對濫用市場支配地位行為的法律規(guī)制

【提要】 市場支配地位是指因享有某種市場氣力而具有的上風(fēng)地位，這種地位使其可以無視競爭、妨礙競爭或排除競爭。市場份額是界定企業(yè)是否具有支配地位的決定性因素，但不是唯一因素。國際反壟斷實踐對六種典型的濫用行為的熟悉不存在多大差異。我國現(xiàn)有的規(guī)制濫用行為存在諸多，需要在反壟斷立法結(jié)構(gòu)下的規(guī)制濫用行為立法中解決。立法應(yīng)遵循一定的保護(hù)目標(biāo)模式，對支配地位的界定應(yīng)包括獨占、突出的市場上風(fēng)、寡占三種形態(tài)，兼采以市場份額推定具有市場支配地位的作法，對濫用行為的規(guī)定應(yīng)采取“概括 例舉"的方式。

【關(guān) 鍵 詞】 反壟斷 市場支配地位 濫用行為 反壟斷立法

目 錄
一、支配地位與濫用行為
（一）支配地位及其界定
（二）濫用行為及其形態(tài)
二、我國對濫用行為的法律規(guī)制
（一）我國的支配企業(yè)及濫用現(xiàn)狀
（二）我國對濫用行為的法律規(guī)制現(xiàn)狀
（三）我國規(guī)制濫用行為的法律存在的題目
三、對我國規(guī)制濫用行為立法的展看
（一）立法的保護(hù)目標(biāo)及模式
（二）立法對支配地位的界定
（三）立法應(yīng)確立的濫用行為及法律責(zé)任


禁止濫用和禁止限制性協(xié)議、禁止不當(dāng)購并一起構(gòu)成反壟斷法三根支柱�；�于規(guī)制濫用行為[1]在反壟斷體系中的重要地位，反壟斷法律完善的國家都制定有完善的規(guī)制濫用行為規(guī)范。我國尚無獨立系統(tǒng)的反壟斷法，分散在其他法律、法規(guī)、規(guī)章中的反壟斷條款零星地包含了一些濫用禁止內(nèi)容，這些規(guī)定既不完善，本身又存在很多題目。本文擬先結(jié)合西方國家、日本和我國地區(qū)的規(guī)制濫用行為的法律制度對支配地位和濫用行為作一系統(tǒng)，再結(jié)合我國的支配企業(yè)濫用現(xiàn)狀審閱我國規(guī)制濫用行為的法律，指出其中存在的題目，在此基礎(chǔ)上，最后對我國規(guī)制濫用行為立法作一展看。

一、 支配地位與濫用行為

（一）支配地位及其界定
濫用行為的主體是占市場支配地位的企業(yè)，故界定市場支配地位是界定濫用行為的條件。
支配地位是企業(yè)因享有某種市場氣力而具有的地位，這種氣力使其可以自由決定自己的市場策略而無須過多考慮其競爭對手或購買者的反應(yīng)。支配地位在美國反托拉斯法里被稱為市場氣力（market power），按照美國***和聯(lián)邦貿(mào)易委員會在其聯(lián)合發(fā)布的《知識產(chǎn)權(quán)許可的反托拉斯指南》中的界定，"市場氣力是指為營利而在相當(dāng)長的期限內(nèi)將價格保持在競爭水平以上或?qū)�產(chǎn)量保持在競爭水平以下的能力。"歐洲法院在United Brands一案中對"支配地位"界定為"一個企業(yè)所享有一個氣力的地位，即通過給予其在相當(dāng)程度上不受其競爭對手、客戶以及終極消費者而自行其是的能力，能夠使行為人防止或至少阻礙在相關(guān)市場上保持有效的競爭。"[2]顯然美國和歐盟都是從市場氣力的角度往定義市場支配地位。俄羅斯競爭法則將市場支配地位定義為："一個或若干個經(jīng)濟(jì)實體在一個無互替品或互替商品的市場中所占有的排他性地位，或者它是指一個或者若干個經(jīng)濟(jì)實體在一組互替商品的市場中所占有的排他性地位，使其有機會對有關(guān)市場中的一般商品流通施加決定性影響，或者有可能阻礙其他實體進(jìn)進(jìn)這一市場。"[3]俄羅斯競爭法是從影響競爭的機會角度定義支配地位的，但其表達(dá)的含義與美國、歐盟并無實質(zhì)差異，即企業(yè)所具有的上風(fēng)地位，這種地位使其可以無視競爭，妨礙競爭或排除競爭。
