刑事和解制度研究

[摘要]我國(guó)發(fā)達(dá)地區(qū)法院系統(tǒng)率先試行刑事和解制度，引發(fā)了對(duì)該制度公平性和公道性的廣泛爭(zhēng)議。刑事和解是20世紀(jì)70年代西方出現(xiàn)的一種刑事思潮，體現(xiàn)了刑事訴訟價(jià)值的多元化趨勢(shì)，并且在很多國(guó)家已經(jīng)成功的制度化，成為刑事訴訟程序外一種重要的糾紛解決機(jī)制。結(jié)合我國(guó)當(dāng)前司法現(xiàn)狀和基本國(guó)情。在一些現(xiàn)有的法律制度中融進(jìn)刑事和解制度基本的“和解”和“恢復(fù)正義”的精神，有利于彌補(bǔ)我國(guó)刑事法律制度體系的不足，促進(jìn)司法***。 　　[關(guān)鍵詞]刑事和解；被害人利益；恢復(fù)正義；公道性
　　
　　從2001年以來(lái)。北京的一些基層檢察機(jī)關(guān)開(kāi)始對(duì)因民間糾紛而引起的輕傷害案件進(jìn)行和解不起訴的改革試驗(yàn)。在加害方與被害方就經(jīng)濟(jì)賠償題目達(dá)成協(xié)議、被害方明確表示放棄對(duì)加害人追究刑事責(zé)任的基礎(chǔ)上，公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、法院不再追究嫌疑人、被告人的刑事責(zé)任�；蛘邇H僅以極為輕緩的方式對(duì)作出經(jīng)濟(jì)賠償?shù)谋桓嫒私o予從輕處罰�！百r錢減刑”、“花錢買命”是民間對(duì)法院這一突破性的司法嘗試所做出的最直觀、最通俗的描述。這種在學(xué)術(shù)上被稱為刑事和解(Victim-Offender Reconciliation)的制度首先由我國(guó)較發(fā)達(dá)地區(qū)的法院進(jìn)行了大膽的嘗試，但這一制度的公道性題目引發(fā)了廣泛的爭(zhēng)議。從“賠錢減刑”、“花錢買命”這樣帶有明顯感***彩的字眼可以見(jiàn)得，很多人對(duì)這一制度持反對(duì)態(tài)度，或者退一步說(shuō)，至少是不認(rèn)同的。甚至連一些法制媒體也在堅(jiān)持這樣的說(shuō)法。不丟臉出，民眾對(duì)這一制度的最敏感之處就在于該制度在加害人充分賠償犯罪所造成的物質(zhì)和精神損失的基礎(chǔ)上，與受害人達(dá)成了和解協(xié)議，從而減輕了刑罰；在這一模式下，貧富不均可能導(dǎo)致適用刑罰的不同等。這樣的結(jié)果有違民間質(zhì)樸的正義和同等觀念。本文試圖從刑事和解制度的價(jià)值分析人手，對(duì)這一制度的公道性進(jìn)行探討，并結(jié)合我國(guó)現(xiàn)階段國(guó)情和司法狀況對(duì)該制度是否適合在當(dāng)前推行發(fā)表一些意見(jiàn)和看法。
　　
　　一、從刑事和解制度的興起看刑事和解制度的內(nèi)在價(jià)值追求
　　
　　刑事和解作為一種新的刑事思潮發(fā)端于20世紀(jì)中葉。依托于西方“非犯罪化”和“非刑罰化”改革的宏大背景，同時(shí)依托于“被害人學(xué)”和“被害人保護(hù)運(yùn)動(dòng)”的強(qiáng)勁發(fā)展，一些西方國(guó)家在實(shí)踐中引進(jìn)“犯罪人一被害人和解”這一操縱方案后，大張旗鼓的“恢復(fù)性司法”運(yùn)動(dòng)開(kāi)始了。1990年德國(guó)少年法院法、1994年德國(guó)新刑法以及1999年德國(guó)刑事訴訟法等最新修法，更是在立法上直接肯定了這種制度實(shí)踐。
　　傳統(tǒng)的刑事司法發(fā)展至今，基本形成了以國(guó)家追訴為標(biāo)志的刑事司法模式和以監(jiān)禁刑為中心的刑罰結(jié)構(gòu)。在20世紀(jì)70年代。這種傳統(tǒng)的刑事司法模式的弊端彰顯出來(lái)，固然它在法律上實(shí)現(xiàn)了對(duì)犯罪行為的懲處，維護(hù)了社會(huì)正義，但是在社會(huì)效果上卻顯示出蒼白無(wú)力：對(duì)被害人的保護(hù)和補(bǔ)償力不從心，對(duì)犯罪的矯正和被犯罪行為破壞的社會(huì)關(guān)系的恢復(fù)無(wú)所建樹(shù)，司法本錢日益增高，社會(huì)資源浪費(fèi)嚴(yán)重。刑事和解制度正是為了彌補(bǔ)傳統(tǒng)刑事司法模式的弊端而誕生的。從它誕生的那一刻起，就被賦予了有別于傳統(tǒng)刑事司法模式的內(nèi)在價(jià)值。
