建立我國個人破產(chǎn)制度題目研究

[摘　要]本文主張我國新《破產(chǎn)法》中應(yīng)建立個人破產(chǎn)制度，并對個人破產(chǎn)制度的若干進(jìn)行探討。以為個人破產(chǎn)中的“個人”僅指人，與法人破產(chǎn)相比，個人破產(chǎn)具有主體的特殊性、破產(chǎn)能力的無差異性、破產(chǎn)原因的復(fù)雜性及人性主義精神等特征。建立個人破產(chǎn)制度既有法理基礎(chǔ)，又有事實依據(jù)。將來的個人破產(chǎn)制度應(yīng)對破產(chǎn)申請的條件、破產(chǎn)財產(chǎn)的界限、破產(chǎn)和解及破產(chǎn)的解除等題目作出具體規(guī)定。

　　[關(guān)鍵詞]個人破產(chǎn)，一般，原因，構(gòu)想

　　按照國內(nèi)外學(xué)者對各國破產(chǎn)立法和判例依破產(chǎn)主體不同而進(jìn)行的分類（注：破產(chǎn)法上的所謂“主義”，實際上是學(xué)者對各國立法、判例與學(xué)理關(guān)于破產(chǎn)法的主要題目所采取的立法政策、判例與學(xué)理觀點所進(jìn)行的，除“一般破產(chǎn)主義”與“商人破產(chǎn)主義”外，還有“破產(chǎn)有罪主義”與“無罪主義”、“破產(chǎn)普遍主義”與“屬地主義”、“破產(chǎn)申請主義”與“職權(quán)主義”、“破產(chǎn)財產(chǎn)的固定主義”與“膨脹主義”、“和解前置主義”與“分離主義”、“破產(chǎn)免責(zé)主義”與“非免責(zé)主義”等等。），我國破產(chǎn)法在破產(chǎn)主體適用上無疑是另類，即破產(chǎn)主體的范圍既不是意大利式的“商人破產(chǎn)主義”，亦非英美的“一般破產(chǎn)主義”，而是有特色的“法人破產(chǎn)主義”�！捌髽I(yè)法人破產(chǎn)主義”為何物？這必須借助其他兩種主義來說明�！吧倘似飘a(chǎn)主義”以為，破產(chǎn)法僅適用于商事主體，凡商人遇有喪失支付能力、不能支付到期債務(wù)又無計可施時，可以破產(chǎn)實現(xiàn)債權(quán)受償?shù)淖畲蠡�及債�?wù)人受債務(wù)困繞的最小化：“一般破產(chǎn)主義”則承認(rèn)一切民事主體均有破產(chǎn)能力，不論自然人或法人、商人或非商人，只要有破產(chǎn)條件存在，都可申請破產(chǎn)。我國破產(chǎn)法與上述兩者都不同，這表現(xiàn)在：1986年通過、1988年生效的《企業(yè)破產(chǎn)法》（試行）規(guī)定“本法適用于全民所有制企業(yè)”，而1991年通過并生效的《民事訴訟法》在企業(yè)破產(chǎn)還債程序一章中則規(guī)定，它只適用于除全民所有制產(chǎn)業(yè)企業(yè)以外的其他企業(yè)，包括有法人資格的集體企業(yè)、私營企業(yè)和三資企業(yè)等，將兩法相加，我國破產(chǎn)法充其量也只適用于具有法人資格的企業(yè)，而其他組織形式及自然人被排除在外。這種破產(chǎn)適用范圍就是“企業(yè)法人破產(chǎn)主義”。然而，隨著經(jīng)濟(jì)，狹義破產(chǎn)主義顯露出的種種弊端使之日益成為眾矢之的，頗受責(zé)難�，F(xiàn)在的題目不在于決定將來的新《破產(chǎn)法》對此是否作出修改（這是毫無疑問的），而在于如何修改。筆者以為，我國將來的新《破產(chǎn)法》應(yīng)采取“一般破產(chǎn)主義”，特別是應(yīng)使破產(chǎn)法適用于個人。下面筆者就我國新《破產(chǎn)法》中建立個人破產(chǎn)制度的若干題目作些探討。