各國競爭法所確立的市場支配地位形態(tài)和界定標(biāo)準(zhǔn)不盡相同。在美國競爭法里，支配地位的形態(tài)表現(xiàn)為壟斷（或叫獨占）。在US v. Aluminum of American一案中，美國法院以為90%的市場份額足以構(gòu)成壟斷，60%的市場份額是否構(gòu)成壟斷有疑問，而33%的市場份額不足以構(gòu)成壟斷。而在US v. United Shoe Machinery Co. 一案中，法官還考慮了企業(yè)制定價格的行為、企業(yè)及其競爭者的實力、企業(yè)的上風(fēng)、企業(yè)產(chǎn)品的花色品種以及企業(yè)固定需求的90%都是通過長期租賃合同受該企業(yè)控制的事實。[4]美國法院顯然逐漸熟悉到，固然市場份額在衡量一個企業(yè)是否具有壟斷地位時有決定性意義，但單純的市場份額標(biāo)準(zhǔn)并不一定能正確反映企業(yè)的市場地位。
德國對市場支配地位形態(tài)的界定和分類具有一定代表性。根據(jù)《卡特爾法》第十九條的規(guī)定，支配地位包括：
--獨占或準(zhǔn)獨占，即企業(yè)沒有競爭者或沒有實質(zhì)上的競爭者；
--相對其他競爭者具有突出的市場上風(fēng)，要考慮的因素有該企業(yè)的市場份額、財力、進(jìn)進(jìn)采購或銷售市場的渠道、與其他企業(yè)的聯(lián)合、其他企業(yè)進(jìn)進(jìn)市場所面臨的法律上或事實上的限制、住所設(shè)在本法適用范圍之內(nèi)或之外的企業(yè)的事實上的或潛伏的競爭，將其供給或需求轉(zhuǎn)向其他商品或服務(wù)的能力以及市場相對人轉(zhuǎn)向其他企業(yè)的可能性。
--寡頭分占，假如兩個或兩個以上的作為整體看待，處于獨占、準(zhǔn)獨占或突出市場上風(fēng)地位，它們之間又不在實質(zhì)上的競爭的話，它們也具有市場支配地位。
《卡特爾》法第十九條采取了推定具有市場支配地位的，這無疑對反壟斷機構(gòu)減輕證實責(zé)任有利。該法規(guī)定企業(yè)的市場份額達(dá)到下列標(biāo)準(zhǔn)，推定其具有市場支配地位：
--一個企業(yè)占有三分之一以上市場份額；
--三個以下企業(yè)共同占有百分之五十以上的市場份額或五個以下企業(yè)共同占有三分之二以上的市場份額，除非它們能證實彼此間能展開實質(zhì)上的競爭或總體上不具有相對其他競爭者的突出市場地位。
值得一提的是，1998年修訂以前的《卡特爾法》對推定支配地位有銷售額的最低要求，修訂后則取消了相應(yīng)規(guī)定。[5]
匈牙利、韓國、俄羅斯等國競爭法也有關(guān)于以市場份額推定企業(yè)具有市場支配地位的規(guī)定。其中，俄羅斯的規(guī)定具有兩點特色：一是將市場份額與證實責(zé)任相聯(lián)系，即市場份額超過65%的企業(yè)負(fù)有證實自己不具有市場支配地位的責(zé)任，而企業(yè)的市場份額低于65%時，證實其具有支配地位的責(zé)任在于反壟斷機構(gòu)；二是明確規(guī)定企業(yè)的市場份額低于35%時不能視為是支配性的，這種明文規(guī)定支配企業(yè)市場份額下限的作法在其他國家競爭法中是未幾見的，但與合作組織擬定的《競爭法的基本框架》所推薦的35%的比例是一致的。
從上述國家的規(guī)定或司法判例來看，市場份額無疑是界定企業(yè)是否具有支配地位的決定性因素，但不是唯一因素。
關(guān)于市場支配地位的界定還涉及到一個“市場”的確定，韓國《限制壟斷和公平交易法》將其稱為“特定交易領(lǐng)域”，并解釋為“在按交易客體、交易階段或交易地區(qū)進(jìn)行分類后，存在競爭關(guān)系或者能夠形成競爭關(guān)系的領(lǐng)域”，所謂的“交易客體、交易階段或交易地區(qū)”實在就是學(xué)者著述中所指的產(chǎn)品市場、時間市場、地域市場的題目，鑒于這些著述已對市場題目有過具體論述。筆者這里不再贅述。[6]