　　
　　(一)保護(hù)被害人利益，促使犯罪人回回社會(huì)
　　在傳統(tǒng)的刑法理論中，由于犯罪被提升到個(gè)人與國(guó)家的沖突的高度，對(duì)犯罪行為的追訴權(quán)就被國(guó)家所壟斷。在國(guó)家追訴主義下，最為夸大的是國(guó)家利益和社會(huì)正義，對(duì)被害人利益的保護(hù)則成了一個(gè)被遺忘的角落。在懲罰犯罪、彰顯正義的同時(shí)。被害人所受的傷害卻無(wú)法得到公道的恢復(fù)和補(bǔ)償。同時(shí)，以監(jiān)禁為中心的懲罰并沒(méi)有達(dá)到預(yù)期的效果，反而造成了社會(huì)資源的極大浪費(fèi)，也沒(méi)有使犯罪人得到回復(fù)性的治療。在這樣的社會(huì)背景下，依托于長(zhǎng)期的改革實(shí)踐和理論研究，刑事和解制度應(yīng)運(yùn)而生。日本學(xué)者大谷實(shí)以為：“保護(hù)被害人的刑事政策上的意義在于，維持、確保國(guó)民對(duì)刑事司法在內(nèi)的法秩序的信賴，由此而對(duì)預(yù)防犯罪和維持社會(huì)秩序作出貢獻(xiàn)：相對(duì)于被害人保護(hù)的本體目標(biāo)，推進(jìn)犯罪人重返沒(méi)有敵意的社會(huì)只是它的附屬效果。”從這一論斷中不丟臉出刑事和解制度對(duì)被害人和犯罪人的雙重價(jià)值——“保護(hù)”和“回回”。刑事和解制度試圖通過(guò)中立調(diào)解人主持下的被害人與加害人的會(huì)談，達(dá)成雙方的諒解，使被害人因犯罪行為所受的傷害得到補(bǔ)償，同時(shí)也使犯罪人親身體會(huì)自己的行為所造成的危害后果，使其承認(rèn)過(guò)錯(cuò)，彌補(bǔ)犯罪行為造成的惡果，并為犯罪人的回回創(chuàng)造一個(gè)沒(méi)有敵意的社會(huì)環(huán)境。這種被稱為“恢復(fù)性司法”的舉措體現(xiàn)了與傳統(tǒng)刑法理念不同的價(jià)值取向，不再刻意地夸大國(guó)家權(quán)威和因果報(bào)應(yīng)，而體現(xiàn)出更多的符合現(xiàn)代社會(huì)價(jià)值觀念的人文精神，全面權(quán)衡各方利益，從整體上進(jìn)步了刑事司法的公正性。
　　
　　(二)進(jìn)步司法效率，節(jié)約社會(huì)資源
　　以國(guó)家追訴為標(biāo)志的刑事司法模式和以監(jiān)禁刑為中心的刑罰結(jié)構(gòu)帶來(lái)了這樣的后果：司法本錢日益增高。監(jiān)獄系統(tǒng)人滿為患，社會(huì)資源浪費(fèi)嚴(yán)重。刑事案件從立案到行刑，需要消耗的本錢越來(lái)越高，監(jiān)獄建設(shè)趕不上犯人的涌進(jìn)速度，監(jiān)獄開(kāi)支日趨龐大。并且占用了大量寶貴的社會(huì)資源，比如在現(xiàn)代社會(huì)中堪稱金貴的土地。在制度設(shè)計(jì)上，刑事和解制度試圖通過(guò)更為簡(jiǎn)單易行的操縱模式，進(jìn)步刑事司法效率，優(yōu)化配置司法資源。以較小的司法資源消耗獲得較理想的社會(huì)效益。在日漸夸大訴訟經(jīng)濟(jì)原則的現(xiàn)代司法活動(dòng)中，這樣的價(jià)值追求是值得肯定的。
　　
　　二、刑事和解制度價(jià)值的理論分析
　　
　　(一)刑事和解制度的理論基礎(chǔ)
　　對(duì)刑事和解制度價(jià)值構(gòu)造理論的研究中，最有影響力的學(xué)說(shuō)是美國(guó)犯罪學(xué)家約翰·R·戈姆在《刑事和解計(jì)劃：一個(gè)實(shí)踐和理論構(gòu)架的考察》中提出的平衡理論、敘說(shuō)理論和恢復(fù)正義理論。
　　平衡理論以被害人對(duì)公平、正義的公道期待的相對(duì)樸素的觀念為條件，以為被害人在遭受侵害后，傾向于選擇一種本錢最低的方式來(lái)恢復(fù)過(guò)往的平衡。相對(duì)于冗長(zhǎng)的刑事訴訟程序，被害人在尋求恢復(fù)舊有的平衡時(shí)更傾向于選擇本錢較低、歷時(shí)較短的刑事和解制度。這一理論解釋了被害人參加刑事和解的原因。但也僅限于此，不夠全面，因此也被稱為“本錢理論”。