　　一、個人破產(chǎn)的一般理論

　�。ㄒ唬�對“個人破產(chǎn)”中“個人”的理解

　　“個人破產(chǎn)”中“個人”應(yīng)如何理解，學(xué)術(shù)界主要有兩種觀點：一種主張個人即自然人，個人破產(chǎn)也即是自然人破產(chǎn)（注：由凌相權(quán)教授主編的《商事***》（武漢大學(xué)出版社1993年版）作者持這種觀點。）；另一種則主張個人破產(chǎn)中的個人并非嚴(yán)格的術(shù)語，其范圍不僅寬于《民法通則》第9條所規(guī)定的權(quán)利能力始于出生終于死亡的公民，而且也大于《民法通則》第二章所規(guī)定的兩戶一伙，這一觀點以為，個人破產(chǎn)就其本質(zhì)是指所有法律上或?qū)嵸|(zhì)承擔(dān)無窮責(zé)任的經(jīng)濟(jì)實體和自然人的破產(chǎn)（注：湯維建：《關(guān)于建立我國個人破產(chǎn)程序的構(gòu)想》，《政***壇》1995年第4期。），包括普通合伙破產(chǎn)、隱名合伙破產(chǎn)、自然人破產(chǎn)、個體工商戶破產(chǎn)及遺產(chǎn)破產(chǎn)等類型。事實上，這種意義上個人破產(chǎn)也就是除法人破產(chǎn)之外的其他民事主體的破產(chǎn)。筆者以為后一種觀點不妥，由于：

　　其一，將“個人”理解為包括所有“法律上或?qū)嵸|(zhì)以承擔(dān)無窮責(zé)任的經(jīng)濟(jì)實體和自然人”不符合語義規(guī)則及理解習(xí)慣。中國語言文字悠久、內(nèi)涵豐富，對一個詞語固然可作多種解釋，這正如為表達(dá)同一種意思可用多個近似詞一樣。但是在法律的范疇內(nèi)，一切術(shù)語的解釋及其意思的表達(dá)應(yīng)力求精確，由于法律是要求公眾必須遵守的社會規(guī)范，其具有廣泛的適用性并對社會公眾有強(qiáng)制性效力。為了真正實現(xiàn)這種普適性和強(qiáng)制力，法律就必須具有充分的可理解性，能被人們領(lǐng)會、明了。與此相關(guān)的一個十分重要的因素就是法律的措辭，法律的制定者也許無法使身處各地、從事不同行業(yè)、有著不同文化素質(zhì)、不同經(jīng)歷的人具有相同的理解能力，但是制定者有義務(wù)使法律的措辭最大限度地接近人們的生活以及人們的理解習(xí)慣。從這個角度看，法律用語不是越特殊化、越抽象越好，而是越樸實越好，否則法律將成為“學(xué)者的法律”、“法官的法律”，而非“社會的法律”、“人們的法律”。學(xué)術(shù)中的措辭莫不是要求如此，盡管學(xué)術(shù)研究在很多情況下是學(xué)者對題目的一種解說，而且不是、也不可能是最后一種解說，但筆者以為，它應(yīng)服務(wù)于法律的完善以及思想交流的需要，因而在措辭上也應(yīng)大眾化。任何人都沒有必要打著特色的旗號往“創(chuàng)造”一些闊別生活的“特色詞匯”。就個人破產(chǎn)而言，顯然，將“個人”理解為包括其他承擔(dān)無窮責(zé)任的民事主體已大大超出人們對“個人”的理解程度（由于依照法律的一般規(guī)定及人們的理解習(xí)慣，個人即自然人個體），頗有牽強(qiáng)附會之嫌，其公道性值得商榷，在立法和學(xué)術(shù)探討中不宜采取。

