關于企業(yè)破產的若干法律題目

我國正在抓緊建立主義市場體制，與之相適應的市場經濟制度體系也正在形成。根據破產實踐和破產提出的要求，新破產法的立意要高，具有一定的超前性，要更符合國際通行的做法，因此，如何選擇適宜的立法結構對破產法的實體和破產程序作出的、切實可行的規(guī)定，是亟待解決的。本文擬就破產界限、企業(yè)破產要件、企業(yè)破產程序等題目作一探討。?

　　一、關于企業(yè)破產界限題目?

　　破產界限，也稱破產原因或破產條件，是指引起破產程序開始的特定法律事實，即債務人符合什么條件才能認定其已處于破產境地的界線。我國現行企業(yè)破產法和民事訴訟法中的企業(yè)法人破產還債程序對企業(yè)破產界限分別表述為：“企業(yè)因經營治理不善造成嚴重虧損，不能清償到期債務”和“企業(yè)法人因嚴重虧損，無力清償到期債務”。上述兩法的規(guī)定固然存在一些差異，但在破產原因上所采用的多元結構以及對“不能”或“無力”清償到期債務的抽象表述，卻造成了法律操縱上的困難。?

　�。ㄒ唬╆P于破產原因的多元結構?

　　《企業(yè)破產法》所規(guī)定的破產原因的多元結構體現在經營治理不善、嚴重虧損和不能清償到期債務的內在邏輯聯系上，即企業(yè)不能清償到期債務必是由于嚴重虧損導致的，而嚴重虧損又是因經營治理不善造成的。這樣，在企業(yè)不能清償到期債務而適用破產程序時，必定要考慮企業(yè)嚴重虧損的程度及該虧損是否是由于經營治理不善造成的。照此推論，假如企業(yè)沒有發(fā)生嚴重虧損，抑或雖有嚴重虧損但非因自身經營治理不善而引發(fā)，即使不能清償到期債務，也不得依法宣告企業(yè)破產，這種破產原因的內在結構顯然有悖于“破產就是不能清償到期債務”的基本原則。破產的目的是為了保護債權人的利益，而不是為了解決企業(yè)的虧損題目。?

　　另外，在實踐中，將“嚴重虧損”和“經營治理不善”作為破產原因的要件，也很難進行實際的操縱，由于這些破產原因內在結構的因素同其它非結構因素往往是攙雜在一起的，實踐中很難將它們嚴格地區(qū)分開來。如在非經營性虧損中，除了各種計劃性虧損、政策性虧損外，還有因價格變動、能源匱乏、國家之間經濟關系的變化等原因引起的虧損，這些非經營性虧損可能就是構成企業(yè)經營治理不善的客觀因素。也就是說，經營治理不善往往不只是純主觀因素造成的，而是主客觀因素都在起作用。所以，什么是經營治理不善，它與嚴重虧損之間有無因果關系？什么是嚴重虧損，構成嚴重虧損的程度如何？實踐中很難正確地把握。我國現行法中這種破產原因的多元結構，不僅增加了人民法院審理破產案件的難度，而且還給債務人提供了對抗債權人破產申請的抗辯理由。?

　　國際通行規(guī)定企業(yè)破產界限的作法是沒有考慮“經營治理不善”和“嚴重虧損”因素的，法院宣告?zhèn)鶆杖似飘a，只取決于一項事實，這就是債務人不能清償到期債務，至于債務人不能清償到期債務的原因以及具體表現形態(tài)，則在所不問。也就是說，不管債務人有無虧損或虧損程度如何，也不管該虧損是什么原因造成的，只要債務人不能按時清償債務，法院就可以宣告其破產。在我國確立市場經濟新體制的情況下，關于破產原因的認定題目，從立法上應采取一元化的態(tài)度，放棄現行法所附加的不公道限制。從我國新頒布的公司法和一些地方立法來看，破產原因的一元化已經得到確立，新的破產法也應與此形成一個公道的銜接。?