　　敘說(shuō)理論將刑事和解作為被害人敘說(shuō)傷害的過(guò)程，并將被害人向加害人敘說(shuō)傷害的過(guò)程視為一種行之有效的心理治療方式。這一理論源于弗洛伊德創(chuàng)立的“自由聯(lián)想”療法，意在通過(guò)向“最理想的聽(tīng)眾”——加害人傾訴傷害，實(shí)現(xiàn)被害人精神創(chuàng)傷的修復(fù)。這一理論體現(xiàn)了刑事和解的科學(xué)性和對(duì)被害人利益的關(guān)注，但是缺乏刑事法律制度上的價(jià)值分析，利益取向也過(guò)于單一。
　　恢復(fù)正義理論以為，犯罪破壞了加害人、被害人和社會(huì)之間的正常利益關(guān)系，恢復(fù)正義的任務(wù)就是在這三者之間重建平衡。固然這一理論也沒(méi)有涵蓋該制度的全部?jī)r(jià)值，但在侵犯法益說(shuō)日漸成為犯罪本質(zhì)主題主流觀點(diǎn)的情況下，這一理論最能體現(xiàn)刑事和解制度的核心價(jià)值。正是有了這一理論。才使刑事和解有了刑事法律制度上的價(jià)值根據(jù)，有了制度化的法理根基，從而也成為這一領(lǐng)域最有影響力的學(xué)說(shuō)。
　　
　　(二)探究恢復(fù)正義理論所追求的利益平衡
　　從恢復(fù)正義理論的表述中不丟臉出，這一學(xué)說(shuō)以為刑事和解所追求的利益平衡與傳統(tǒng)刑事司法不同，是一種更為全面的平衡：對(duì)加害人而言。他可以通過(guò)向被害人和社會(huì)真心悔罪，補(bǔ)償損失，放棄犯罪行為的既得利益。從而恢復(fù)過(guò)往的平衡；對(duì)被害人而言，他可以得到來(lái)自加害人的物質(zhì)補(bǔ)償，治愈犯罪造成的心理創(chuàng)傷，從而在物質(zhì)和精神利益上恢復(fù)過(guò)往的平衡；對(duì)社會(huì)而言。通過(guò)加害人和被害人的和解行為，使被犯罪行為破壞的那一部分社會(huì)關(guān)系得以修復(fù)，從而恢復(fù)過(guò)往的平衡。傳統(tǒng)刑事司法僅僅剝奪加害人通過(guò)犯罪行為所取得的不當(dāng)利益，而無(wú)法償還給被害人和社會(huì)帶來(lái)的損失。這樣的平衡只是在三方等量的利益減損的基礎(chǔ)上獲得了一種表面上的平衡。與之相比，恢復(fù)正義理論尋求的平衡是加害人、被害人和社會(huì)三者之間全面、均衡的平衡，所要避免的是傳統(tǒng)刑事司法的利益共損的局面，所要達(dá)成的是三方利益的恢復(fù)與平衡，這是刑事和解制度最核心的價(jià)值追求。
　　
　　(三)探究刑事和解之“正義”
　　在恢復(fù)正義理論的概念中使用了“正義”的字眼，但是從其涵義的表述中不丟臉出，這個(gè)概念中的“正義”與傳統(tǒng)刑事司法意義上的“正義”有很大的不同。在傳統(tǒng)意義上，正義的實(shí)現(xiàn)意味著犯罪人得到了公正的審判，受到了應(yīng)有的懲罰，即形式正義與實(shí)質(zhì)正義的同一。刑事和解制度所追求的“正義”與傳統(tǒng)意義上的“正義”相比。主要有以下不同：
　　第一，不再片面追求傳統(tǒng)的“報(bào)應(yīng)正義”。而代之以對(duì)犯罪人的拯救。傳統(tǒng)的“正義”理念中。犯罪人理應(yīng)承受刑罰的痛苦，以此對(duì)自己的罪行謝罪�；謴�(fù)正義理論為犯罪人構(gòu)建了另外一種贖罪模式，那就是通過(guò)對(duì)自身行為的真心懺悔與對(duì)犯罪惡果的積極彌補(bǔ)來(lái)取得被害人與社會(huì)的原諒，進(jìn)而獲得重回社會(huì)的機(jī)會(huì)，而不刻意要求犯罪人對(duì)應(yīng)地承受刑罰的痛苦�！半y道一個(gè)不幸者的慘叫可以從不可逆轉(zhuǎn)的時(shí)間中贖回已經(jīng)完成的行為嗎?”偉大的法學(xué)先驅(qū)貝卡里亞曾經(jīng)發(fā)出這樣的質(zhì)問(wèn)，這是對(duì)人類社會(huì)中歷史悠久的“同態(tài)復(fù)仇”的拷問(wèn)。在犯罪行為已經(jīng)造成了破壞性后果的情況下，單純地對(duì)犯罪者施以刑罰并不能彌補(bǔ)犯罪的破壞后果，而僅僅滿足了被害人及社會(huì)“同態(tài)復(fù)仇”的心理需求，并且輕易造成受刑人的邊沿化，形成與對(duì)之施以痛苦的社會(huì)的對(duì)立。與之相比，刑事和解制度意在實(shí)現(xiàn)犯罪后果的彌補(bǔ)和犯罪人的回回，與傳統(tǒng)的單向懲罰的“報(bào)應(yīng)正義”相比，這種“恢復(fù)正義”具有更為積極的社會(huì)效果。
