèi)共同舉辦的企業(yè)法人。而《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》第一條規(guī)定，中外合資經(jīng)營企業(yè)是中國股東和外國股東在中國境內(nèi)設(shè)立的企業(yè)法人。筆者在這里省略了中外合資經(jīng)營企業(yè)和外商投資股份公司之間的差異，只夸大了兩者之間所存在的共性特點(diǎn)，表明外商投資股份公司具有合資性質(zhì)的特點(diǎn)，在本質(zhì)上屬于股權(quán)式合營企業(yè)，將其視為是合資企業(yè)的一種形式，比較符合我國關(guān)于外商投資企業(yè)、合資經(jīng)營企業(yè)等概念的內(nèi)涵。除上述夸大的其間的共性特點(diǎn)外，還有以下理由可以進(jìn)一步闡釋此觀點(diǎn)。?
就合資企業(yè)本身的定義來看，國際上似乎并無同一的概念，但較為一致的意見以為：合營企業(yè)是指兩個以上人或法人共同投資、共同經(jīng)營、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)、共負(fù)盈虧的企業(yè)。按照聯(lián)合國發(fā)展組織編寫的《發(fā)展中國家合營企業(yè)協(xié)議指南》的分類，合營企業(yè)有兩種，一種為股權(quán)式合營企業(yè)，另一種是契約式合營企業(yè)。股權(quán)式合營企業(yè)中合營各方的關(guān)系是共同投資，共同經(jīng)營，各方出資必須折算成同一的貨幣單位，然后出各方出資額在企業(yè)注冊資本中所占的比例并據(jù)此分配企業(yè)的利潤、虧損和風(fēng)險(xiǎn)。契約式合營企業(yè)的特點(diǎn)在于合營各方的出資可不必折算成同一的貨幣單位，各方利益、風(fēng)險(xiǎn)及損失的分擔(dān)可以通過合營合同的約定來進(jìn)行。而在國際實(shí)踐中，合營企業(yè)的組織形式大體上可以回納為公司和合伙兩類。（余勁松、吳志攀主編：《國際經(jīng)濟(jì)法》，北京大學(xué)出版社、高等出版社2003年版，第59頁。）
據(jù)此，我們可以看出合營企業(yè)概念本身已包含了我國法律所稱的合資經(jīng)營企業(yè)與合作經(jīng)營企業(yè)兩種企業(yè)形式。在我國，合作經(jīng)營企業(yè)吸收了國際上契約式合營企業(yè)的特點(diǎn)，但它既有別于契約式合營企業(yè)，又有別于中外合資經(jīng)營企業(yè)。（莫凌俠：《論中外合作經(jīng)營企業(yè)的法律性質(zhì)及法律特征》，載《政***壇》2000年第3期，第38頁。）
固然我國《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》對中外合作經(jīng)營企業(yè)的法律性質(zhì)和組織形式的規(guī)定并不明確，（《中華人民共和國中外合作經(jīng)營企業(yè)法》第二條規(guī)定，合作企業(yè)符合中國法律關(guān)于法人的條件規(guī)定，依法取得中國法人資格。實(shí)踐中，法人合作企業(yè)的組織形式一般為有限責(zé)任公司。非法人合作企業(yè)的性質(zhì)如何，和實(shí)踐并無定論。）
但我國《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》卻明確規(guī)定，合營企業(yè)是中國法人，其組織形式為有限責(zé)任公司，再加上該法出臺之時，我國尚未頒布《公司法》，以至于使得國人以為合營企業(yè)就是有限責(zé)任公司，有限責(zé)任公司就是合營企業(yè)。實(shí)際上，從公司制度的角度看，股權(quán)式的法人型中外合資經(jīng)營企業(yè)的組織形式除有限責(zé)任公司外，還有包括股份有限公司在內(nèi)的其他多種形式，當(dāng)然這取決于法律的明確規(guī)定。（世界各國對公司的形式的規(guī)定不盡相同，如有的國家規(guī)定公司的形式有有限責(zé)任公司、股份有限公司、股份兩合公司、無窮公司等。我國《公司法》規(guī)定的公司形式為有限責(zé)任公司、股份有限公司以及有限責(zé)任公司的特殊形式-國有獨(dú)資公司。）
二、外商投資股份有限公司的若干特點(diǎn)分析
外商投資股份公司與國內(nèi)股份有限公司的相同之處除前述是依照中國法律的規(guī)定，在中國境內(nèi)設(shè)立的企業(yè)法人，其共同特點(diǎn)還表現(xiàn)在兩者出資方式基本相同、都是商事性的即以營利為目的的企業(yè)、都要求有兩個以上的股東的出資行為等方面。（郭壽康、趙秀文主編：《國際經(jīng)濟(jì)法》，中國人民大學(xué)出版社2000年版，第271—273頁。）
本文主要從外商投資股份公司與國內(nèi)股份公司及其他形式的外商投資企業(yè)比較的角度，思考外商投資股份公司存在的題目，并揭示其所具有的特點(diǎn)。?
