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抽象行政行為的可訴性
通過對文本解釋的幾種的經(jīng)驗的和的，本文指出：盡管實踐中的具體的法律解釋總是存在、有用并有時獲得成功(接受)，但是法律解釋無法構(gòu)成一種抽象化的獲得確定的法律結(jié)論進而保證法律適用的方法。除了其他原因外，法律解釋的這一困難從根本上是由于，1、司法活動是一種決定他人命運的實踐，涉及到綜合性的判定，而不是一種個人化的智識性的理解，法律解釋在司法的作用是提供決策的一些而不是全部正當(dāng)理由；2、法律解釋要求語言文字的表述，而語言文字并不總是能充分表現(xiàn)具體解釋的思考、決斷過程，后者涉及大量的無法交流或交流起來不的知識。"沒有人問我，我倒清楚；有人問我，我想說明，便茫然不解了"。
——圣·奧古斯丁1
"當(dāng)你……能夠說出你所感覺到的東西的時候，這是非常幸福的時候"。
——塔西陀2
一、的界定
近年來，法律解釋在法學(xué)界和法律界均受到重視，3這表明中國司法開始更多注重司法技術(shù)以及相關(guān)的理論題目，留意對具體案件的考察分析，這代表了一種新的、建設(shè)性的制度。
然而，任何法律解釋，無論是個案還是對法律解釋方法的研究，都必須留意到：當(dāng)學(xué)者談?wù)摲山忉寱r，解釋總是個人——法官、律師或?qū)W者——的一種智識性的追求；而在現(xiàn)實生活中，除最簡單的由單人審理的案件外，一切以文字或語言公布出來的具有約束力的法律解釋，在幾乎所有的國家中，都不是單個人對法律條文理解、解釋的結(jié)果。一些研究的結(jié)果已經(jīng)隱含地或部分地表明，實踐中的法律解釋是一個制度的產(chǎn)物，即一個權(quán)力結(jié)構(gòu)的產(chǎn)物，是一個集體活動的產(chǎn)物，而不是純粹個人性的智識探討的結(jié)果。4忽略了這一差別，任何關(guān)于法律解釋的研究或?qū)忉尫椒ǖ淖非蠖急厝幻撾x實際。這實際上已經(jīng)向的法律解釋學(xué)研究提出了一個困難：個體化的解釋方法如何可能為制度或為集體所用。
這個題目并不能完全否棄法律解釋的個體主義研究進路。人們可以辯解，制度是個人之間的互動的產(chǎn)物，個體的解釋由此構(gòu)成了制度化法律解釋的基礎(chǔ)；因此，從個體的解釋進手仍然是研究法律解釋的最佳進路。這種辯解是可能成立的，固然辯解本身已經(jīng)隱含了法律解釋中智識性因素面對社會性因素的退卻，因此，也就必然削減了研究者曾寄予作為方法的法律解釋的重要性。然而，這一辯解得以成立的條件條件是，我們能否發(fā)現(xiàn)個體使用的正確可靠的解釋方法。因此，對這一條件進行經(jīng)驗性和理論性的分析考察，就成為一種必要。
本文將對人們通常普遍接受的法律文本解釋方法略加回類，并逐一進行考察。必須留意，本文集中討論的是對法律文本的解釋。但是，司法中所說的法律解釋并不限于對法律文本的解釋，甚至主要不是對法律文本的解釋。盡管闡釋學(xué)意義上的解釋存在于任何人類活動之中，5因此必然存在與任何案件審理之中，但是，司法上所說的法律解釋往往僅出現(xiàn)在疑難案件中，這時，法官或?qū)W者往往將這整個適用法律的過程或法律推理過程概括為"法律解釋"，其中包括類比推理、"空隙立法"、裁剪事實、對概念術(shù)語的重新界定、甚至"造法"。