　　第二，更多地考慮了被害人的需求。在傳統(tǒng)的刑事司法中，被害人的利益沒(méi)有得到足夠的重視。被害人所能獲得的正義往往只有“同態(tài)復(fù)仇”的心理慰藉，而被害人所受的利益損失和心理創(chuàng)傷則無(wú)法得到相應(yīng)的補(bǔ)償和救治。與之相比。刑事和解制度將被害人的物質(zhì)和精神利益的恢復(fù)也納進(jìn)了“正義”的范疇，體現(xiàn)了對(duì)被害人利益更為全面、細(xì)致的保護(hù)。在角色設(shè)定上，被害人也從被動(dòng)的客體轉(zhuǎn)變?yōu)橹鲃?dòng)的主體。具體來(lái)說(shuō)，就是從一個(gè)被動(dòng)等待正義降臨的客體轉(zhuǎn)變?yōu)橐粋�(gè)通過(guò)自身行為主動(dòng)追求正義結(jié)果的主體。這種角色的轉(zhuǎn)變使受害人能夠積極主動(dòng)地往尋求一種符合自身利益的“正義”。而不是強(qiáng)加的正義、遲來(lái)的正義。
　　第三。對(duì)社會(huì)而言，刑事和解制度為其尋求一種更為有益的“正義”。國(guó)家追訴主義誕生以來(lái)，社會(huì)在刑事糾紛解決過(guò)程中就淪為旁觀者的角色。國(guó)家追訴的實(shí)現(xiàn)。在彰顯“正義”的同時(shí)，往往也給社會(huì)帶來(lái)了其他形式的傷害。與之相比，恢復(fù)正義理論則要求社會(huì)在“恢復(fù)正義”的過(guò)程中發(fā)揮積極作用，從而使社會(huì)對(duì)正義的理解和追求得以體現(xiàn)。在“正義”的結(jié)果題目上，刑事和解制度要求修復(fù)犯罪行為給社會(huì)帶來(lái)的創(chuàng)傷。對(duì)同樣被犯罪行為所傷害的社會(huì)而言，這種“恢復(fù)正義”更符合社會(huì)的利益需求。
　　通過(guò)以上比較可以以為，刑事和解所追求的是這樣一種正義，它要求實(shí)現(xiàn)一種“無(wú)害的正義”：使犯罪人真心悔罪�；鼗厣鐣�(huì)：使受害人因犯罪行為造成的物質(zhì)和精神傷害得到彌補(bǔ)，并通過(guò)與犯罪人的和解，實(shí)現(xiàn)一種有別于“同態(tài)復(fù)仇”的心理平衡：對(duì)社會(huì)而言，被犯罪行為破壞的那一部分社會(huì)關(guān)系因和解行為而得到恢復(fù)，也防止了犯罪人對(duì)向自身施加痛苦的社會(huì)的敵視和受害人因自身利益被忽視而產(chǎn)生的不滿。與傳統(tǒng)刑事司法意義上的“正義”相比，在犯罪人、受害人和社會(huì)三者的利益關(guān)系上，這種新的“正義”不會(huì)產(chǎn)生傳統(tǒng)“正義”所帶來(lái)的利益共損的局面，也更有利于社會(huì)的***。“當(dāng)規(guī)范使得各種社會(huì)生活利益的沖突要求有一恰當(dāng)?shù)钠胶鈺r(shí)，這些制度就是正義的”。這是一種從“有害的正義”到“無(wú)害的正義”的轉(zhuǎn)變。 　　三、刑事和解制度模式及公道性分析
　　
　　(一)刑事和解制度的模式設(shè)計(jì)
　　西方各國(guó)的刑事和解制度一般沒(méi)有納進(jìn)到正式的訴訟程序之中，而是作為一種由中立調(diào)解人主持的非訴訟程序而存在。但是，刑事和解過(guò)程中達(dá)成的刑事和解協(xié)議。各國(guó)刑事立法均普遍予以認(rèn)可，且作為刑事裁量的重要依據(jù)被廣泛運(yùn)用于偵查、起訴、審判、刑罰執(zhí)行等訴訟階段，同時(shí)也成為稍微犯罪發(fā)生之后、刑事程序啟動(dòng)前的由社區(qū)負(fù)責(zé)的糾紛解決機(jī)制。
　　基于不同的法律制度體系和社會(huì)狀況，各國(guó)在司法實(shí)踐中采用了不同的刑事和解模式。回納起來(lái)，主要有以下四種：社區(qū)調(diào)停模式(在犯罪發(fā)生后犯罪人被逮捕以前由社區(qū)進(jìn)行調(diào)解)；轉(zhuǎn)處模式(在罪犯被逮捕后起訴前由和解中介機(jī)構(gòu)進(jìn)行調(diào)解)：替換模式(由司法職員在量刑和執(zhí)行中適用，替換監(jiān)禁刑)：司法模式(適用于一切罪犯，進(jìn)步了犯罪人的責(zé)任)。前三種模式主要的區(qū)別在于調(diào)解人身份不同，適用的階段也有所不同。司法模式則將加害人的賠償視為一種理所當(dāng)然的附加懲罰，帶有明顯的強(qiáng)制性，一般不視為通常意義上的刑事和解制度，實(shí)踐中也基本不采用。
