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德國(guó)環(huán)境刑法中污染概念的研究
環(huán)境刑法已經(jīng)成為歐洲各國(guó)刑法發(fā)展最快的部分，在某種意義上似乎已經(jīng)走過(guò)了頭，由于學(xué)術(shù)界傾向于環(huán)境應(yīng)當(dāng)按照其本來(lái)的樣子加以保護(hù)而毋須顧及人類(lèi)生活的需要及其質(zhì)量。這一觀念也同樣深刻地影響了德國(guó)環(huán)境刑法中法益的概念、范圍以及在此基礎(chǔ)上的污染和污染程度的評(píng)價(jià)題目，并成為德國(guó)環(huán)境刑法中復(fù)雜而重要的法律與政策題目。關(guān)于德國(guó)環(huán)境刑法中污染概念的研究，對(duì)于我們以德國(guó)為樣板具體地了解西方國(guó)家的這一后現(xiàn)代化變化并進(jìn)而思考我國(guó)的環(huán)境之刑法保護(hù)題目，是有鑒戒意義……
環(huán)境刑法中法益的確定對(duì)污染概念的影響
環(huán)境刑法中的法益，是指環(huán)境刑法保護(hù)的社會(huì)利益。環(huán)境刑法中的污染，是損害這種法益的一種表現(xiàn)形式。在環(huán)境刑法中，法益的規(guī)定性對(duì)于污染概念的成立有著直接的意義。
在反對(duì)環(huán)境犯罪的斗爭(zhēng)中，人們首先熟悉的是環(huán)境破壞之后對(duì)人類(lèi)生命健康的危害。以人類(lèi)為中心來(lái)確定“環(huán)境”的范圍而形成的“人類(lèi)環(huán)境”（注：“人類(lèi)環(huán)境”這個(gè)概念是1972年聯(lián)合國(guó)大會(huì)人類(lèi)環(huán)境會(huì)議時(shí)提出來(lái)的，指的是以人類(lèi)為中心和主體的外部世界，包括人類(lèi)賴(lài)以生存和發(fā)展的自然的和人工改造過(guò)的各種自然因素的綜合體。轉(zhuǎn)引自金瑞林主編：《環(huán)境法學(xué)》，北京大學(xué)出版社，1998年版，第2頁(yè)。）的概念，大致反映了20世紀(jì)70年代初之前人類(lèi)對(duì)環(huán)境的熟悉和在反對(duì)環(huán)境犯罪中需要保護(hù)的社會(huì)利益的性質(zhì)。在這個(gè)時(shí)期之前，主要地是由于產(chǎn)業(yè)化的程度比較低，人類(lèi)關(guān)心的主要是如何“公道地”向大自然索取。人們對(duì)于自己的社會(huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)對(duì)環(huán)境造成改變從而終極給人類(lèi)自己帶來(lái)的不利影響，并沒(méi)有太深刻的熟悉。德國(guó)在1971年由各方面專(zhuān)家提出的刑法修改建議稿中，“環(huán)境保護(hù)”的概念也不過(guò)是局限在“保護(hù)人類(lèi)生命健康免受環(huán)境的危害”這樣的熟悉上。（注：關(guān)于德國(guó)環(huán)境刑法發(fā)展的概況，70年代以來(lái)，由于人為原因?qū)Νh(huán)境的破壞，包括由于不公道地開(kāi)發(fā)利用資源而引起的環(huán)境題目，例如水土流失、土地荒漠化和鹽堿化、資源枯竭、天氣變異、物種滅盡、生態(tài)平衡失調(diào)等，尤其是通過(guò)向自然環(huán)境排放污染物的形式對(duì)環(huán)境的破壞給人類(lèi)帶來(lái)的危害，日益受到重視。酸雨、“溫室效應(yīng)”和臭氧層破壞這些污染環(huán)境的后果對(duì)人類(lèi)基本生存環(huán)境的威脅，更是震撼了全世界。在這種對(duì)環(huán)境意義的新熟悉中，德國(guó)刑法學(xué)界開(kāi)始考慮將保護(hù)生態(tài)學(xué)意義上的環(huán)境作為自己保護(hù)的社會(huì)利益。