　　（二）關于“不能”或“無力”清償到期債務?

　　企業(yè)不能清償到期債務或無力清償到期債務，為企業(yè)破產的唯一原因已經明確。但如何理解和確認企業(yè)“不能”或“無力”清償債務呢？對此，司法界有兩種觀點：一種觀點以為，企業(yè)“不能”或“無力”清償到期債務應根據債務人的全部資產是否大于其所負債務的總額來確定。假如企業(yè)全部資產總額大于其所負債務，也就是資能抵債，就不能認定其為“不能”或“無力”清償債務，也就不能對其宣告破產。反之，假如企業(yè)全部資產總額小于其所負債務，也就是資不抵債，則為“不能”或“無力”清償債務，應認定其達到了破產界限。另一種觀點以為，企業(yè)“不能”或“無力”清償到期債務不應以債務人的資產是否大于其所負的債務來確定，假如債務人對債權人請求的到期債務明顯缺乏清償能力，而且停止支付債務并呈連續(xù)狀態(tài)，即可確定為“不能”或“無力”，反之，則應以為能夠清償到期債務。??〔1〕??

　　上述第一種觀點所稱的“資不抵債”，又叫“債務超過”，屬于傳統破產法理論中破產宣告的特殊原因，即法人不必構成不能清償債務，法人的債務也不必已屆清償期，只要有資不抵債的情形，就構成宣告破產確當然原因�！百Y不抵債”或“債務超過”作為法人破產的特殊原因，已成為世界各國立法的通例，但我國現行法原則上尚不承認資不抵債為法人破產的原因。實際上，該觀點所言及的“資不抵債”的債與“不能清償債務”的債的含義是不同的，前者包括到期的債和未到期的債，“資不抵債”的債時，兩者須同時計算在內；后者則僅指到期之債，未到期的債不計在內。作為宣告破產一般原因的“不能清償債務”的債必須是到期債務，假如債務人所負債務未屆清償期，債務人則只負有將來的清償義務而不負有即時清償債務的責任。在債務未屆清償期的情形下，由于不發(fā)生債務人的清償責任，即使債務人的資產已不足以清償債務，也無從認定債務人不能清償債務。如某加工企業(yè)自有資產價值只有一百萬元，但在拿到大宗加工訂單的條件下向銀行借貸了二百萬元的資金，盡管該企業(yè)出現了“資不抵債”的情形，但在債務未到期的情況下，我們很難認定到期不能清償債務。那么在債務到期出現資不抵債的情況下，能否就一概認定企業(yè)為“不能清償債務”呢？顯然不能，假如企業(yè)通過融資、聯營、補償貿易等適當的途徑取得資金償還清償務，就不存在不能清償債務的題目，因而也就不能宣告其破產。再者，企業(yè)債務到期時是否存在資不抵債的情況，往往要通過清產核資、查證帳目、估算資產才能確認，這對申請破產的債權人來說很難做到，法院要這樣操縱，也會困難重重�？梢�，我國民事訴訟法和破產法未把資不抵債作為破產的原因是有一定考慮的。但是，需要留意的是，資不抵債不作為破產的原因不應是盡對的，由于企業(yè)法人的資產是其信用的基礎，法人償債的能力取決于其擁有凈資產的盡對值，一旦法人的負債額超過其資產額，法人承擔責任的基礎不可避免地發(fā)生動搖，在這種情況下，假如不對法人采取一定的措施，就有可能造成法人債務的持續(xù)惡性膨脹，使債權人的利益保障面臨更大的危險，從而危及整個社會經濟秩序的穩(wěn)定。所以，新的破產法應該有條件地承認債務超過為法人破產的原因，即破產宣告的特殊原因。?