　　盡管刑事和解制度存在不同的模式，但是綜合分析后不難發(fā)現(xiàn)，這些模式存在以下的共同點(diǎn)：
　　1、刑事和解的適用對(duì)象和范圍：刑事和解制度一般不納進(jìn)正式的訴訟程序中，而作為訴訟程序之外的一種糾紛解決機(jī)制而存在。它的適用對(duì)象主要是少年犯罪行為人，適用范圍主要是稍微刑事案件，但近年來(lái)已擴(kuò)展到成年犯罪行為人和部分暴力案件。
　　2、刑事和解模式：刑事和解制度的啟動(dòng)一般必須以加害人的有罪答辯及當(dāng)事人雙方的自愿參與作為條件條件，需要在保持中立地位的調(diào)解人主持下進(jìn)行。和解過(guò)程的主要內(nèi)容是加害人的責(zé)任承擔(dān)和被害人的傷害敘說(shuō)，并以賠償協(xié)議的達(dá)成為終極結(jié)果。刑事和解過(guò)程中達(dá)成的刑事和解協(xié)議的效力得到法律的認(rèn)可，并可以作為終止刑事追訴、刑事審判的依據(jù)和減刑、緩刑的選擇要件。
　　
　　(二)刑事和解制度模式設(shè)計(jì)的公道性分析
　　1、刑事和解制度適用對(duì)象和范圍的公道性分析
　　上文提到，刑事和解制度追求的價(jià)值之一是對(duì)犯罪人的拯救。為達(dá)到使犯罪人得到回復(fù)性治療的目的，需要犯罪人真心悔罪，以防止再犯。因此在刑事和解制度中，除了考慮犯罪人的改造可能性外，還應(yīng)避免犯罪人出于逃避或減輕刑罰的目的而尋求和解，避免此類犯罪人受益于刑事和解制度而得以重新危害社會(huì)，這就有必要將這部分人排除在適用范圍之外。刑事和解制度追求的另一價(jià)值是對(duì)犯罪后果的彌補(bǔ)。在稍微的刑事案件中，由于犯罪行為造成的危害結(jié)果不大。仍可以通過(guò)道歉、賠償?shù)确绞綄?duì)危害結(jié)果加以彌補(bǔ)；但是在嚴(yán)重的犯罪行為中，犯罪人給被害人與社會(huì)造成的傷害是無(wú)法通過(guò)此類方式彌補(bǔ)回來(lái)的，在犯罪人無(wú)法支付作為取得和解條件的對(duì)價(jià)的情況下，不應(yīng)對(duì)此類案件適用刑事和解。
　　綜上所述，嚴(yán)格的案件篩選制度是發(fā)揮刑事和解制度積極價(jià)值的條件。因此，將一般適用對(duì)象設(shè)定為少年犯罪人，將一般適用范圍設(shè)定為稍微刑事案件是不無(wú)道理的。少年在人格發(fā)育上尚未健全。具有很大的可塑性。固然在當(dāng)今發(fā)達(dá)的信息社會(huì)里，少年更輕易受社會(huì)不良因素的影響而誤進(jìn)歧途，但是基于可塑性強(qiáng)的特點(diǎn)，仍可以對(duì)其施以教育，使其回回正道。這是各國(guó)在青少年犯罪領(lǐng)域普遍采納的觀點(diǎn)。近年來(lái)，刑事和解制度的適用對(duì)象已擴(kuò)展到成年犯罪行為人，但大多僅限于成年犯罪嫌疑人中的過(guò)失犯、初犯和偶犯，一般以為這類犯罪人主觀惡性不強(qiáng)，尚有改造的余地，造成的危害結(jié)果一般也不是不可彌補(bǔ)的，因而將其納進(jìn)適用范圍也是公道的，
　　2、刑事和解模式的公道性分析
　　刑事和解制度啟動(dòng)一般必須以加害人的有罪答辯及當(dāng)事人雙方的自愿參與作為條件條件，出于對(duì)雙方利益的尊重，這樣的條件設(shè)定是必須的。首先，出于刑事和解的價(jià)值追求。加害人必須真心悔罪，并愿意積極彌補(bǔ)犯罪行為造成的危害后果。因此，假如加害人不作出有罪答辯，就很難說(shuō)他是真心悔罪的，也喪失了要求加害人彌補(bǔ)危害后果的理由。加害人若作出無(wú)罪答辯，根據(jù)無(wú)罪推定原則，這一答辯理應(yīng)得到尊重，那么這一案件就必須交由司法機(jī)關(guān)審理，以終極確定罪行存在與否，也就不能進(jìn)進(jìn)調(diào)解程序。其次，在刑事和解中，作為被害人一方，有選擇是否原諒加害人的權(quán)利，也有選擇符合自身利益和熟悉的“正義”的權(quán)利。假如被害人選擇不原諒加害人，或者要求依照刑事訴訟程序?qū)徖戆讣�，那么調(diào)解同樣無(wú)法展開(kāi)。最后，和解的精神追求要求雙方的自愿參與，強(qiáng)加的和解是違反基本的司法精神的。