生態(tài)學(xué)意義上的環(huán)境，是指以整個(gè)生物界為中心和主體而構(gòu)成的為生物生存所必要的外部空間和無(wú)生命物質(zhì)的總和。生態(tài)環(huán)境的概念與人類(lèi)環(huán)境的概念對(duì)環(huán)境刑法的意義有很大的不同。根據(jù)人類(lèi)環(huán)境的概念，人類(lèi)是可以改變自然環(huán)境的，并且，只要這種對(duì)自然環(huán)境的改變沒(méi)有直接侵害人類(lèi)自身的生命和健康，就不會(huì)有刑事責(zé)任題目。根據(jù)生態(tài)學(xué)意義上的環(huán)境概念，則很輕易得出這樣的結(jié)論：環(huán)境犯罪將以環(huán)境是否受到對(duì)其不利的侵害為標(biāo)準(zhǔn)，并且，刑事責(zé)任的產(chǎn)生不需要以對(duì)人類(lèi)的損害為必要條件。（注：有關(guān)的分析，參見(jiàn)楊春洗、向澤選、劉生榮：《危害環(huán)境罪的理論與實(shí)務(wù)》，高等教育出版社，1999年版，第8-9頁(yè)。）
在根據(jù)“人類(lèi)環(huán)境”的識(shí)識(shí)而確立的環(huán)境犯罪概念里，自然環(huán)境在實(shí)質(zhì)上并沒(méi)有成為刑法所要保護(hù)的一個(gè)安閑的和獨(dú)立的對(duì)象。在這種條件下，自然環(huán)境受到刑法的保護(hù)，實(shí)在是以人的生命、健康和財(cái)產(chǎn)不受到損害為條件和限度的。在司法實(shí)踐中，假如人的生命、健康和財(cái)產(chǎn)沒(méi)有受到直接的侵害，或者該種侵害是在人類(lèi)社會(huì)可以忍受的程度之內(nèi)，對(duì)自然環(huán)境的破壞行為是不會(huì)受到刑法處罰的。因此，在以“人類(lèi)環(huán)境”作為法益的環(huán)境刑法中，污染必須達(dá)到給人的生命、健康或者財(cái)產(chǎn)造成損害的地步，才能在刑法上被承認(rèn)，也就是說(shuō)，才能作為犯罪處理。
在隨后的幾十年實(shí)踐中，德國(guó)學(xué)者熟悉到，這種“以人類(lèi)為中心的自私和短淺的目光”，（注：德國(guó)弗萊堡馬普外國(guó)刑法與國(guó)際刑法研究所所長(zhǎng)艾瑟爾教授：“德國(guó)經(jīng)濟(jì)刑法的最新發(fā)展”(Prof.Dr.AlbinEser,ZurneuestenEntwicklungdesdeutschenWirtschaftsstrafrechts)，并不能保護(hù)人類(lèi)社會(huì)免除環(huán)境犯罪的侵害。一方面，由于人們?cè)跊](méi)有直接侵害他人生命、健康和財(cái)產(chǎn)的范圍內(nèi)，仍然可以不受刑事處罰地?fù)p害環(huán)境，因此，刑法在保護(hù)社會(huì)功能中所必須發(fā)揮的“禁止性”作用，在人類(lèi)環(huán)境的概念下所制定的環(huán)境刑法中，是相當(dāng)不明確的。人們經(jīng)常不輕易知道自己的行為是法律所答應(yīng)的還是法律所禁止的。另一方面，現(xiàn)代生態(tài)科學(xué)的發(fā)展也揭示了，由于生態(tài)系統(tǒng)能量活動(dòng)和物質(zhì)循環(huán)的作用，特別是食品鏈中的“生物放大”現(xiàn)象，（注：關(guān)于生態(tài)系統(tǒng)的功能題目，是指在同一食品鏈上，某些元素，尤其是那些難以自然分解的元素在生物體內(nèi)的濃度隨著營(yíng)養(yǎng)級(jí)的進(jìn)步而逐步增大的現(xiàn)象。參見(jiàn)金瑞林：前引書(shū)，第12-14頁(yè)。）使得人類(lèi)對(duì)環(huán)境的損害行為實(shí)際上可以表現(xiàn)為一個(gè)過(guò)程。這就是，對(duì)環(huán)境的損害行為，固然單個(gè)地看可能難以確定對(duì)人損害的性質(zhì)，但是，這些行為不僅可以通過(guò)不斷地持續(xù)地發(fā)生而使危害社會(huì)的結(jié)果得以積累，從而顯示其危害社會(huì)的性質(zhì)，更可能通過(guò)自然界中低營(yíng)養(yǎng)級(jí)的生物向高營(yíng)養(yǎng)級(jí)的生物提供物質(zhì)和能量的過(guò)程，而使損害環(huán)境的結(jié)果得以濃集并終極在人類(lèi)身上顯示出來(lái)。由于這個(gè)過(guò)程可能是在不知不覺(jué)中發(fā)生的，更由于自然環(huán)境被破壞之后恢復(fù)的困難性，因此，環(huán)境刑法在“生態(tài)環(huán)境”法益的支配下，對(duì)污染的要求可能就會(huì)空前地嚴(yán)格：任何改變環(huán)境并且可能終極危及人類(lèi)的行為都有可能被以為是污染。