　　第二種觀點與最高人民法院的司法解釋是一致的。該解釋認定的“不能清償到期債務”是指：（1）債務的清償期限已經屆滿；（2）債權人已要求清償；（3）債務人明顯缺乏清償能力。同時認定，債務人停止支付到期債務并呈連續(xù)狀態(tài)，如無相反證據，可推定為“不能清償到期債務”�！�2〕?這種觀點固然不以債務人的資產是否大于其所負債務來確定“不能”或“無力”清償到期債務，但由于它所依據的司法解釋尚未講清什么是“不能”或“無力”，所以，實際操縱起來仍存在頗多迷惑。如，要求清償的債權人是否以個別為必要，明顯缺乏清償能力如何來認定、停止支付呈連續(xù)狀態(tài)的標準是什么等等。我們以為在確定“不能”或“無力”清償債務時，應從以下幾個方面來把握：（1）債務人不能清償的債務為到期債務，而且僅以個別債務到期為必要。此時，經債權人提出清償要求，才可能會有不能清償的情形發(fā)生，假如債權人對到期債務未提出清償要求，即使債務人不為清償行為也不能視為不能清償。（2）對缺乏清償能力的因素要進行綜合評判。明顯缺乏清償能力是指債務人事實上顯而易見地處于無力清償的客觀經濟狀態(tài)，而不是有能力清償而故意不清償的消極主觀行為或因一時資金周轉不靈而出現的暫時支付不能。有無清償能力的客觀狀態(tài)可以從兩個方面來評價：一方面，應看債務人的財產狀況，假如債務人只是一時欠缺支付手段而不能清償債務，但有足夠的財產確保債務清償的，則不應視為缺乏清償能力；另一方面，應看債務人非財產以外的其他因素，假如債務人的財產已不足以清償債務，但其貿易信用良好、生產效率較高、資金周轉快、產品有較好的市場遠景，能夠在短時間內清償債務的，則不構成缺乏清償能力。（3）債務人持續(xù)不能清償到期債務�！俺掷m(xù)狀態(tài)”在客觀上表現為經過了一定連續(xù)期間，而非債務人暫時不能清償。法律對“持續(xù)狀態(tài)”應規(guī)定一個具體的標準，而不能只把其作為一個事實判定題目來認定。我們以為，從經濟生活中民事流轉高速進行的客觀情況出發(fā)，“持續(xù)時間”應定在三個月到六個月為宜，在這個期間范圍內，法院可根據具體情況進行裁決。債務人只要同時具備上述三個條件，就應認定已達到破產界限。?

　　二、關于企業(yè)破產要件題目?

　　我國的現行破產法在企業(yè)破產要件方面對某些題目尚欠嚴格的規(guī)范，因此給實際操縱帶來很多困難。主要有這樣幾個方面。?

　�。ㄒ唬┳匀蝗似飘a能力?

　　我國現行法只承認企業(yè)法人才可以被宣告破產，而自然人則不具有依法被宣告破產的資格。但在市場經濟條件下，隨著大量個體工商戶、承包經營戶以及合伙企業(yè)的出現，自然人負債不能清償的題目已經十分突出，僅靠民事訴訟程序已難以解決債務清理的所有題目。在新的經濟環(huán)境下，單憑民事訴訟法對債務人財產的執(zhí)行程序很難滿足多數債權人公平受償的權利。自然人如有不能清償債務的情形發(fā)生時，由誰來及時地治理該債務人的財產？如何限制該債務人的行為？其債權人如何行使權利以保護自己的利益？諸如此類的題目，只有通過適用破產程序才能得到解決。從世界各國的立法來看，大多數國家都承認自然人有破產能力，它不僅可以省卻法院個案審理的麻煩，而且可以更充分地體現執(zhí)行中的同等原則而公道地保護債務人和債權人的利益。因此，自然人不應被排除在破產法律關系主體之外。?

　�。ǘ�）破產債權人要件?

　　破產債權人要件，是指企業(yè)作為債務人必須具備多少債權人以及何種債權人才可依法申請破產。司法實踐中，有兩個題目需要搞清：?