　　刑事和解過(guò)程以加害人的責(zé)任承擔(dān)和被害人的傷害敘說(shuō)為主線，以賠償協(xié)議的達(dá)成為終極結(jié)果。根據(jù)敘說(shuō)理論，被害人向加害人敘說(shuō)傷害的過(guò)程被視為一種行之有效的心理治療方式。通過(guò)親身接觸，被害人得以在一個(gè)相對(duì)平和的環(huán)境中向“最理想的聽(tīng)眾”——加害人傾訴傷害，治愈精神創(chuàng)傷，并可以根據(jù)加害人的表現(xiàn)作出判定，決定是否和解。在親身體會(huì)犯罪行為給被害人帶來(lái)的痛苦后，加害人就更有可能真心悔罪，從而實(shí)現(xiàn)刑事和解的特殊預(yù)防功能。以賠償協(xié)議的方式達(dá)成終極的和解是不可避免的，一方面業(yè)已造成的犯罪后果不可逆轉(zhuǎn)。只能通過(guò)物質(zhì)上的彌補(bǔ)盡可能修復(fù)受損的利益關(guān)系；另一方面，和解結(jié)果導(dǎo)致了犯罪既得利益的喪失，也以另一種方式實(shí)現(xiàn)了刑罰的一部分效果。
　　刑事和解協(xié)議的效力得到法律的承認(rèn)，并將其作為終止刑事追訴、刑事審判的依據(jù)和減刑、緩刑的選擇要件。是被害人、加害人和社會(huì)三方利益權(quán)衡妥協(xié)后的必然后果，也是實(shí)現(xiàn)司法效率的必然選擇。
　　
　　(三)刑事和解制度模式的不足與修正
　　作為一項(xiàng)刑事司法革新，刑事和解制度以其全新的理念和良好的實(shí)驗(yàn)效果而受到理論界和實(shí)務(wù)界的廣泛關(guān)注。但是基于刑事和解制度自身定位、理念、功能乃至制度設(shè)計(jì)上的局限性。使得刑事和解制度在實(shí)踐中可能存在以下瓶頸：
　　第一，刑事和解會(huì)削弱刑法的一般預(yù)防功能。根據(jù)罪刑法定原則，行為人在行事前可以依據(jù)法律的規(guī)定預(yù)知犯罪的后果，從而權(quán)衡自己的行動(dòng)。當(dāng)行為人在行動(dòng)前就得以在權(quán)衡利弊時(shí)將刑事和解帶來(lái)的好處計(jì)算在內(nèi)，以為刑事和解的好處足以抵消刑罰的威脅時(shí)，有可能會(huì)更為主動(dòng)地實(shí)施犯罪行為，這樣刑法本應(yīng)具有的預(yù)防犯罪功能將因此大大削弱。這樣的可能性也是與我國(guó)刑法的基本目的相背離的。
　　第二，刑事和解會(huì)造成適用刑罰的不同等。由于和解協(xié)議以經(jīng)濟(jì)賠償為基礎(chǔ)，那么加害人的經(jīng)濟(jì)能力將在很大程度上影響和解的達(dá)成。在同等情況下，可能出現(xiàn)這樣的情況：富人能夠賠償受害人損失而取得和解，而窮人則由于沒(méi)有賠償能力而無(wú)法享受刑事和解的好處，只能依照法律判決接受相應(yīng)的刑罰。這樣一來(lái)的直接結(jié)果是適用刑罰的不同等，似乎使某些人由于經(jīng)濟(jì)地位上的上風(fēng)而取得了減免刑罰的特權(quán)�！爸挥挟�(dāng)身份地位不同的個(gè)體因同樣的違法犯罪行為受到同樣的處罰時(shí)，才意味著同等原則的實(shí)現(xiàn)”。在這種可能性下，刑法基本的同等原則將存在被破壞的危險(xiǎn)。
　　第三，刑事和解使犯罪人可能由于達(dá)成了和解協(xié)議而不受到刑罰，使刑罰無(wú)法發(fā)揮對(duì)犯罪人應(yīng)有的懲罰功能。這一可能性違反了刑罰確當(dāng)罰性。
　　第四，刑事和解以被害人利益的保護(hù)為中心，兼顧加害人與社會(huì)的利益，這種對(duì)應(yīng)關(guān)系有所側(cè)重。而不是同等的。在一些情況下，有可能由于偏向被害人利益的保護(hù)而忽視、損害加害人與社會(huì)的利益。有些學(xué)者因此將刑事和解稱為“私有的正義”。
　　基于之前對(duì)刑事和解制度的價(jià)值分析，從唯物主義辯證法的“兩分法”和“兩點(diǎn)論”來(lái)看，刑事和解制度盡管與其他法律制度一樣有著自然的缺陷。但是它對(duì)刑事司法體系的積極價(jià)值是毋庸置疑的。
　　針對(duì)以上刑事和解制度中的瓶頸因素，筆者以為在制度模式上應(yīng)有以下修正：