（二）濫用行為及其形態(tài)
濫用行為，簡言之，就是具有市場支配地位的企業(yè)不正當(dāng)?shù)乩�用自身上風(fēng)，并實質(zhì)性地限制或排斥競爭，損害消費者利益的行為。縱觀各國反壟斷法，有的對濫用行為的規(guī)定比較概括抽象，有的明確列舉了數(shù)種典型的濫用行為，但不管采用何種體例，實際操縱中對以下六種濫用行為的熟悉并不存在多大差異，筆者將結(jié)合外國、國際組織和我國的競爭法分別予以闡述：
剝削購買者。其中最典型的又是索取壟斷高價和剝削性的交易條件。處于獨占地位的支配企業(yè)，極可能向市場提供比它實際可能生產(chǎn)數(shù)目少得多的產(chǎn)品，而索取與其生產(chǎn)本錢相比非常不公道的壟斷高價，或者提出種種獲取不正當(dāng)好處，置交易對方于不利的交易條件，其目的可能在于維持壟斷地位，或者僅為在無競爭的壓力下輕松獲取剝削利益。一些國家反壟斷法的設(shè)計立足于取代不存在的競爭機制，故要求獨占企業(yè)必須按照競爭條件下的行為模式行事。如德國反壟斷法禁止支配企業(yè)提出與其有效競爭下理應(yīng)存在的報酬或其他交易條件不相符的報酬或其他交易條件。我國臺灣地區(qū)競爭法禁止支配企業(yè)“無正當(dāng)理由，使交易相對人給予特別優(yōu)惠”。可以以為，禁止索取壟斷高價制度設(shè)計主要是基于對購買者（包括消費者）利益的保護(hù)，不是基于對競爭機制的保護(hù)。由于按照經(jīng)濟(jì)學(xué)的觀點，支配企業(yè)索取壟斷高價，必然刺激潛伏的競爭者進(jìn)進(jìn)市場，從而打破其獨占地位。正由于如此，在Berkey Photo v. Eastman Kodak案中，美國上訴法院以為即使利用了獨占?xì)饬�，過度定價也不是反競爭的，反而以為其具有促進(jìn)競爭的效力，由于"（對獨占者而言）保證其獨占地位受到挑戰(zhàn)的更好的方法，可能是盡其所能地貪婪他獲取最高價格。"只有在獨占?xì)饬κ峭ㄟ^反競爭手段獲取或維持時，過度定價才被以為是違法的。[7]美國法院的觀點顯然忽視了獨占企業(yè)的剝削行為對消費者帶來的巨大損害，與其反托拉斯法對消費者的保護(hù)宗旨不甚符合，同時，也將市場的靈敏度理想化了，新的競爭對手進(jìn)進(jìn)將面臨資金、技術(shù)及其他市場障礙，同時獨占企業(yè)也盡不會任由競爭者進(jìn)進(jìn)市場而坐視不管，比如它可以轉(zhuǎn)而實行掠奪性定價阻礙競爭者進(jìn)進(jìn)。撇開這一題目的爭論，對產(chǎn)品價格要高到什么程度才算壟斷高價的題目，確實困擾著反壟斷機關(guān)。僅管學(xué)者們從上提出了空間上比較、時間上比較、本錢與公道利潤比較諸方法，[8]但實踐操縱起來相當(dāng)難，無怪乎有人說西歐國家?guī)缀醵加羞@樣的案子都敗訴了[9]。但是不管怎么說，有那么多國家都始終堅持在反壟斷法中規(guī)定禁止索取壟斷高價。
掠奪性定價。掠奪性定價是指支配以排擠競爭對手或阻止新的競爭對手進(jìn)進(jìn)市場為目的，以低于本錢的價格連續(xù)地銷售商品或提供勞務(wù)。支配企業(yè)通過掠奪性定價將競爭對手排擠出市場后，可以通過索取壟斷高價來彌補短期損失。德國《反對限制競爭法》規(guī)定“相對中小競爭者具有市場上風(fēng)的企業(yè)”“并非臨時性地以低于本錢的價格供給商品或勞務(wù)”，構(gòu)成對中小企業(yè)的不公平阻礙。我國地區(qū)和韓國競爭法均禁止支配企業(yè)不正當(dāng)?shù)卮_定、維持或變更商品或服務(wù)的價格，掠奪性定價當(dāng)然屬于不正當(dāng)定價的范疇。波蘭反壟斷法則將“以排擠競爭對手為目的以低于本錢的價格銷售商品”回于“對價格形成實施不正當(dāng)”而予以禁止。認(rèn)定掠奪性定價的條件是確定企業(yè)的本錢。生產(chǎn)企業(yè)和銷售企業(yè)的本錢分別是生產(chǎn)本錢和購貨本錢加上銷售用度。