　　其二，將個人破產(chǎn)與以承擔(dān)無窮責(zé)任的其他經(jīng)濟(jì)實體的破產(chǎn)混為一談，混淆了自然人個人喪失支付能力、不能償還到期債務(wù)與自然人所參與的承擔(dān)無窮責(zé)任的商組織喪失支付能力、不能償還到期債務(wù)兩種不同情形。我國民法上的主體有自然人、法人及其他非法人經(jīng)濟(jì)實體（目前主要有兩戶一伙和獨(dú)資企業(yè)）。其中，自然人是最基本的主體，由于自然人的創(chuàng)設(shè)行為而產(chǎn)生的其他主體，為法律認(rèn)可后被稱為“擬制人”。盡管自然人其在創(chuàng)設(shè)行為后，多會參加經(jīng)濟(jì)組織的經(jīng)營、享受收益甚至承擔(dān)無窮責(zé)任（就非法人而言），但商主體財產(chǎn)與參加者的財產(chǎn)是兩個不同的集合。根據(jù)民商法原理，企業(yè)的財產(chǎn)是投資者投進(jìn)企業(yè)中的資本以及利用這些資本所獲得的收益，不包括投資者的其他財產(chǎn)；而個人財產(chǎn)范圍十分廣泛，除個人投資的正當(dāng)收益外，還包括另外的生活及生產(chǎn)資料、正當(dāng)權(quán)利等。在范圍上，個人財產(chǎn)的種類多于企業(yè)財產(chǎn)的種類；在數(shù)目上，個人財產(chǎn)有大于其所參與的非法人商主體財產(chǎn)的可能，也有小于之的可能。此外，兩類財產(chǎn)在對外承擔(dān)責(zé)任時的意義也是不同的，根據(jù)我國《合伙企業(yè)法》第39條的規(guī)定：合伙企業(yè)對其債務(wù)，應(yīng)先以其全部財產(chǎn)進(jìn)行清償。合伙財產(chǎn)不是清償?shù)狡趥鶆?wù)的，各合伙人才承擔(dān)無窮連帶責(zé)任：《個人獨(dú)資企業(yè)法》第31條規(guī)定，個人獨(dú)資企業(yè)財產(chǎn)不足以清償?shù)狡趥鶆?wù)的，個人才得以其他財產(chǎn)予以清償。可見，破產(chǎn)是一個有嚴(yán)格針對性的術(shù)語，個人破產(chǎn)是就個人的支付能力而言，經(jīng)濟(jì)實體的破產(chǎn)是就經(jīng)濟(jì)組織的支付能力而言。經(jīng)濟(jì)實體的經(jīng)營狀況、支付能力惡化，債權(quán)人可以申請破產(chǎn)，債務(wù)人不得以其組織中的個人有支付能力為由進(jìn)行抗辯。在另一些場合，亦會出現(xiàn)個人破產(chǎn)而個人所參與的企業(yè)沒有破產(chǎn)的情形（下文將對此再作）。因此，個人破產(chǎn)與個人所參加之承擔(dān)無窮責(zé)任的商主體破產(chǎn)是兩回事，兩者不能混淆。

　　其三，假如將個人破產(chǎn)定義為自然人及以非法人商主體的破產(chǎn)，那么在該商主體不是由自然人而是由法人或其他經(jīng)濟(jì)實體組成的情況下，依此定義該組織的破產(chǎn)亦叫做“個人破產(chǎn)”。這簡直令人不可思議（注：關(guān)于法人能否作為非法人組織的成員題目，學(xué)界有肯定說和否定說兩種相反的觀點。筆者以為，法人作為非法人組織的成員不違反“法人有限責(zé)任原則”，由于法人的有限責(zé)任實際是法人成員的有限責(zé)任，法人參與非法人組織后，即使要承擔(dān)無窮責(zé)任，也僅以其所有財產(chǎn)為限，并不涉及法人成員除對法人投資額以外的其他個人財產(chǎn)。）。