　　1.債權人人數是否構成破產的實質要件。關于這一題目，目前存在兩種觀點：一種觀點以為復數無擔保債權人的存在是開始破產程序的要件，由于破產是為了滿足多數債權人的清償請求的，目的是為了按一定順序和比例保證債權人公平受償。假如只存在一個債權人，則可通過民事訴訟個別強制執(zhí)行程序實現自己的權利，而無必要開始繁瑣的破產程序。〔3〕另一種觀點主張不應將多數無擔保債權人的存在作為開始破產程序的要件，由于現代立法通過破產程序賦予債務人和債權人的不僅僅是償債和公平受償的義務權利題目，而且還涉及到債務人的免責和法人終止以及債權人與債務人的和解等題目，而依民事訴訟執(zhí)行程序則難以體現破產程序中的上述功能。故破產不應以多數無擔保債權人的存在為唯一需求�！�4〕我們以為不宜將多數無擔保債權人的存在作為開始破產程序的要件。盡管破產制度在其產生之初的宗旨是為了多數債權人的公平受償，并且一直維系到了現在，但除此之外，它還具有注銷債務人的主體資格和對債務人的債務免責等個別執(zhí)行程序所沒有的功能。因此，在只有一個債權人的情況下，假如債務人符合破產要件，亦應宣告其破產。?

　　2.未屆清償期的債權人是否享有破產申請權。一般的破產以為，有權申請破產的債權人應是到期債務的債權人，由于破產是執(zhí)行程序的一種，附期限的債權未成就前，債權人不能請求執(zhí)行，也不能申請法院宣告?zhèn)鶆杖似飘a。我國對債權人作為破產申請人的地位只作了原則性的規(guī)定，但是按照某些國家（如德國、日本）特殊原因破產宣告的規(guī)定，只要有債務超過的情形，即使債務人的債務未屆清償期，也構成宣告破產確當然原因，未屆清償期的債權人自然也可以申請法院宣告?zhèn)鶆杖似飘a，但與到期債權人不同的是他應該提供超過債務的證據，以及屆期不能償債的事實根據，否則法院可以駁回破產申請。另外，在債務人有詐欺轉讓財產、向個別債權人特惠轉讓財產、隱匿財產、向債權人昭示無力清償債務等破產行為之一的，未屆期限的債權人也可以向法院申請宣告?zhèn)鶆杖似飘a，以保證未來到期債務的清償或增大該債務清償的可能性。總之，對于未屆清償期的債權人的破產申請人資格應當視債務人的情況予以區(qū)別對待，而不應一律加以嚴格限制，這樣有利于及時保護全體債權人的利益。?

　�。ㄈ�）國有債務人申請破產的附加限制條件?

　　依我國現行法律的規(guī)定，非國有企業(yè)法人不能清償債務的，可以向人民法院申請破產；國有企業(yè)法人不能清償債務的，未經其上級主管部分的同意，則不得向人民法院提出破產申請。可見，國有企業(yè)債務人尚不具有獨立的破產申請人地位。但從世界各國的破產立法例看，對破產申請人的這種附加限制并無規(guī)定，這種立法例是我國破產法的獨占現象。當初這樣規(guī)定的依據是，第一，我國國有企業(yè)的上級主管部分是治理的職能部分，是企業(yè)國有資產的具體代表，鑒于企業(yè)對其資產只有經營權而無所有權，作為企業(yè)的主管部分有必要通過控制和監(jiān)視治理對企業(yè)的生存進行終極的決定；第二，企業(yè)的上級主管部分可以從宏觀大局出發(fā)，根據企業(yè)在國民經濟中的地位和作用以及采取措施幫助企業(yè)復蘇的可能性等因素，綜合考慮企業(yè)的破產題目，這樣，更有助于維護的整體利益；第三，將企業(yè)的上級主管部分置于企業(yè)破產決策者的地位，有利于及時發(fā)現企業(yè)中存在的題目，采取相應的調整措施，全面維護國有企業(yè)在國民經濟中的主導地位，同時還可防止企業(yè)規(guī)避法律、利用破產手段逃避債務。?