生產(chǎn)企業(yè)隨產(chǎn)量變動而變動的本錢，在一定時期內(nèi)單位產(chǎn)量的均勻值，叫做均勻變動本錢（AVC）。均勻變動本錢加上均勻固定本錢（AFC），構(gòu)成均勻總本錢（ATC）。由于產(chǎn)品的均勻邊際本錢（AMC）難以，通常依據(jù)與其接近的均勻變動本錢為標(biāo)準(zhǔn)判定企業(yè)定價是否構(gòu)成濫用。假如產(chǎn)品價格低于均勻變動本錢，或者雖高于均勻變動本錢，但低于均勻總本錢，且支配企業(yè)具有排除競爭者的目的，即構(gòu)成掠奪價[10]。假如在不存在市場障礙的情況下，支配企業(yè)雖將競爭者逐出市場，其索取壟斷高價的行為又會刺激競爭者重進(jìn)市場，其收回因掠奪價導(dǎo)致的損失的算計面臨危險。所以美國法院在依據(jù)《謝爾曼法》第2條確定被告行為是否構(gòu)成掠奪定價時，要考慮競爭者被逐出市場后是否面臨進(jìn)進(jìn)障礙，支配企業(yè)是否有維持超競爭價格、收回?fù)p失的可能性。筆者比較贊同美國法院的觀點，假如企業(yè)實施掠奪性定價時根本不具有收回本錢的公道預(yù)期，只能解釋為毫無意義的擾亂市場的行為，這種行為屬于價格監(jiān)管的范疇。最后值得一提的是，在認(rèn)定掠奪性定價時，各國一般答應(yīng)企業(yè)以公道的理由作為抗辯。假如企業(yè)的降價行為是為了擴大影響、促銷、處理積存商品等公道原因，則不應(yīng)判定為濫用。
搭售。搭售是指支配企業(yè)要求交易對方購進(jìn)本交易所含商品或勞務(wù)以外的商品或勞務(wù)。俄羅斯競爭法規(guī)定支配企業(yè)“在契約中包含有關(guān)其他當(dāng)事人（消費者）不感愛好的商品的條款時，才同意簽訂契約”的行為構(gòu)成濫用。日本公正交易委員會發(fā)布的《不公正的交易》、法國《公平交易法》分別明確規(guī)定搭售行為屬于不公正的交易方法和搭售。判定支配企業(yè)的搭售行為是否構(gòu)成濫用。一般應(yīng)考慮以要件：（1）支配企業(yè)要求交易對方一并購進(jìn)的商品或勞務(wù)與交易契約中的商品或勞務(wù)是否具有區(qū)分性；（2）該搭售是否具備公道的理由；（3）該搭售是否帶來反競爭的后果。在我國臺灣地區(qū)，依"公平交易委員會"的見解，在判定是否符合搭售行為的構(gòu)成要件，應(yīng)考慮下列因素：[11]
--至少存在兩種可分的產(chǎn)品。判定兩種產(chǎn)品是否可分，則又要考慮下列因素：（1）同類產(chǎn)品的交易習(xí)慣；（2）該二產(chǎn)品或服務(wù)在分離時是否仍有效應(yīng)價值；（3）該二產(chǎn)品或服務(wù)合并包裝、販賣是否能節(jié)省本錢；（4）出賣人是否對該二產(chǎn)品分別指定價錢；（5）出賣人是否曾分別販賣該二產(chǎn)品。
--須存在昭示或暗示的約定，買受人無法自由選擇是否向出賣人同時購買搭售與被搭售的產(chǎn)品。
臺灣“公平交易委員會”所考慮的兩個因素實際上就是產(chǎn)品的區(qū)分性和支配企業(yè)的強制行為，沒有涉及搭售是否公道以及是否反競爭的。假如企業(yè)搭售是為出于技術(shù)上的原因，或是為了更好地向消費者提供產(chǎn)品或服務(wù)，維護(hù)企業(yè)聲譽，則不宜視為濫用。至于搭售是否反競爭的題目，筆者以為這主要與企業(yè)的市場地位相關(guān)，假如從事搭售企業(yè)的市場份額低于30%，除非有確切證據(jù)證實被搭售產(chǎn)品的市場競爭受到限制，否則很難說企業(yè)的搭售行為會對市場競爭造成影響，但假如該企業(yè)有較高的市場份額和突出的市場上風(fēng)，其行為對競爭的影響就會很大。當(dāng)然，假如搭售產(chǎn)品基于上的管制或技術(shù)上的原因只能由搭售企業(yè)提供，情況又不同了。