　　基于上述理由，筆者以為應(yīng)將個人破產(chǎn)中的“個人”定義為一般意義的自然人或公民，不宜使用所謂的“非嚴(yán)格法律意義上的概念”。而至于破產(chǎn)原因是否為個人的商行為則在所不問。這樣，個人破產(chǎn)與非個人破產(chǎn)有相同之處，就狀態(tài)而言是個人喪失支付能力且無力償還到期債務(wù)：就程序而言是為解決這種困難狀態(tài)，利用法律上的，強(qiáng)制將全部財產(chǎn)依一定程序變價及公平分配，使全部債權(quán)人滿足其債權(quán)為目的的一種執(zhí)行程序（注：陳榮宗：《破產(chǎn)法》，三民書局1982年版，第2頁。）。

　�。ǘ�）個人破產(chǎn)的法律特征-與法人破產(chǎn)的比較

　　1.破產(chǎn)主體的特殊性

　　個人破產(chǎn)的主體是個人，即以個體形式存在的自然人；法人破產(chǎn)的主體是法人，而非法人的成員，由于以組織形式存在的法人是由多人組成、在一段時間內(nèi)穩(wěn)定的運(yùn)作的團(tuán)體。闡述個人破產(chǎn)和法人破產(chǎn)在主體上的差別具有重要意義。當(dāng)確定破產(chǎn)財產(chǎn)時，兩者所適用的原則不同。在法人破產(chǎn)中，各國均規(guī)定，破產(chǎn)財產(chǎn)是破產(chǎn)開始時所有可用于破除分配的財產(chǎn)及財產(chǎn)權(quán)利的財產(chǎn)性集合（注：李永軍：《破產(chǎn)法律制度》，中國法制出版社2000年版，第222頁。），這個集合體幾乎包括了破產(chǎn)時法人擁有的一切物質(zhì)和利益，極少甚至沒有自由財產(chǎn)（注：自由財產(chǎn)是指在個人破產(chǎn)中用于維持破產(chǎn)人基本生活及再生或用于償還不免責(zé)之債的財產(chǎn)。）；但在個人破產(chǎn)中，由于自然人在破產(chǎn)后仍需生存，所以各國法律均規(guī)定，個人破產(chǎn)時必須為破產(chǎn)人留下適當(dāng)自由財產(chǎn)，使之在破產(chǎn)執(zhí)行程序中免受債權(quán)人的瓜分，令破產(chǎn)人在破產(chǎn)后有維持生計和實現(xiàn)再生的可能。

　　2.破產(chǎn)能力的無差異性

　　破產(chǎn)能力是民事主體依法獲得的破產(chǎn)資格。由于破產(chǎn)是一種民事行為，從事破產(chǎn)行為必須具有與之相適應(yīng)的破產(chǎn)能力。在民法上，自然人權(quán)利能力與法人權(quán)利能力有著重大的區(qū)別。自然人的權(quán)利能力始于出生，終于死亡，人人皆有，且是無差別的，因此自然人的破產(chǎn)能力是相同的，不同個體的破產(chǎn)能力不因出身、民族、年齡、職業(yè)、受程度的差異而不同。法人的權(quán)利能力必須依法賦予，始于成立，終于法人資格消亡，且各法人的權(quán)利能力因其所從事的活動不同而有差別，這種差異性使各法人的破產(chǎn)能力也不同。例如，各國破產(chǎn)法均否定公法人有破產(chǎn)能力，在公法人出現(xiàn)“破產(chǎn)情形”時，一般利用國家權(quán)力使債權(quán)人的債權(quán)得到滿足，若宣告公法人破產(chǎn)，可能給社會造成嚴(yán)重的不利后果。即使是私法人中的營利法人，個別涉及國計民生，如、鐵路、和郵電等企業(yè)，盡管有破產(chǎn)能力，但在現(xiàn)實中多受限制。例如我國《貿(mào)易銀行法》規(guī)定，貿(mào)易銀行在發(fā)生或可能發(fā)生***時，中國人民銀行可以對該銀行進(jìn)行接管。貿(mào)易銀行不能支付到期債務(wù)，經(jīng)中國人民銀行同意，由人民法院宣告破產(chǎn)……（注：參見《中華人民共和國貿(mào)易銀行法》第65、71條。）。又如現(xiàn)行《破產(chǎn)法》第3條第1款規(guī)定：公用事業(yè)和與國計民生有重大關(guān)系的企業(yè)，政府有關(guān)部分給予資助或采取其他措施幫助清償債務(wù)的不宜宣告破產(chǎn)。可見破產(chǎn)能力的不同決定破產(chǎn)自由性的不同，從而自然人破產(chǎn)不同于法人破產(chǎn)。