　　一是必須防止刑事和解制度適用對(duì)象和范圍的盲目擴(kuò)大。這是針對(duì)近年來(lái)各國(guó)實(shí)踐中存在的擴(kuò)大適用對(duì)象和范圍的現(xiàn)象而言的。出于對(duì)犯罪收益的理智分析，一種犯罪所帶來(lái)的利益越大，促使人們犯罪的氣力也就越強(qiáng)。反之則越小。在稍微刑事案件中適用刑事和解，不僅能夠充分彌補(bǔ)犯罪帶來(lái)的危害后果，而且此類案件對(duì)行為人的利益驅(qū)使也比較小，對(duì)刑法一般預(yù)防功能的影響也比較輕。在程度更為嚴(yán)重的案件中，假如盲目擴(kuò)大刑事和解制度的適用范圍，那么行為人就得以在權(quán)衡利弊時(shí)將刑事和解帶來(lái)的好處計(jì)算在內(nèi)。這將極大地沖擊刑法的預(yù)防功能，甚至促使行為人更為積極主動(dòng)地實(shí)施犯罪行為。根據(jù)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，一種犯罪行為的危害越大，制止這種犯罪的手段就應(yīng)該越強(qiáng)有力。對(duì)被害人、加害人與社會(huì)三方而言，嚴(yán)格限制刑事和解的適用對(duì)象和范圍，能夠在最大限度上保證三方的利益平衡：對(duì)被害人而言，能夠確保其受到的傷害得到充分的修復(fù)；對(duì)加害人而言，能夠確保其彌補(bǔ)犯罪后果的能力和獲得和解的機(jī)會(huì)：對(duì)社會(huì)而言，既能夠避免一般預(yù)防功能的過(guò)度削弱給社會(huì)帶來(lái)威脅，又能充分發(fā)揮刑事和解在特殊預(yù)防功能上的上風(fēng)，對(duì)更大范圍內(nèi)的社會(huì)利益進(jìn)行保護(hù)。因此，必須嚴(yán)格限制刑事和解的適用范圍，“寬嚴(yán)相濟(jì)”，“輕輕重重”，才能充分發(fā)揮刑事和解的積極效用。
　　二是對(duì)處于經(jīng)濟(jì)弱勢(shì)的犯罪人的救濟(jì)。這是為了避免因犯罪人的經(jīng)濟(jì)能力不同而造成刑事和解中的兩極格式。要從根本上消除這種格式出現(xiàn)的可能性，必須消除貧富差距，這一點(diǎn)在現(xiàn)階段是不可能實(shí)現(xiàn)的。因此現(xiàn)階段只能在制度設(shè)計(jì)上給予處于經(jīng)濟(jì)弱勢(shì)的加害人相應(yīng)的救濟(jì)。具體來(lái)說(shuō)�？梢钥紤]在賠償模式中引進(jìn)國(guó)家補(bǔ)償制度，在加害人無(wú)力賠償被害人損失時(shí)，由國(guó)家承擔(dān)適當(dāng)?shù)难a(bǔ)償份額；在賠償協(xié)議中，可以考慮納進(jìn)其他形式的賠償方式，比如勞務(wù)等：也可以考慮通過(guò)建立相關(guān)的公益基金，向那些通過(guò)審核的處于經(jīng)濟(jì)弱勢(shì)的加害人提供低息貸款，盡可能的調(diào)動(dòng)公益氣力參與其中。
　　三是必須保證刑罰的必定性。對(duì)于犯罪最強(qiáng)有力的威懾力不在于刑罰的嚴(yán)酷性，而是刑罰的必定性。在刑事和解中，刑罰的價(jià)值亦在于此。在和解協(xié)議可以作為終止刑事追訴、刑事審判的依據(jù)和減刑、緩刑的選擇要件的情況下，更有必要保證刑罰的必定性。對(duì)刑事和解協(xié)議可以減免的刑罰，應(yīng)由法律明文規(guī)定。避免主觀裁量。在加害人充分賠償犯罪造成的損失后，不應(yīng)答應(yīng)再以支付其他物質(zhì)形式的對(duì)價(jià)的方式換取額外的刑罰減免。
　　
　　四、當(dāng)代中國(guó)構(gòu)建刑事和解制度的障礙與可行性分析
　　
　　(一)當(dāng)代中國(guó)構(gòu)建刑事和解制度的障礙
　　在中國(guó)傳統(tǒng)的法律文化中，法即刑的觀念深進(jìn)人心。刑法以刑罰處罰為手段，試圖恢復(fù)被犯罪行為破壞的社會(huì)與道德秩序，它所具有的強(qiáng)制性是其他任何部分法都不具備的。在傳統(tǒng)的中國(guó)法律文化中，刑法制度被完全工具化。用作維護(hù)統(tǒng)治階級(jí)利益的最有力的武器。