排他***易。本文所稱的排他***易是指支配以交易方不與支配企業(yè)的競爭對手交易作為條件而與其長期交易，或者向購買人承諾在特定市場只與購買人一家交易。支配企業(yè)通過與交易對方訂立排他***易契約，可達(dá)到抑制競爭者甚至將其逐出市場的目的，也會防礙下一階段的競爭者進(jìn)進(jìn)。美國《克萊頓法》第三條規(guī)定：“商人在其貿(mào)易過程中，不管商品是否被授予專利，商品是為了在美國……使用、消費或零售、出租、銷售或簽訂銷售合同，是以承租人、買者不使用其它競爭者的商品作為條件，予以固定價格，給予回扣、折扣，假如該行為實質(zhì)上減少競爭或旨在形成貿(mào)易壟斷，是非法的。”排他***易從協(xié)議的角度，可以回進(jìn)縱向限制競爭協(xié)議。假如購買人在協(xié)議中向支配企業(yè)承諾，除了支配企業(yè)或其指定的第三方企業(yè)，購買人不得從其他任何供貨商購買協(xié)議中所規(guī)定的商品，就構(gòu)成獨家購買協(xié)議。假如支配企業(yè)在協(xié)議中向購買人承諾，出于轉(zhuǎn)售某種商品的目的，它在特定市場只向購買人提供商品，則構(gòu)成獨家銷售協(xié)議。獨家購買協(xié)議與獨家銷售協(xié)議同屬縱向限制競爭協(xié)議，受到歐共體條約第81條和理事會1962年第17號條例的約束。但排他***易協(xié)議也盡非當(dāng)然違法，歐共體條約第85條第3款規(guī)定，第1款禁止的限制競爭協(xié)議，假如可以改善商品的生產(chǎn)或銷售，或者有利于推動技術(shù)和經(jīng)濟(jì)進(jìn)步，并且可以使消費者從中得到適當(dāng)?shù)暮锰�，此外協(xié)議也沒有達(dá)到在相關(guān)市場上排除競爭的程度，該限制競爭協(xié)議就可以得到寬免。[12]同樣基于此，美國法院和日本公正交易委員會在認(rèn)定排他***易條件是否為非法時，并不當(dāng)然認(rèn)定協(xié)議本身違法，都要考慮協(xié)議是否減少或可能減少競爭，這實際上是對正負(fù)效益的權(quán)衡。
拒盡交易。匈牙利競爭法規(guī)定“毫無理由地拒盡訂立合同”屬于濫用經(jīng)濟(jì)上風(fēng)，俄羅斯競爭法規(guī)定“可以生產(chǎn)或供給某種產(chǎn)品，卻無正當(dāng)理由拒盡就該商品與特定購買者（消費者）締結(jié)供貨契約”屬于濫用支配地位。假如按照傳統(tǒng)的契約自由原則，企業(yè)有權(quán)自主決定是否與他人進(jìn)行交易，但支配企業(yè)因其享有不受競爭約束的市場氣力，使其負(fù)有特殊的責(zé)任，中小企業(yè)可以實施的行為支配企業(yè)不一定能夠?qū)嵤�。在A市場享有支配地位的企業(yè)拒盡與B企業(yè)進(jìn)行交易，可能是由于B企業(yè)是其在C市場的競爭對手，此時支配企業(yè)拒盡交易的目的可能是為了將支配地位擴張到C市場。這種情況在擁有或其他基礎(chǔ)設(shè)施的自然壟斷企業(yè)或依法獨占企業(yè)的身上輕易出現(xiàn)。故德國《反對限制競爭法》規(guī)定，支配企業(yè)不得拒盡另一個企業(yè)以適當(dāng)報酬進(jìn)進(jìn)自己網(wǎng)絡(luò)或其他基礎(chǔ)設(shè)施，假如該企業(yè)出于上或事實上的理由，非使用他人網(wǎng)絡(luò)或其他基礎(chǔ)設(shè)施無法在前置或后置市場上作為支配企業(yè)的競爭者從事活動，但如支配企業(yè)能證實這種使用因企業(yè)經(jīng)營方面或其他方面的事由是不可能的或不能公道期待的，不在此限。值得留意的是，拒盡交易一樣不適用"本身違法"原則，而應(yīng)采取"公道原則"。以美國為例，美國最高法院在Sharp電力公司一案中，認(rèn)可了一個大生產(chǎn)商拒盡向銷售商供貨的行為，理由是這個銷貨商執(zhí)行了一個對生產(chǎn)商十分不利的價格政策。由于銷售商接連不斷地降價，其他愿意執(zhí)行生產(chǎn)商推薦價格的銷售商無法繼續(xù)維持它們的價格水平。[13]