　　這種國有企業(yè)債務人為破產申請人的附加限制條件，實際上帶有濃厚的計劃經濟的烙印。隨著市場經濟和企業(yè)制度的建立，政府部分的職能發(fā)生了變化，企業(yè)法人的獨立性被日益突出，在這種情況下，仍然采用一刀切的辦法顯然不符合市場經濟的內在要求和破產制度的本質特征，其弊端在于：第一，不利于政企分開，為政府部分干預企業(yè)的經營活動提供了口實；第二，不利于企業(yè)加強自身的經營治理。企業(yè)在不能清償債務時，由于沒有申請破產的義務，使其在法律上無破產的壓力，因而有可能怠于企業(yè)的經營治理，損害投資者和債權人的利益；第三，有可能使企業(yè)對債權人所承擔的義務落空。國有企業(yè)的破產都由上級主管部分批準，無論同意申請破產還是不同意申請破產，都有可能造成債權人損失的進一步擴大，那么這個責任由誰來負？完全由企業(yè)來承擔，分歧情理，由上級主管部分承擔又于法無據。所以，我國新的破產法應當確立國有企業(yè)獨立的破產申請人地位，排除政府主管部分對破產申請的真接參與。對于國家以為不應宣告破產的公用企業(yè)和與國計民生有重大關系的企業(yè)，可通過破產的障礙來阻止企業(yè)的破產。?

　　三、關于企業(yè)破產程序題目?

　　破產程序，是法院受理破產申請和宣告?zhèn)鶆杖似飘a的程序。一般包括開始程序、宣告程序、進行程序和終結程序等階段。我國的破產立法由于存在一些缺陷，因此操縱起來不很靈便，主要表現在以下幾個方面：?

　�。ㄒ唬┡懦�了法院依職權開始破產程序的主動性?

　　我國破產制度在破產程序的適用上采取的是“不告不理”的破產申請主義原則，法院不能依職權主動宣告?zhèn)鶆杖似飘a。但從世界各國破產法的規(guī)定看，除少數國家采取盡對破產申請主義原則外，大多數國家又承認破產申請對開始破產程序有相對意義，即在特殊情況下，縱使當事人沒有進行破產申請，法院也可以依職權開始破產程序。?

　　有學者以為，人民法院在訴訟中發(fā)現債務人不能清償到期債務而依職權宣告其破產，會損害破產企業(yè)的上級主管部分的申請整頓權，不利于拯救瀕臨破產的企業(yè)，與破產的立法精神是相悖的�！�5〕?這種觀點值得商榷。破產企業(yè)上級主管部分的申請整頓權是否會受到損害，關鍵并不在于法院宣告企業(yè)破產的主動職權上，由于即使對于債權人或債務人提出的破產申請，法院經審查以為沒有必要整頓的，也可直接進行宣告破產，所以，法院不得依職權主動宣告?zhèn)鶆杖似飘a，并不意味著企業(yè)的上級主管部分就一定享有申請整頓權。反過來說，只要法院嚴格依法辦案，那么由它直接依職權宣告破產的企業(yè)，就應都是不存在整頓條件的企業(yè)，對于這類企業(yè)直接依法宣告破產并不存在剝奪企業(yè)上級主管部分申請整頓權的題目。在司法實踐中，人民法院在民事訴訟程序或者民事執(zhí)行程序中往往有機會發(fā)現明顯已達破產界限的債務人，在這種情況下，假如不依職權主動宣告其破產，就不能有效地保護全體債權人的利益，也不利于國家對整個經濟的宏觀調控。我們制定破產法的基點不能單純放在保護個別國有企業(yè)的利益上，而應考慮到社會的整體利益，這才是破產立法精神的本來面目。所以，破產申請不應是開始破產程序的唯一途徑，作為國家權力執(zhí)行機關的法院，在必要時可以主動進行適度的干預，以作為破產程序申請開始原則的補充。?