　　3.破產(chǎn)原因的復(fù)雜性

　　破產(chǎn)原因是導(dǎo)致民事主體出現(xiàn)破產(chǎn)狀態(tài)的事由。從實踐中看，導(dǎo)致法人破產(chǎn)喪失支付能力、不能支付到期債務(wù)的原因較為單一，主要是法人的經(jīng)營行為，但是導(dǎo)致個人破產(chǎn)的原因卻相當(dāng)復(fù)雜。在破產(chǎn)法理論中，有學(xué)者把個人破產(chǎn)分成三類：商事型破產(chǎn)、民事型破產(chǎn)和制裁型破產(chǎn)（注：湯維建：《關(guān)于建立我國個人破產(chǎn)程序的構(gòu)想》，《政***壇》1995年第4期。）。商事型破產(chǎn)又叫經(jīng)營性破產(chǎn)，是由于個人在社會中的經(jīng)營行為導(dǎo)致破產(chǎn)，最典型的經(jīng)營性破產(chǎn)有兩類：一種是個人參與須承擔(dān)無窮責(zé)任的非法人商主體的經(jīng)營，因商主體的失敗而牽累投資者；還有一種是個人從事高風(fēng)險投機(jī)性投資，如證券交易、期貨買賣等引起的破產(chǎn)。民事型破產(chǎn)是指除因經(jīng)營性行為以外的一切民事活動而導(dǎo)致的破產(chǎn)，生活中最常見的民事型破產(chǎn)誘因是消費(fèi)借貸，并且因生活消費(fèi)需要而欠下債務(wù)，導(dǎo)致個人到期無力支付的場合在現(xiàn)代生活中日益增多。制裁型破產(chǎn)是將破產(chǎn)作為一種制裁手段，強(qiáng)制宣告某人處于破產(chǎn)狀態(tài)，使其承受破產(chǎn)法上的諸多消極后果，而無論被宣告破產(chǎn)者是否達(dá)到破產(chǎn)界限（注：朗曼開業(yè)律師叢書：《自愿清算與接管》第251-252頁，轉(zhuǎn)引自湯維建上文。）。作為嶄新的個人破產(chǎn)類型，制裁型破產(chǎn)是個人破產(chǎn)獨(dú)占的破產(chǎn)事由，它僅適用于已被宣告破產(chǎn)的企業(yè)法人法律上或事實上的領(lǐng)導(dǎo)人，該法人領(lǐng)導(dǎo)人對法人的破產(chǎn)負(fù)有嚴(yán)重責(zé)任，故此以宣告有過錯的個人破產(chǎn)為手段懲罰本人。目前，已有很多西方國家承認(rèn)這種破產(chǎn)，但是我國現(xiàn)行《破產(chǎn)法》中對此類人未以破產(chǎn)論處，只是在特殊職位中限制對企業(yè)破產(chǎn)有責(zé)任的領(lǐng)導(dǎo)人的任職資格（注：我國《公司法》第57條、《貿(mào)易銀行法》第26條、《證券法》第101、125條均有類似規(guī)定。），筆者以為將來新《破產(chǎn)法》可考慮把制裁性破產(chǎn)作為個人破產(chǎn)的一種類型。