歧視待遇。歧視待遇是指支配企業(yè)無正當(dāng)理由對同類的交易對方要求或支付各異的價款，或就其他交易條件實行各異的對待。歧視待遇損害多個階段的競爭：支配企業(yè)可能為了排擠競爭對手，在競爭對手所在的區(qū)域市場實行低價，從而損害同級競爭；在下級經(jīng)濟(jì)階段，受到歧視的購買者及其客戶與受到偏愛的購買者及其客戶，會因產(chǎn)品本錢不同而處于不同等的競爭地位，競爭也受損害。德國《反對限制競爭法》規(guī)定支配企業(yè)提出的報酬或其他交易條件差于該支配企業(yè)在類似市場上向同類購買人所要求的報酬或其他交易條件，構(gòu)成濫用，但該差異在實質(zhì)上公道的除外。美國的反托拉斯法對歧視待遇規(guī)定得更為仔細(xì)，概括起來有三方面特征：一是夸大損害競爭的結(jié)果；二是明確規(guī)定了數(shù)種適用例外；三是繼《克萊頓法》之后頒布的《魯濱遜--帕特曼法》將買受人也納進(jìn)了價格歧視的主體。

二、 我國對濫用行為的規(guī)制

（一）我國的支配及濫用現(xiàn)狀
我國法律中沒有“支配企業(yè)”的概念，但我們可以把我國生活中的支配企業(yè)概括為以下三類：1. 壟斷行業(yè)中的企業(yè)。自然壟斷行業(yè)是指某些特定的行業(yè)，基于資源的有限性和獨占性、產(chǎn)品的不可儲存性和運輸方式的特殊性、投資的規(guī)模性和長期性等原因，“最有效率的生產(chǎn)方式是通過單一廠商的行業(yè)。”[14]我國的公用企業(yè)，包括供水、供電、供熱、供氣、郵政、電訊、交易運輸?shù)韧ㄟ^或其他基礎(chǔ)設(shè)施提供公共服務(wù)的經(jīng)營者，多屬于自然壟斷行業(yè)，處于獨占地位。2. 依法獨占企業(yè)。我國《反不正當(dāng)競爭法》第六條使用了“其他依法具有獨占地位的經(jīng)營者”這一措辭，國家工商局對此的解釋是，其他依法具有獨占地位的經(jīng)營者是指公用企業(yè)以外的由法律、法規(guī)、規(guī)章或其他正當(dāng)?shù)囊?guī)范性文件賦予其從事特定商品（包括服務(wù)）的獨占經(jīng)營資格的經(jīng)營者。所謂獨占地位，是指經(jīng)營者的市場準(zhǔn)進(jìn)受到法律、法規(guī)、規(guī)章或其他正當(dāng)?shù)囊?guī)范性文件的特別限制，該經(jīng)營者在相關(guān)市場上獨家經(jīng)營或者沒有充分的競爭以及用戶或者消費者對其提供的商品具有較強的依靠性的經(jīng)營地位。[15]其類型主要是專營專賣行業(yè)，為國民經(jīng)濟(jì)運行提供、保險等基礎(chǔ)性經(jīng)濟(jì)條件的行業(yè)以及其他由國家進(jìn)行特殊管制的經(jīng)營者。[16]在《反不正當(dāng)競爭法》執(zhí)法實踐中，確認(rèn)的依法獨占企業(yè)有：煙草公司、鹽業(yè)公司、貿(mào)易銀行、保險公司、證券公司、信用合作社、有線電視臺、石油公司和石化公司及從事中小學(xué)教材征訂和發(fā)行經(jīng)營的新華書店等。3. 在市場競爭中取得上風(fēng)地位的企業(yè)。有人以為我國不存在這種意義上的支配企業(yè)，筆者不贊同這種判定。有關(guān)資料顯示，我國一些大型國有包括國家控股的團(tuán)體公司、外商投資設(shè)立的公司及少數(shù)民營企業(yè)，已在全國性市場占有較大的市場份額，有的企業(yè)的某些產(chǎn)品甚至在國外市場占據(jù)較大份額。[17]更何況，我國地域遼闊、地區(qū)經(jīng)濟(jì)不平衡，不少地方和信息閉塞，區(qū)域性市場相當(dāng)多，在區(qū)域性市場具有支配性地位的企業(yè)更是不少。
