論行政裁量與司法審查

摘要：選取行政裁量的分類，試圖厘清“行政裁量”和“行政自由裁量”的概念，針對(duì)不同的行為類型，確立不同的審查機(jī)制，甚至需要確立與行政行為數(shù)目相同的有關(guān)裁量的基準(zhǔn)及原則，在司法審查制度中設(shè)置“公道性原則”，使之與行政主體的判定相適應(yīng)。法院必須時(shí)常進(jìn)進(jìn)到行政的自由裁量領(lǐng)域進(jìn)行判定，又要為行政的自由判定留有足夠的空間。為了實(shí)現(xiàn)這種權(quán)力配置狀態(tài)，就必須盡量為法院干預(yù)那些并未違法的行政行為提供依據(jù)，而行政自我拘束原則正好有助于該目的的實(shí)現(xiàn)。

　　關(guān)鍵詞：行政裁量　　羈束行為　　法規(guī)裁量行為　　自由裁量行為　　司法審查　　行政自我拘束原則

　　一、的提出

　　關(guān)于權(quán)力操縱系統(tǒng)機(jī)制的設(shè)計(jì)題目，有人提出了法規(guī)體系設(shè)計(jì)、技術(shù)支持系統(tǒng)設(shè)立和自由裁量權(quán)的把握三要素，其中關(guān)于自由裁量權(quán)的把握，在確認(rèn)并論證了“客觀情況瞬息萬(wàn)變，行政治理中的新事物、新題目層出不窮。這使得操縱層的治理程序和方式不可能一成不變”的條件下，夸大指出：“當(dāng)操縱程序出現(xiàn)例外事項(xiàng)時(shí)，在任何時(shí)候、任何情況下均不可把處理例外事件的自由裁量權(quán)授予直接操縱職員，否則會(huì)釀成大亂。而應(yīng)當(dāng)是嚴(yán)格規(guī)定，每當(dāng)操縱職員碰到例外事件時(shí)，必須立即將題目上交，主管領(lǐng)導(dǎo)應(yīng)會(huì)同專家做出及時(shí)研究，找出個(gè)案處理的。”①

　　很顯然，這種對(duì)“自由裁量權(quán)”的把握，與國(guó)家對(duì)行政治理的需求之間存在很大的不協(xié)調(diào)，甚至可以說(shuō)是背道而馳的。不過(guò)，它實(shí)質(zhì)上反映了現(xiàn)代行政治理中存在的一對(duì)難以調(diào)和的矛盾：一方面是客觀情況瞬息萬(wàn)變，需要不斷地改革和完善行政治理的程序和方式；另一方面是由于各種各樣的主客觀原因，使得人們對(duì)具體從事治理的職員抱有戒心或者不信任感。于是，為了防止權(quán)力的濫用，得出了“在任何時(shí)候、任何情況下均不可把處理例外事件的自由裁量權(quán)授予直接操縱職員，否則會(huì)釀成大亂”之結(jié)論。毫無(wú)疑問(wèn)，這種“因噎廢食”型的邏輯思維以及將“直接操縱職員”設(shè)定為機(jī)器人的構(gòu)思，與現(xiàn)代國(guó)家行政治理的基本顯然是格格不進(jìn)的，是基于對(duì)“自由裁量權(quán)”的誤解或偏見而得出的結(jié)論，必須予以糾正。

　　由此，我想到了行政法學(xué)界長(zhǎng)期以來(lái)存在的一個(gè)觀念誤區(qū)-“自由裁量權(quán)”概念的泛化和司法審查范圍及其界限的模糊化。我以為，以“行政裁量”取代“行政自由裁量”，厘清“自由裁量”概念的內(nèi)涵和外延，對(duì)于正確把握法院對(duì)行政部分的行為進(jìn)行司法審查的范圍和強(qiáng)度，具有極其重要的意義。很顯然，這一題目的探索和研究，對(duì)進(jìn)一步推動(dòng)行政法學(xué)研究向縱深，進(jìn)而推進(jìn)中國(guó)法制行政邁上更高的臺(tái)階，亦具有非常重要的意義。