　　時(shí)至本日，我國(guó)已經(jīng)成為一個(gè)發(fā)展迅速的社會(huì)主義國(guó)家，也基本建立起一整套與我國(guó)社會(huì)性質(zhì)相適應(yīng)的刑法體系。盡管在刑法的任務(wù)設(shè)定上已大大不同于過(guò)往的封建刑法，但是在實(shí)踐中，刑法的工具化使用和重刑觀念依然存在。在立法和司法過(guò)程中，“泛罪主義”和“泛刑主義”的影響也普遍存在。要在中國(guó)現(xiàn)有的土壤上移植刑事和解制度，筆者以為還存在以下障礙：
　　一是民間的報(bào)應(yīng)正義觀念仍然根深蒂固。這是在短期內(nèi)無(wú)法解決的題目，需要一個(gè)長(zhǎng)時(shí)期的觀念轉(zhuǎn)變過(guò)程。從“賠錢減刑”、“花錢買命”這樣的說(shuō)法不丟臉出，短期內(nèi)刑事和解的價(jià)值是無(wú)法得到民眾的認(rèn)同的。在報(bào)應(yīng)正義觀念根深蒂固的情況下移植刑事和解制度，輕易造成思想混亂，得不到良好的社會(huì)認(rèn)可，反而違反了刑事和解的初衷。
　　二是嚴(yán)重的貧富分化。這是當(dāng)代中國(guó)不可否認(rèn)的社會(huì)現(xiàn)象，已經(jīng)引發(fā)了種種的社會(huì)題目。刑事和解的試行之所以在民間引來(lái)了如此強(qiáng)烈的抨擊，與這一社會(huì)現(xiàn)象是有很大關(guān)系的。當(dāng)因刑事和解制度而導(dǎo)致窮人與富人刑罰適用的不同等時(shí)，很輕易引起社會(huì)仇富心理的激化，破壞社會(huì)的穩(wěn)定和司法的公信力。
　　三是司法機(jī)關(guān)的刑罰觀念和國(guó)家追訴理念短時(shí)間內(nèi)難以改變。這點(diǎn)即使是在刑事和解制度規(guī)定最為完備的國(guó)家——德國(guó)，也是一個(gè)影響刑事和解制度實(shí)施的題目。在針對(duì)成年人犯罪的“WAAGE漢諾威”試驗(yàn)計(jì)劃的總結(jié)報(bào)告中，研究者對(duì)該計(jì)劃的試驗(yàn)結(jié)果表示擔(dān)憂�！俺鲇谔煨院退麄兘邮苓^(guò)的似乎過(guò)于夸大懲辦加害人和遵照法定程序的教育”，很多檢察官在該實(shí)驗(yàn)項(xiàng)目中采取消極的合作方式。研究者在總結(jié)中這樣寫道：“假如刑事司法從業(yè)職員本身不接受和解作為對(duì)犯罪危害題目的法律上和社會(huì)層面上的解決方法的有價(jià)值的貢獻(xiàn)，那么和解將無(wú)法成為刑事司法系統(tǒng)不可分割的組成部分�！边@也是我國(guó)建立刑事和解制度必須克服的熟悉障礙。
　　
　　(二)當(dāng)代中國(guó)構(gòu)建刑事和解制度的可行性分析
　　綜上分析，盡管刑事和解制度具有可取之處，但在現(xiàn)階段將刑事和解制度完整移植人中國(guó)并分歧適，否則將帶來(lái)巨大的觀念和制度的變更本錢，也輕易破壞社會(huì)的穩(wěn)定局面。但鑒于現(xiàn)行司法體制存在的種種缺陷，在一些領(lǐng)域可以考慮鑒戒刑事和解制度的基本精神和模式設(shè)計(jì)，彌補(bǔ)現(xiàn)行刑事司法體制的不足。在當(dāng)前構(gòu)建“司法***”這一大背景下，引進(jìn)刑事和解制度的“和解”與“恢復(fù)正義”的精神，是完全符合促進(jìn)社會(huì)***這一價(jià)值追求的，
　　在我國(guó)刑事司法的政策和指導(dǎo)思想上，“寬嚴(yán)相濟(jì)”的提出為刑事和解基本精神的引進(jìn)提供了本土化的參照。我國(guó)的刑事訴訟法律體系中并不缺乏包含減免刑罰、不起訴、賠償與和解等成分的法律制度，比如刑事自訴制度、微罪不起訴制度、刑事附帶民事訴訟和緩刑、減刑、假釋制度。特別是在自訴案件中，法官的調(diào)解固然有別于被害人占主動(dòng)地位的刑事和解，但已經(jīng)具備了刑事和解的基本模式框架，并且體現(xiàn)出刑事和解的一些價(jià)值理念。在全面引進(jìn)刑事和解制度可能會(huì)造成巨大的改革本錢和思想混亂的情況下，可以考慮在這些制度的設(shè)計(jì)上融進(jìn)刑事和解基本的“和解”與“恢復(fù)正義”的精神，結(jié)合我國(guó)司法實(shí)踐和社會(huì)現(xiàn)狀做出相應(yīng)的變革，不刻意往繼受外國(guó)的法律體制，而是以一種有中國(guó)特色的制度形式實(shí)現(xiàn)刑事和解的價(jià)值追求。

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