從筆者目前把握的材料看，我國支配企業(yè)的濫用行為主要包括：公用企業(yè)及其他依法獨占企業(yè)強制交易、搭售、索取高價、提出不公道交易條件等行為，如電信公司搭售維修服務(wù)、報刊、強制收取話費預(yù)支款、抵押金，自然氣公司搭售燃?xì)饩撸�電力公司、自來水公司搭售計量表、實行底度收費方式、濫收用度、保險公司與其他企業(yè)、單位聯(lián)合強制保險等等；一些在市場中具有上風(fēng)地位的企業(yè)低價傾銷、搭售；另外，拒盡交易、排他***易也已經(jīng)出現(xiàn)[18]。

（二）我國對濫用行為的法律規(guī)制現(xiàn)狀
我國對濫用行為的規(guī)制規(guī)范散見于《反不正當(dāng)競爭法》、《價格法》及其他法律、行政法規(guī)、部分規(guī)章以及地方性法規(guī)之中，主要有：
1、《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定了三種經(jīng)營者濫用支配地位的行為：第六條 公用企業(yè)和其他依法獨占經(jīng)營者強制交易；第十一條 低價傾銷；第十二條 搭售或附加不公道條件。國家工商局于1993年12月發(fā)布的《關(guān)于禁止公用企業(yè)限制競爭行為的若干規(guī)定》以部分規(guī)章的形式對《反不正當(dāng)競爭法》第六條作了行政解釋，將公用企業(yè)的強制行為解釋為兩類：一類是強制他人實施其指定的交易行為；一類是強制他人接受其指定的交易條件。
2、《價格法》第十四條規(guī)定了兩種價格濫用行為：低價傾銷和價格歧視。國家計委和國家經(jīng)貿(mào)委于1998年11月根據(jù)《價格法》及其他有關(guān)法律聯(lián)合制發(fā)了《關(guān)于制止低價傾銷品的不正當(dāng)價格行為的規(guī)定》，該《規(guī)定》對"生產(chǎn)企業(yè)生產(chǎn)本錢"、"經(jīng)銷企業(yè)進(jìn)貨本錢"、等概念作了比較具體的解釋，并對不視為低價傾銷行為的情況作了補充性規(guī)定。
3、擁有立法權(quán)的地方權(quán)利機關(guān)制定的有關(guān)反不正當(dāng)競爭的地方性法規(guī)中，有關(guān)規(guī)制濫用行為的條款基本上是承襲《反不正當(dāng)競爭法》及國家工商局相關(guān)解釋的，如《上海反不正當(dāng)競爭法》第十一條、第十六條、第十七條[19]；《四川省反不正當(dāng)競爭法》第二十二條、第二十四條、第二十五條；《成都市反不正當(dāng)競爭法》第十九條、第二十條、第二十二條。假如說這些地方性法規(guī)對《反不正當(dāng)競爭法》有所突破的話，就是規(guī)定了后者沒有規(guī)定的低價傾銷行為和搭售行為的法律責(zé)任。
4、行業(yè)專門立法中的規(guī)制濫用行為條款。如我國《電力法》規(guī)定電力公司不得對同一用電種別用戶實現(xiàn)歧視，不得對營業(yè)區(qū)內(nèi)申請用電的單位或個人實行抵制。國務(wù)院制定的《電信條例》禁止電信公司索取壟斷高價、低價傾銷、搭售、拒盡交易和歧視待遇等。[20]

（三）我國規(guī)制濫用行為的存在的
我國規(guī)制濫用行為的法律規(guī)范存在如下題目：
1、規(guī)制濫用行為的法律缺乏反壟斷法的結(jié)構(gòu)支撐。我國濫用濫督法律散見于多層次法律淵源和多種法中，因缺乏反壟斷法的結(jié)構(gòu)支撐，沒有同一的原則、結(jié)構(gòu)和協(xié)調(diào)的保護(hù)目標(biāo)。由于對濫用行為的監(jiān)視只能通過反不正當(dāng)競爭、價格監(jiān)管、行業(yè)主管等途徑往完成，其意義與績效都與反壟斷法差距甚遠(yuǎn)。