難怪波斯納要說，解釋是一條變色龍。6正由于此，將法律文本或條文的解釋和其他法律"解釋"分割開來，本身就有題目；本文的這種聚焦則有可能強化這種人為的分割。盡管如此，作為一種論說的戰(zhàn)術(shù)，本文不得不限定于討論狹義上的"法律解釋"，即法律文本的解釋。這并非否棄我在此無法展開的論點，而是由于，法律解釋已經(jīng)習(xí)慣被人們理解為對法律文本或條文的解釋。而且，從分析的便利來看，我也只能對廣義的法律解釋采取各個擊破的戰(zhàn)術(shù)；因此對法律文本的解釋方法到分析是這一努力的第一步。此外，固然這里僅僅集中討論法律文本的分析，其中所揭示的或隱含的道理卻也可能適用于廣義的法律解釋，盡管不一定能照搬。當(dāng)然，在分析過程中，我也不時有所跨越。
我的研究將表明，盡管有各種法律文本的解釋的方法都有某些不錯的道理，但人們也無法據(jù)之獲得一種眾口稱是的關(guān)于法律文本或條文的"解釋"，也無法構(gòu)建成為一種"客觀的"、同一有效的、程序化的并因此大致可以重復(fù)的、可以傳授的作為方法的解釋學(xué)。因此，在這個意義上，我以為建立作為一種方法的法律解釋學(xué)的學(xué)理努力，可能不會有什么令法官、律師們滿足的結(jié)果。在文章最后部分，我將從司法活動和司法解釋所要求的特點從理論上簡單地回答為什么會是這一結(jié)果。
二、文義方法或平義方法
日常生活中，我們都感到文字是可以解釋的。讀一本書，我們理解了其中的故事或道理，甚至還能復(fù)述。在這個意義上，我們解釋了這個文本。而含義似乎就是這么從文字中冒出來的，觸動了我們的心智。因此，我們很輕易得出結(jié)論，意義是文字中所包含的；只要認(rèn)真閱讀，作者注進文字的含義就會在我們的心目中再現(xiàn)出來。也因此，文***釋被當(dāng)作解讀文本的基本方法，并成為法律解釋方法的首選。7
實在，文***釋的方法還可以細(xì)分為平義方法和(我估且這樣稱呼)特殊文義方法。前者的基本要求是，法官和律師以及其他閱讀法律文本的人追求法律文字的習(xí)慣的和通常的含義。而后者，則夸***律文字具有專業(yè)性，不能按照凡人的使用習(xí)慣來理解，而必須按照法律界的習(xí)慣意義來理解。法國學(xué)者對《法國民法典》的評價，和德國學(xué)者對《德國民法典》的評價，可以分別作為這兩種文***釋的代表。8但是，從其哲學(xué)設(shè)定來看，這兩種文義方法并沒有根本的差別。兩者都假定意義是隱含在語言中的，差別僅僅在于我們后面將討論的確定平義的語境，即以哪個語境作為平義的參照系。
假如意義真就隱含在語言之中，那么我們就應(yīng)當(dāng)假定，只要懂得語言，我們就應(yīng)當(dāng)了解法律。然而，在日常生活中，我們都知道，即使熟練把握語言，熟悉每一個字詞，即使有很高的文化，至少在很多時候，我們讀任何某一專業(yè)的書時卻也不知所云，比如說一本化學(xué)教材，或者是某些現(xiàn)代或后現(xiàn)代的文學(xué)評論。這就是所謂的"隔行如隔山"的現(xiàn)象。只有當(dāng)我們了這一專業(yè)之后，我們才開始懂得這些語詞，甚至我們可能從字里行間中讀出意義來。而我們面對的，語詞還是這些語詞，文本還是這個文本，并沒有任何變化。這就表明語詞本身不可能具有含義。這里，之所以發(fā)生了這種變化，完全是由于作為讀者的我們發(fā)生了變化。這一現(xiàn)象本身所指明的就是，閱讀是讀者的一種活動；9意義是讀者的創(chuàng)造，在一定程度上是由我們賦予文字的，而不是文字或語詞的產(chǎn)物。