　　4.個人破產(chǎn)的人性主義精神

　　商主體破產(chǎn)，無論其是否有法人資格，將使原來的主體不復(fù)存在，即非個人破產(chǎn)有消滅破產(chǎn)者人格的效力。但是，毫無疑問，所有承認(rèn)個人破產(chǎn)制度的國家均盡對地禁止以破產(chǎn)對個人人格進(jìn)行損貶，更不用說剝奪個人生命權(quán)。因此，個人破產(chǎn)并未將破產(chǎn)者推上盡路，相反它特設(shè)自由財產(chǎn)制度和解除制度以鼓勵和幫助破產(chǎn)者再生。對破產(chǎn)者而言，個人破產(chǎn)是窮途，但非末路：是一定程度上的盡境，但可以逢生，它極具人情味。

　　（三）個人破產(chǎn)與個人所參與的非法人企業(yè)破產(chǎn)的聯(lián)系

　　現(xiàn)實生活中，當(dāng)非法人企業(yè)因喪失支付能力、不能償還到期債務(wù)時，需要以其參與者個人財產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任，可能出于以下兩種原因：第一種是債務(wù)人或債權(quán)人申請破產(chǎn)，在非法進(jìn)主體的破產(chǎn)執(zhí)行程序中，企業(yè)財產(chǎn)不足清償全部，參與者以個人財產(chǎn)償還，假如因此而導(dǎo)致自身經(jīng)濟(jì)實力嚴(yán)重惡化，對個人債務(wù)也無力償還，那么非法人企業(yè)的破產(chǎn)亦必將引起個人破產(chǎn)，非法人企業(yè)的破產(chǎn)是個人破產(chǎn)的原因：假如個人財產(chǎn)能清償企業(yè)的余債，并且不因此而個人的信用能力，則企業(yè)破產(chǎn)而個人不會破產(chǎn)。第二種是即使非法人企業(yè)發(fā)生經(jīng)營危機(jī)，但個人主動以其個人財產(chǎn)清償，于是債權(quán)人同意不申請破產(chǎn)，個人承擔(dān)債務(wù)后，誠然可能出現(xiàn)企業(yè)和個人均得到保存的情形，但也極有可能使企業(yè)得到保存，而個人因承擔(dān)了這一債務(wù)導(dǎo)致破產(chǎn)。就后一種情形而言，在個人破產(chǎn)反過來又可能執(zhí)行非法人企業(yè)中與個人相關(guān)的財產(chǎn)時，企業(yè)是否必然破產(chǎn)，筆者以為不能一概而論。假如該企業(yè)由個人獨(dú)資經(jīng)營，人民法院有權(quán)執(zhí)行企業(yè)的全部財產(chǎn)，企業(yè)即使不破產(chǎn)也名存實亡：假如企業(yè)中有其他共同投資者，如合伙的其他成員，則個人破產(chǎn)時企業(yè)不一定也破產(chǎn)，至多是個人在其中所享有的份額因破產(chǎn)還債而被抽走以及破產(chǎn)后喪失參與權(quán)罷了，其他參與者對該主體的繼續(xù)經(jīng)營活動不受影響。

　　可見，即使個人參與非法人企業(yè)的經(jīng)營，企業(yè)破產(chǎn)與個人破產(chǎn)有可能同時發(fā)生，也可能不同時發(fā)生。同時發(fā)生時，兩者有因果關(guān)系，但因與果之間不能混淆。作出這樣區(qū)分的重要意義在于對不同主體的破產(chǎn)不同對待，個人破產(chǎn)的一些特殊制度不適用于非法人破產(chǎn)。

　　二、建立我國個人破產(chǎn)制度的理由

　�。ㄒ唬﹤�人破產(chǎn)制度的法基礎(chǔ)

　　從法理學(xué)的角度往尋求個人破產(chǎn)制度的建立依據(jù)，筆者以為有兩點：

　　1.基于同等的觀念

　　同等是一種觀念，在其作為近代資本主義制度的價值目標(biāo)之前，早已為遠(yuǎn)古的家所推崇，但無論同等這一制度或思想源自何處，它始終都是社會正義的化身，是價值體系中首要的構(gòu)成。在法學(xué)范疇內(nèi)，主體的機(jī)會同等是同等最重要的含義，亦即是“每個人都享有作為人被同等對待的權(quán)利”（注：原文出自“Taking

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