2、缺乏對支配地位的界定。濫用行為的主體須具有可資利用的市場氣力，或者說支配地位。某種行為即使表面上符合濫用行為的特征，如排他***易，假如其行為主體是中小，這種行為可能是有利競爭的，或者，中小企業(yè)實施這些行為有其自身的公道性，不會對競爭造成任何損害。我國《反不正當(dāng)競爭法》只在第六條明確了強制交易行為的主體，對搭售行為和低價傾銷行為則未作主體上要求，造成有的實踐部分機械地理解法條，不考慮經(jīng)營者的市場地位，以為只要有搭配出售商品的行為或低于本錢價格銷售商品的行為都能認(rèn)定為限制競爭行為。
3、對于濫用行為的規(guī)定太封閉。世界各國競爭法對濫用行為的規(guī)定無不具有原則性和概括性，反壟斷機構(gòu)依照國家環(huán)境、宏觀經(jīng)濟(jì)政策，并結(jié)合個案情況，運用裁量權(quán)認(rèn)定濫用行為。對濫用行為規(guī)定得過于具體，不利于對經(jīng)濟(jì)生活中形形色色的濫用行為加以規(guī)制。一切不正當(dāng)?shù)厥褂檬袌鲋�配地位，實質(zhì)性地?fù)p害市場競爭或明顯損害消費者利益的行為都是濫用行為。我國《反不正當(dāng)競爭法》、《價格法》只確立了四種濫用行為，沒有概括規(guī)定或兜底條款。實踐中已經(jīng)出現(xiàn)的剝削購買者、排他***易、拒盡交易、歧視待遇行為因法律的缺位而得不到有效規(guī)制。
4、已有的濫用行為規(guī)定不盡公道�！斗床徽�當(dāng)競爭法》對公用企業(yè)和其他依法獨占企業(yè)與在經(jīng)濟(jì)中取得支配地位的企業(yè)分別規(guī)定。這種區(qū)分主體的方式出現(xiàn)的題目是，假如公用企業(yè)和依法獨占經(jīng)營者實施低價傾銷、搭售行為或普通支配企業(yè)實施強制交易行為怎么辦，顯然這個題目不能在《反不正當(dāng)競爭法》中得到解決。另外，我國現(xiàn)有法律對濫用行為的認(rèn)定，采用的是"本身違法"原則，而不是"公道原則。"經(jīng)營只要以低于本錢價格銷售商品，除非屬于《反不正當(dāng)競爭法》明確列舉的幾種寬免情況，一般會被認(rèn)定為低價傾銷，由于實踐部分會以經(jīng)營者的行為來推定其"排擠競爭的主觀目的"，而經(jīng)營者又找不到法定事由予以抗辯。關(guān)于搭售行為的規(guī)定較之低價傾銷行為的規(guī)定更存在題目，由于在認(rèn)定搭售行為時，無須考慮經(jīng)營者的主觀目的以及是否有公道的理由，只要看客觀上是否違反購買者意愿就可以了。
5、法律責(zé)任的規(guī)定不完善。固然我國《反不正當(dāng)競爭法》沒有規(guī)定低價傾銷和搭售行為的行政責(zé)任，但由于《價格法》和地方立法已經(jīng)突破這一點，所以監(jiān)視檢查部分對已確立的濫用行為的行政制裁倒不存在不力的題目。筆者以為法律責(zé)任上值得完善的地方主要在于民事責(zé)任。《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定了受侵害的經(jīng)營者主張賠償?shù)臋?quán)利，但沒有規(guī)定其要求停止侵害或防止侵害的權(quán)利。另外，中小企業(yè)氣力分散，面對的又是實力雄厚的市場支配企業(yè)，假如不給予其必要的激勵機制，不利于鼓勵中小企業(yè)與支配企業(yè)的濫用行為作斗爭。我國《不正當(dāng)競爭法》中的補償性賠償原則不利于激勵中小企業(yè)。

三、對我國規(guī)制濫用行為立法的展看
筆者將結(jié)合我國正在制定反壟斷法的立法背景，對我國規(guī)制濫用行為立法作一展看：

（一）立法的保護(hù)目標(biāo)及模式
討論規(guī)制濫用行為立法保護(hù)目標(biāo)的原因在于，立法的保護(hù)目標(biāo)及模式會直接決定法律具體設(shè)計以及法律施行者對法律的理解，具有指導(dǎo)性的條件的意義，另外，這一題目的討論也有助于厘清公眾對反壟斷立法中一些題目的誤解。我國規(guī)制濫用行為立法的保護(hù)目標(biāo)及模式應(yīng)該是這樣的：

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