語言的意義是人賦予的，這就意味著語言的意義會流變。一個語詞在一個時期中人們通常所認(rèn)可的意義在另一個時期會消失或變更。10孟子說過：盡信書，則不如無書。今天的人們通常將這句話中的"書"理解為一個一般概念，因此其含意是一個人的知識不能僅僅來自書本，還需要注重從實踐中學(xué)習(xí)。而據(jù)很多歷史學(xué)家的考證，孟子句中的"書"是專有名詞，指的是《尚書》，而不是泛指的書。11假如這種解釋是對的，那么孟子的這句話的含意就是說不能僅僅相信尚書的歷史記載。然而，時光已經(jīng)使孟子的"書"的含義在人們的心目中已經(jīng)發(fā)生了變化。這種語義的變化在近代甚至?xí)芸欤缰袊?00年前的"經(jīng)濟"一詞的平義指的就是今天""一詞的平義；而十年前頗具貶義的"守舊"一詞如今已具有相當(dāng)?shù)陌x。12因此，在閱讀文本時，我們就面臨著接受該語詞的哪一種平義的題目。
法律中存在著同樣的題目。例如"子女"這個詞，究竟在法律中指什么？也許2百年前，很多社會都將之僅僅理解為婚生子女，不包括非婚生子女。而2百年后，人們對子女的理解就改變了，包括了非婚生子女。這種理解的改變，并不是由于文字改變了，而是由于人們對子女的理解改變了，人們將子女作了更廣泛的理解。波斯納曾提出一個更加典型的例子。13按照美國憲法，國會有權(quán)建立陸軍和海軍，而沒有提到空軍(當(dāng)時的人們無法想象空軍)；但今天，所有的美國法官和律師都將這一條款理解為包括有權(quán)建立空軍，和其他必須的武裝氣力。這種變化，也并不是文字自身發(fā)生了變化，而是人們對這些文字的理解發(fā)生了變化。
語詞并不僅僅有歷時的變化，還有共時的變化。假如將不同的時期理解為不同的環(huán)境，那么，即使同一社會中的人們，由于職業(yè)不同，他們對同一語詞有時也會有不同的理解，因此，一個詞可能會出現(xiàn)幾個"平義"，從而發(fā)生以哪個平義為準(zhǔn)的。關(guān)于孟子話語中的"書"就是一個范例——普通人和文史學(xué)者對"書"的平義理解不同。美國曾經(jīng)有一個案件，一個禁止進口植物果實，但不禁止進口蔬菜；有人進口番茄，因此發(fā)生了番茄究竟屬于植物果實還是蔬菜這樣一個題目。14不同的職業(yè)團體對這幾個詞的含義(以及與之相關(guān)的種屬關(guān)系)發(fā)生爭議。對普通百姓來說，更多的人會以為番茄會是蔬菜，而對植物學(xué)家或海關(guān)職員來說，番茄則有可能被視為水果。因此，這就會出現(xiàn)平義之爭，就會出現(xiàn)按照誰的理解為真的題目，而這個題目又不是語言本身能解決的了，不是該語詞的"平義"或"文義"本身能解決的了。
可能有人會指出，這里重要的是要了解語詞和語詞所指的物體之間的確定關(guān)系，人們一旦把握了這種關(guān)系，我們就可以正確理解語言文字。這是非常流行的一種語言的唯實論，或語言的標(biāo)簽，即以為一個語言總是指稱一個實在的物體，語言的含義就是語詞所指的物體，要理解一個語詞就是要明白語詞的參照物。15因此，要理解植物果實的含義就是要找到與之對應(yīng)的那個實體。