　　我國(guó)行政訴訟的受案范圍，根據(jù)《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》（以下簡(jiǎn)稱《行政訴訟法》）的有關(guān)規(guī)定，法院只能就具體行政行為的正當(dāng)性進(jìn)行審查，只有在行政處罰顯失公正時(shí)，才可以對(duì)其公道性進(jìn)行有限度的審查，做出變更的判決。②可是，為什么立法者沒(méi)有籠統(tǒng)地將對(duì)具體行政行為的公道性審查權(quán)，乃至對(duì)抽象行政行為的審查權(quán)賦予法院？進(jìn)而，為什么法院做出變更的判決，只限于行政處罰顯失公正的情形，而不可以擴(kuò)展至其他所有領(lǐng)域？近幾年來(lái)，呼吁擴(kuò)大行政訴訟受案范圍，增加法院對(duì)行政行為審查力度的呼聲，無(wú)論是學(xué)界，還是實(shí)務(wù)界，都是廣泛存在的。但是，關(guān)于這些題目的深進(jìn)、系統(tǒng)的研究，卻很難找到。這不能不說(shuō)是一種缺憾。

　　從比較法的視角來(lái)看，《行政訴訟法》的有關(guān)規(guī)定體現(xiàn)了現(xiàn)代國(guó)家行政權(quán)和司法權(quán)公道配置的要求。此種規(guī)定方法，③表明立法者在規(guī)定對(duì)行政行為的司法審查時(shí)，遵守了司法權(quán)有限的基本規(guī)律，④賦予了行政權(quán)積極、能動(dòng)地推進(jìn)各種事業(yè)所必須的基本的自由空間。這就是本文要討論的行政裁量與司法審查的關(guān)系題目。由于行政裁量的存在，決定了司法審查范圍的有限性。尤其是由于行政裁量形態(tài)的不同，決定了司法審查程度（或謂深度、強(qiáng)度）的多樣性。在廣泛存在行政裁量的現(xiàn)代行政過(guò)程中，除了司法審查與其他各種監(jiān)視機(jī)制互為補(bǔ)充，形成對(duì)行政權(quán)運(yùn)作的規(guī)范和制約作用之外，行政部分自我拘束（自律）的法理亦是確保依法行政、公道行政所不可或缺的重要因素。同時(shí)，這種行政部分的自我拘束的法理，在與司法審查的關(guān)系上，亦具有不可忽視的重要地位。針對(duì)學(xué)界濫用“行政自由裁量權(quán)”這一概念的現(xiàn)狀，本文試圖對(duì)行政裁量的形態(tài)和特征進(jìn)行必要的梳理，在此基礎(chǔ)上探討司法審查的范圍及其界限，從比較法的角度對(duì)行政自我拘束的題目展開一定程度的探討，也誠(chéng)看學(xué)界前輩和同仁批評(píng)指正。

　　二、行政裁量的形態(tài)及其特征

　　行政裁量廣泛存在于行政立法、行政計(jì)劃、行政契約乃至所有行政行為的領(lǐng)域，這是現(xiàn)代各國(guó)共同的現(xiàn)實(shí)。不過(guò)，由于行政行為與司法審查之間具有相對(duì)緊密的關(guān)系，決定了行政行為領(lǐng)域的行政裁量成為傳統(tǒng)行政法學(xué)研究中行政行為論的一個(gè)重要組成部分。⑤基于不同的標(biāo)準(zhǔn)，人們可以對(duì)行政行為做出很多不同的分類。其中，根據(jù)規(guī)范對(duì)行政行為拘束的程度不同，行政行為可分為羈束行為和裁量行為。⑥盡管我已經(jīng)在很多場(chǎng)合闡述過(guò)行政裁量的有關(guān)題目，⑦但是，鑒于目前學(xué)界存在對(duì)這一概念的不同理解，以及這一概念與司法審查的密切關(guān)系，我以為有必要在此進(jìn)一步展開。