　�。ǘ�）破產和解程序缺乏實質性條款，實踐中難以操縱?

　　現行破產法由于其的局限性，對破產和解缺乏完整具體的規(guī)定，如債權人和債務人是否可以直接提出破產和解的申請；破產和解的達成，除時間條件外，是否還應附帶其他條件；破產宣告后，能否再提出和解申請；破產和解中的監(jiān)視機制應否建立、如何建立等等。鑒于這種過于原則化的規(guī)定，加之政府過度的行政干預，使得和解制度很難靈活地運用，和解制度的作為和功能不能得到充分的發(fā)揮。那么我國的破產和解制度應該如何進一步完善和健全呢？我們以為應從以下幾個方面來把握思路：第一，和解制度在立法體例和運用上實現一體化。我國目前在和解制度上實行的雙制度導致了具體適用程序的不一致，實際上是將不同所有制的企業(yè)置于一種不同等的地位，這種雙重和解制度顯然與市場經濟條件下企業(yè)微觀主體地位同等化的要求是相悖的，不利于企業(yè)之間的同等競爭。所以，和解制度應由同一立法加以規(guī)定，以保持程序制度在各方面的***一致。第二，取消或限制行政部分對和解程序的干預。在市場經濟體制下，政府的職能主要是對經濟活動主體進行宏觀調控。假如按現行的破產法，把應該由債務人享有的申請和解決定權交給企業(yè)的上級主管部分，由其來負責治理隨之而來的整頓活動，其結果是把政府對企業(yè)的間接治理變成了直接治理，政府的行政行為變成了企業(yè)的經營行為，由此甚或會引發(fā)政府參與法院的審判活動，為其干預法院獨立行使審判職能提供正當的途徑。因此，在破產程序的這個層面上應徹底斬斷政府的觸角，將和解申請權交給企業(yè)自身，以保護債權人的利益。第三，加強人民法院在和解程序上的主動性。和解程序的實質，是法院在其職權范圍內的司法清理程序，所以，對于非自愿破產企業(yè)上級主管部分的整頓申請，人民法院不能只是消極地等待，看政府的行政決定行事，而應主動采取行動，根據事實宣告?zhèn)鶆杖似飘a。這就需要從法律上對人民法院就和解或整頓申請進行必要的實質審查作出規(guī)定，使法院在作出認可或不認可的裁決時有法可依。這樣，有利于人民法院在和解程序中充分發(fā)揮其審判職能。?

　　（三）終結破產程序的法定事由不夠全面?

　　我國現行破產法規(guī)定的人民法院依職權終結破產程序的情形有兩種：一是和解協議生效而中止破產程序后，債務人能夠執(zhí)行和解協議的；二是破產財產不足以支付破產用度的。但上述規(guī)定沒有概括其他應該終結破產程序的情形，如破產宣告前，已查明債務人財產不足支付破產用度的；債務人取得第三人擔保的；經全體債權人同意的等情形。上述這些情形，也都應列為終結破產程序的情形，這樣，可以增加免卻浪費人力、物力、財力而進行那些已無必要的破產程序的機會。另外，人民法院除依職權終結破產程序之外，是否還可以依債務人、債權人和破產治理人的申請而終結破產程序呢？我國法律未作規(guī)定。從很多國家的破產立法例來看是可以的，由于破產關系確當事人和監(jiān)視執(zhí)行人在破產過程中更了解自身的利益所在和破產企業(yè)的財產狀況，對各種終止破產程序的情形可以作出及時的判定，從而使法院及早作出終結裁定，避免損失的進一步擴大。但也要留意由非債權人申請終結破產程序時，要做好實質審查，并征求債權人的意見，否則會損害債權人的利益。?

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