�。ㄒ唬╆P(guān)于外商投資股份公司中的中國股東題目?
外商投資股份公司的股東，除中國股東外，還有外國和其他地區(qū)的股東。根據(jù)外商投資企業(yè)法和其他有關(guān)法規(guī)的規(guī)定，外國股東可以是公司、企業(yè)、經(jīng)濟(jì)組織和個人。這里的公司、企業(yè)和經(jīng)濟(jì)組織是指在中國境外設(shè)立的，而這里的個人，通常是指居住在中國境外的外國公民，但也包括居住在港、澳、臺地區(qū)的同胞，（《暫行規(guī)定》第27條）
甚至包括在中國境外取得了居住權(quán)的中國公民。根據(jù)《公司法》規(guī)定的精神，股份有限公司的股東既可以是自然人，也可以是法人或者其他經(jīng)濟(jì)組織。而根據(jù)《暫行規(guī)定》的規(guī)定，（《暫行規(guī)定》第1條。）
外商投資股份公司的中國股東只能是中國的公司、企業(yè)和依法取得法人資格的其他經(jīng)濟(jì)組織，而不包括中國自然人。對此，筆者持不同意見，外商投資股份公司的股東應(yīng)該包括中國自然人。理由是：?
1.立法否認(rèn)中國自然人的股東資格不符合市場經(jīng)濟(jì)的要求?
限制中國自然人作為外商投資股份公司的股東不符合市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展趨勢。我國個體經(jīng)濟(jì)與其他經(jīng)濟(jì)成分同為市場經(jīng)濟(jì)的主體，在市場經(jīng)濟(jì)中應(yīng)當(dāng)享有同等的權(quán)利，這是發(fā)展我國市場經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)要求。（顧敏康：《試論外商投資股份公司的若干法律題目》，載《國際經(jīng)濟(jì)***叢》第2卷，法律出版社1999年版，第335頁。）
可見，僅從這個角度講，否認(rèn)自然人的股東資格是極不公道的。?
2.答應(yīng)中國自然人成為外商投資股份公司的股東具有可行性?
在1979年制定第一部外資法，即《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》時，中國利用外資工作剛剛起步，法律體系尚不完善，人們對利用外商直接投資的熟悉也剛剛開始，個人的經(jīng)濟(jì)能力也很有限。在這種情況下，將中國自然人排除在利用外商直接投資的范圍之外，是符合當(dāng)時中國特定的歷史條件的。但是，隨著我國經(jīng)濟(jì)體制改革的深化，對外開放的擴(kuò)大，這一限制已受到立法及實(shí)踐兩方面的挑戰(zhàn)。?
�。�1）在立法方面，1999年10月1日施行的《中華人民共和國合同法》是在廢止原《中華人民共和國經(jīng)濟(jì)合同法》、《中華人民共和國涉外經(jīng)濟(jì)合同法》、《中華人民共和國技術(shù)合同法》的基礎(chǔ)上制定的，其最重要的意義在于取消了根據(jù)涉外屬性對合同進(jìn)行劃分，承認(rèn)自然人有訂立“一切合同”的權(quán)利。2003年3月12日頒布實(shí)施的《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》更是有條件地確認(rèn)了中國自然人在并購后成立的外商投資企業(yè)中的股東地位。（該暫行規(guī)定第10條第三款規(guī)定：“被股權(quán)并購境內(nèi)公司中國自然人股東在原公司享有股東地位一年以上的，經(jīng)批準(zhǔn)，可繼續(xù)作為變更后所設(shè)外商投資企業(yè)的中方投資者。”）理論上，并購后成立的外商投資企業(yè)應(yīng)該包括外商投資股份公司。?