　　所謂羈束行為，是指其要件及都由法律規(guī)范具體而嚴(yán)格地加以規(guī)定，行政主體在處理行政事項(xiàng)做出裁斷時(shí)，只能因循規(guī)定，不承認(rèn)行政主文體量余地的行為。換言之，就是法律規(guī)范所規(guī)定的只有一種確定意思，行政機(jī)關(guān)沒(méi)有裁量自由的行為。針對(duì)羈束行為，行政機(jī)關(guān)必須嚴(yán)格按照有關(guān)法律規(guī)范的一義性規(guī)定采取行動(dòng)，一旦未按照法律規(guī)范的規(guī)定來(lái)推行這種羈束行為，便構(gòu)成違法，法院就可以判定其違法。

　　所謂裁量行為，是指其要件及內(nèi)容并不受法律規(guī)范的嚴(yán)格拘束，承認(rèn)行政機(jī)關(guān)一定裁量余地的行為。按照這種概念界定，以羈束行為和裁量行為二分論來(lái)理解的話，裁量行為就會(huì)有多種，其裁量程度和范圍亦各不相同，難以對(duì)其進(jìn)行同一處理。由于“行政行為中的裁量，是指法院在審查行政行為時(shí)，能夠在何種程度上進(jìn)行審查的題目，即法院在何種程度上必須以做出行政行為的行政廳的判定為條件來(lái)審理的題目。從另外的角度來(lái)看這個(gè)題目的話，就是是否存在法律作為行政權(quán)的判定專屬事項(xiàng)委任的領(lǐng)域乃至其范圍的題目，裁量實(shí)際上成為題目的，是以法院對(duì)行政行為的審查范圍的形式出現(xiàn)的。”⑧于是，傳統(tǒng)的學(xué)說(shuō)進(jìn)而將裁量行為分為法規(guī)裁量行為和自由裁量行為兩種類型。所謂法規(guī)裁量行為，亦稱羈束裁量行為，是指法律規(guī)范只對(duì)某種行為的內(nèi)容、方式和程序作了一定范圍和幅度的規(guī)定，答應(yīng)行政主體在處理具體行政事項(xiàng)時(shí)，在法定的范圍和幅度內(nèi)，憑借自身的判定進(jìn)行裁量的行為。從法律規(guī)范的角度來(lái)看，這里存在著有關(guān)該行為的客觀基準(zhǔn)，一旦行政主體的判定有誤，便可以根據(jù)這種客觀基準(zhǔn)來(lái)認(rèn)定其違法。所謂自由裁量行為，亦稱便宜裁量行為，是指法律規(guī)范只規(guī)定了原則，授權(quán)行政主體在符合立法目的和法律原則的條件下，自主采取相應(yīng)的措施，做出裁斷的行為。從法律規(guī)范的角度來(lái)看，將有關(guān)行為的判定和決定權(quán)授予行政主體，由行政主體進(jìn)行自由判定。

　　此外，“探究做出行政行為時(shí)的行政廳的判定過(guò)程的哪個(gè)階段存在裁量，是裁量論的意義之所在�！庇谑牵瑐鹘y(tǒng)行政法學(xué)展開了要件裁量和效果裁量的探討。在德國(guó)、日本等國(guó)家，關(guān)于裁量行為意味著要件裁量（要件裁量論）還是效果裁量（效果裁量論）的題目，都曾展開過(guò)討論。⑨