然而，這種觀點也是站不住腳的。近代的語言學(xué)表明，語詞和實體并沒有對應(yīng)，這種對應(yīng)是語言使用者的誤解。比如說，"我和你"，假如說"我"、"你"均有具體的指稱，而"和"就沒有一個具體的指稱。也許有人會說，"和"在此指的是你我之間的一種關(guān)系，但是人們有時會說"老子和耶穌"，"胡適和傳統(tǒng)文化"這時的"和"顯然就不存在一種實在的關(guān)系了，而是說話者自己的聯(lián)想。另一種證實就是我們不時會有的"此時無聲(文字)勝有聲"的經(jīng)驗。此外，還可以考察那些抽象的名詞，例如性、事實性，以及上面提到的"植物果實"，這些語詞盡管為人們廣泛適用，卻很難指出與之對應(yīng)的"物"。
這種不對應(yīng)關(guān)系實在并不僅僅限于"虛詞"和"抽象名詞"，所謂的"實詞"甚至名詞也難免。例如，當(dāng)我們說"你""我"時，似乎有確定的指稱，但是只要想一想，就會發(fā)現(xiàn)，這時的指稱是隨著說話人改變的。結(jié)果仍然是你我沒有確定的對應(yīng)實體。一位法國畫家曾畫過一幅畫，上面畫了一個大大的煙斗，然而畫家在旁邊寫了"這不是煙斗"幾個字；�？略痛藢懽髁恕哆@不是煙斗》一文，對物與詞的關(guān)系作出過精辟。16由于不存在語詞與事物的這種對應(yīng)關(guān)系，因此，我們就很難寄希看于法律文本的語詞與世界上的事物有某種關(guān)系，并因此從語詞本身往了解其含義。17
當(dāng)代很多學(xué)者也承認(rèn)詞物關(guān)系不是精密的對應(yīng)關(guān)系，但是他們?nèi)詧猿衷~與物之間有一種大致的對應(yīng)關(guān)系，并因此提出所謂語言的核心/邊沿理論。按照這種理論，每個語詞都有個核心的含義，但語詞的邊界卻是含混的、富有彈性的，可以變化、延展的。例如當(dāng)年的新聞界，僅僅指報業(yè)，后來由于出現(xiàn)的廣播電臺和電視臺，新聞界的涵蓋面就更寬了。為解決這個邊界含混的題目，習(xí)慣的方法是夸大定義，通過定義將語詞的邊界界定清楚。這種觀點在法學(xué)界頗為流行。18依據(jù)這種觀點，好的立法就是語言簡潔、定義明確、精確，最好是可以使得普通民眾都可以讀懂；19而發(fā)現(xiàn)法律含義就是要仔細(xì)閱讀法律文本，了解語詞的核心含義，要把握定義。
但是，這種觀點也是難以成立的。例如，一些人可能以為水果的核心含義是蘋果、香蕉、桃子等，而番茄屬于邊沿�？墒菫槭裁磻�(yīng)當(dāng)這樣劃分？對生長在不產(chǎn)蘋果的南方的人們來說，水果的核心也許是菠蘿、荔枝、洋桃，而不是蘋果、桃子。在這些植物的果實之間，區(qū)別也許只是一個連續(xù)體上差別。為什么應(yīng)當(dāng)將番茄劃在水果之內(nèi)或之外呢？而西瓜到底更接近蘋果還是更接近南瓜？我們也許都能提出相當(dāng)不錯，然而不能令人徹底信服的理由。
這種核心/邊沿之區(qū)分，在維特根斯坦看來，仍然反映了一種本質(zhì)主義的傾向，即以為，分享某一概念或范疇的事物有一個根本性的特點、特性或特征將之同其他事物區(qū)分開來。而實際上，只要我們看，而不是想，就會發(fā)現(xiàn)，所謂的一類事物之間并沒有一種共同的本質(zhì)，它們之間的關(guān)系最多只有一種"家族相似"，20而且這一"家族"的某些成員與其他"家族"的某些成員有時到可能有更多的"家族相似"。這就如同與某個人最相象可能不是其兄弟姐妹、父母、祖父母或其他近支屬，而可能是一個從不相知的陌生人一樣。