�。�2）在實(shí)踐方面，改革開放以來我國個體經(jīng)營者的經(jīng)濟(jì)實(shí)力已有了很大的發(fā)展，在江蘇、廣東等地，已答應(yīng)個體工商戶經(jīng)申報(bào)特批作為投資主體參與中外合資經(jīng)營企業(yè)。（李萬強(qiáng)：《我國外資法規(guī)的若干題目》，載《國際經(jīng)濟(jì)合作》1995年第4期，第52頁。）在這種情況下，仍拒盡承認(rèn)自然人對外商投資股份公司的投資權(quán)，無疑會阻礙外商投資企業(yè)的進(jìn)一步發(fā)展，這與我國改革開放的根本目的是相違反的。?
3.答應(yīng)中國自然人成為外商投資股份公司的股東具有必要性?
�。�1）根據(jù)我國民法規(guī)定的精神，（我國《民法通則》第二條規(guī)定：“中華人民共和國民法調(diào)整同等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系”。該法第三條規(guī)定：“當(dāng)事人在民事活動中的地位同等”。）從本質(zhì)上講，自然人向外商投資股份公司進(jìn)行投資的活動應(yīng)該屬于民事活動的范圍，從各主體在民事活動中的地位同等這一民法的基本原則來看，承認(rèn)自然人對外商投資股份公司的投資權(quán)，本質(zhì)上屬于民法同等原則的邏輯結(jié)果。?
（2）近年來，我國證券法律制度及證券市場都得到了長足的發(fā)展，我國已先后在上海和深圳設(shè)立了兩個股票交易市場。現(xiàn)實(shí)中存在大量的含有B股、H股的外商投資股份公司，假如答應(yīng)設(shè)立外商投資股份公司，但卻禁止自然人成為外商投資股份公司的股東，從實(shí)際操縱看，就是不答應(yīng)自然人在股票交易市場購買外商投資股份公司的股票，其結(jié)果必然導(dǎo)致中國證券市場的極度混亂，不僅政府難以治理，就是自然人也會感到極為困惑，而對已經(jīng)上市的外商投資股份公司來說，意味著其只能向機(jī)構(gòu)投資者融資，這樣的融資渠道豈不同樣是很窄，答應(yīng)外商投資企業(yè)采取股份有限公司的形式就會只具有立法上的意義，而無實(shí)際上的意義。而實(shí)際上，這種立法規(guī)定也已被后來的立法所突破。2001年5月17日原外經(jīng)貿(mào)易部發(fā)布《關(guān)于外商投資股份公司有關(guān)題目的通知》，（該《通知》對現(xiàn)有外商投資股份公司申請上市A股或B股應(yīng)具備的條件等題目作了明確規(guī)定。）2001年11月5日原外經(jīng)貿(mào)部和中國證監(jiān)會又發(fā)布了《關(guān)于上市公司涉及外商投資有關(guān)題目的若干意見》，（該《若干意見》進(jìn)一步就外商投資股份公司上市A股或B股的題目作了規(guī)定。）就外商投資股份公司的上市發(fā)行A股或B股題目作出了規(guī)定，其重要意義在于體現(xiàn)了國家答應(yīng)符合條件的外商投資企業(yè)在國內(nèi)市場上發(fā)行A股的精神。假如說以前的B股在一定程度上限制了中國自然人在證券市場上的行為，外商投資企業(yè)發(fā)行A股更直接為中國公民通過證券市場成為外商投資股份公司的股東提供了法律依據(jù)。?
�。ǘ╆P(guān)于注冊資本最低額及外國投資者在其中所占的股權(quán)比例題目?
《暫行規(guī)定》第七條規(guī)定：“公司的注冊資本應(yīng)為在登記機(jī)關(guān)登記注冊的實(shí)收股本總額。公司注冊資本的最低限額為三千萬元，其中外國股東購買并持有的股份應(yīng)不低于公司注冊資本的25%.”本條規(guī)定實(shí)際上涉及以下幾個方面的題目：?
1.外商投資股份公司實(shí)行實(shí)繳資本制，這一規(guī)定與我國《公司法》規(guī)定的精神相一致。?
2.外商投資股份公司注冊資本的最低限額為人民幣3千萬元。這一數(shù)額同我國《公司法》相比有所進(jìn)步。（我國《公司法》第78條第2款的規(guī)定，“股份有限公司的注冊資本為人民幣一千萬元。股份有限公司注冊資本最低限額需高于上述規(guī)定限額的，由法律、行政法規(guī)另行規(guī)定
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