　　所謂要件裁量，亦稱判定裁量，是指對(duì)法律規(guī)范所規(guī)定的要件進(jìn)行解釋以及將行政機(jī)關(guān)所認(rèn)定的事實(shí)適用于法律規(guī)范所規(guī)定的要件時(shí)的裁量。根據(jù)要件裁量論，某種行政行為是否為裁量行為，要根據(jù)法律規(guī)范是否明確地規(guī)定了其要件來(lái)判定。當(dāng)法律規(guī)范僅對(duì)要件作了像“為了公益”這種程度的抽象規(guī)定，或者法律規(guī)范對(duì)要件沒(méi)有做出任何規(guī)定的情況下，該行政行為便是裁量行為。并且，只有針對(duì)要件的認(rèn)定才承認(rèn)行政的裁量。所謂效果裁量，亦稱行為裁量或者選擇裁量，是指關(guān)于是否做出某種決定，或者在復(fù)數(shù)的決定中選擇哪個(gè)決定，乃至何時(shí)做出決定的裁量。根據(jù)效果裁量論，某種行政行為是否屬于裁量行為，是根據(jù)該行為的性質(zhì)來(lái)判定的。“第一，侵害人民的權(quán)利，命令人民負(fù)擔(dān)，或者限制其自由的處分，在任何情況下都不能成為自由裁量的行為。第二，為人民設(shè)定新的權(quán)利，為人民提供其他利益的處分，除了法律特別規(guī)定給予人民所要求權(quán)利的情況外，原則上是自由裁量的行為。第三，不直接產(chǎn)生左右人民的權(quán)利義務(wù)效果的行為，除了法律特別附加了限制的情況外，原則上是自由裁量的行為。”⑩大致說(shuō)來(lái)，侵益性行為不是裁量行為，而受益性行為原則上是裁量行為。

　　從前，大陸法系國(guó)家的行政法學(xué)通說(shuō)及判例都不承認(rèn)要件裁量，而現(xiàn)在，不僅要件裁量論和效果裁量論的區(qū)別在理論上相對(duì)化了，而且，其在實(shí)踐中的關(guān)系亦不再是二者擇一的相互對(duì)立關(guān)系。二者分別為裁量論的豐富和發(fā)展提供了全新的角度和素材，對(duì)于某種裁量行政行為來(lái)說(shuō)，不能簡(jiǎn)單地將其回為要件裁量或者回為效果裁量，而必須從要件認(rèn)定的裁量和關(guān)于處理決定的裁量?jī)蓚�(gè)方面進(jìn)行探討�？傊�，不能否認(rèn)的是，在行政行為與司法審查的關(guān)系上，無(wú)論從要件的認(rèn)定上探討是否存在裁量的余地，還是在其要件得以滿足的情況下探討是否存在不做出處理決定（或者做出拒盡處理決定）的裁量余地等題目，都具有重要的實(shí)踐價(jià)值和理論意義。

　　三、對(duì)行政裁量行為的司法審查及其界限

　　（一）行政行為三分論與司法審查

　　如上所述，將行政行為劃分為羈束行為、法規(guī)裁量行為和自由裁量行為的這種三分論，曾經(jīng)是大陸法系國(guó)家行政法學(xué)上通說(shuō)性的見解。按照三分論的思維模式來(lái)探討行政行為與司法審查的關(guān)系，那么，羈束行為和法規(guī)裁量行為要服從司法審查，而自由裁量行為則不必服從司法審查�？墒牵�根據(jù)這種見解，由于過(guò)度地承認(rèn)自由裁量行為的獨(dú)特性，因而可能導(dǎo)致難以抑制行政恣意的結(jié)果。為了克服這種弊端，人們逐漸對(duì)這種架構(gòu)進(jìn)行了修正，出現(xiàn)了控制自由裁量行為的有關(guān)理論。

　　首先，一般以為，任何行政裁量，都具有一定的限度，不受法拘束的所謂“自由裁量”是不存在的。關(guān)于這個(gè)題目，英國(guó)***官愛德華�？瓶嗽�指出：“由于自由裁量權(quán)是一種明辨真與假、對(duì)與錯(cuò)的和判定力……而不以他們的個(gè)人意愿和私人感情為轉(zhuǎn)移�！币虼�，“自由裁量權(quán)不應(yīng)是專斷的、含糊不清的、捉摸不定的權(quán)力，而應(yīng)是法定的、有一定之規(guī)的權(quán)力�！�

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