從這個角度看，就很難說一個語詞有核心和邊沿之分；并且因此，也就沒有盡對意義上"精密語詞"而"不精密的語詞"的區(qū)分。以前面提到美國憲法中關(guān)于國會有權(quán)建立"陸軍和海軍"的語言為例，我們就很難說在這個語境中，究竟是"武裝氣力"還是"陸軍和海軍"更為精確。今天我們也許會以為"武裝氣力"一詞更為精確，但假如從當(dāng)時來看，也許立法者之所以選擇了"陸軍和海軍"而沒有選擇"武裝氣力"，就是由于他們以為前者更為精確。而我們之所以今天以為"陸軍和海軍"不精確，是由于我們有了我們的目的。因此，在這個意義上，沒有脫離語境的所謂"精確的"詞。正如維特根斯坦雄辯地指出的，將一個掃帚稱之為一個與掃帚頭相匹配的木棍，或?qū)H象棋棋盤稱之為多少黑方格與多少白方格的組合，可能在一個意義上對說話者是更"精確"，但在另一個意義層面上對理解者則是更為含混。21這里的關(guān)鍵是如何理解"精確"，說話的目的是什么。
必須留意，在司法實踐中，有很多時候法官或律師聲稱法律條文或語言含糊，需要解釋，人們經(jīng)常也就接受了這種聲稱；但是仔細(xì)考察一下，爭議之發(fā)生并非由于法律語言本身"含糊"，而是由于人們對該法律應(yīng)當(dāng)涵蓋適用的范圍有爭議，實際上是不同的人力圖將他們賦予的含義確立為該法條或語詞的含義。例如，在1995年底至1996年初沸沸揚揚的王海"知假買假"事件中，很多人以為王海屬于《消費者權(quán)益保***》中所說的"消費者"，而很多人以為王海不是嚴(yán)格意義上的"消費者"；似乎這里的爭議是"消費者"的含義不清。但這里的題目并非"是還是不是"，而是"應(yīng)該是或不應(yīng)該是"的題目。假如沒有王�；蝾愃频氖录�，我完全可以說，立法者和司法者以及平民百姓都很清楚什么是實際生活中的消費者(否則，我們怎么能說或又能在什么意義上說該法旨在保護并保護了"消費者"的權(quán)益，既然連它所要保護的對象都不清楚？我們又怎么能說很多普通百姓曾利用了《消法》來保護自己作為消費者的權(quán)利？)。只是在王海事件發(fā)生之后，人們試圖爭奪這個語詞的定義來達到他們各自以為是可欲的目的，而不同的人們的可欲目的之間又有沖突。因此，這里存在的題目仍然不是語詞本身具有什么含義，而是我們希看它具有什么含義的題目。正如一位學(xué)者所說的，在這里，"并不是〖人們從文本中〗看到的東西不同，而是他看到而討厭的東西正是我也看到卻喜愛的東西"。22所謂的語義不清之爭實際是發(fā)生在這個語詞之外但又與這個語詞相關(guān)的一個社會利益之爭。這恰恰表明了語詞的含義是在社會中由人賦予的，因此是可以由人來爭奪界定的。
無法依據(jù)文義或平義方法發(fā)現(xiàn)法律文本的真實含義并不意味著必須廢除平義和文義方法作為理解、解釋法律文本的一種手段，而只是說它無法成為一種為法官或律師提供獲得眾口稱是的法律含義的方法。盡管文義和平義方法本身不足以成為一種有效的解釋方法，但是，這一方法首先夸大閱讀文本，這一點從闡釋學(xué)上看卻是正確理解和解釋法律第一步，并且是不可缺少的一步，盡管不是終結(jié)的一步。
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