不過(guò)，生態(tài)環(huán)境的概念及其所要求的嚴(yán)格污染概念，在實(shí)踐中很難行得通。人作為環(huán)境的產(chǎn)物，不僅要熟悉環(huán)境，而且要改造環(huán)境。假如完全地不考慮環(huán)境的改變對(duì)人的影響，盡對(duì)地將環(huán)境作為一個(gè)安閑的獨(dú)立的實(shí)體加以保護(hù)，使之免受人類(lèi)的侵害，那么，人類(lèi)社會(huì)的發(fā)展恐怕不是“零增長(zhǎng)”（注：“零增長(zhǎng)”的理論是國(guó)際學(xué)術(shù)組織《羅馬俱樂(lè)部》在1968年的研究報(bào)告“增長(zhǎng)的極限”中提出的。該理論以為，由于人類(lèi)與環(huán)境系統(tǒng)存在著發(fā)展的無(wú)窮性和地球的有限性這樣的基本矛盾，為了防止地球和人類(lèi)社會(huì)的瓦解危機(jī)，“必須把經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)限制到零”。轉(zhuǎn)引自金瑞林：前引書(shū)，第35，95頁(yè)。）的題目，而是負(fù)增長(zhǎng)的題目了。由于即使人類(lèi)社會(huì)不發(fā)展，不對(duì)環(huán)境造成新的損害，但是，為了解決現(xiàn)有的生產(chǎn)和生活條件對(duì)環(huán)境造成的損害題目，人類(lèi)社會(huì)即使是向后倒退，也無(wú)法解決目前那些已知的環(huán)境題目。在德國(guó)經(jīng)濟(jì)界就經(jīng)常有人擔(dān)心，實(shí)行更嚴(yán)格的環(huán)境保護(hù)會(huì)不會(huì)危及“德國(guó)的經(jīng)濟(jì)地位”題目。很明顯，不在利用和開(kāi)發(fā)環(huán)境的基礎(chǔ)上討論環(huán)境題目是沒(méi)有意義的，現(xiàn)代刑法不可能無(wú)條件地支持這樣的保護(hù)環(huán)境的觀念。
在這種既要生存又要發(fā)展的兩難選擇中，德國(guó)環(huán)境刑法目前采取了結(jié)合“人類(lèi)環(huán)境”和“生態(tài)環(huán)境”兩方面利益作為自己保護(hù)的法益的態(tài)度。德國(guó)政府在提請(qǐng)德國(guó)聯(lián)邦議會(huì)討論反環(huán)境犯罪法的草案說(shuō)明中明確指出：“人類(lèi)的生存空間和自然生存基礎(chǔ)是需要刑法保護(hù)與重視的，長(zhǎng)期以來(lái)，它們一直處在為保護(hù)傳統(tǒng)的尤其是個(gè)人權(quán)利的法益的刑法的核心部分，這是不問(wèn)可知的。環(huán)境的刑事保護(hù)不能單純地局限于對(duì)人類(lèi)生命健康的保護(hù)，必須同時(shí)保護(hù)象水、空氣和土地這樣的基本生活基礎(chǔ)，應(yīng)當(dāng)將它們作為人類(lèi)生活空間的組成部分加以保護(hù)，并且將這種生態(tài)學(xué)的保護(hù)利益也作為法益來(lái)加以熟悉�！保ㄗⅲ簠⒖础暗聡�(guó)聯(lián)邦議會(huì)公報(bào)”(Bundestagsdrucksache)8/2382，第9頁(yè)。）
德國(guó)環(huán)境刑法將“人類(lèi)環(huán)境”和“生態(tài)環(huán)境”作為保護(hù)的法益，一方面承認(rèn)地球資源的再生能力和環(huán)境的自?xún)裟芰�，或者說(shuō)是承認(rèn)人類(lèi)有向自然環(huán)境索取資源和排放廢棄物的權(quán)利；另一方面又熟悉到地球的資源和自?xún)裟芰Χ际怯邢薜�，或者說(shuō)是熟悉到假如人類(lèi)不把自己損害自然環(huán)境的行為限制在“公道”的范圍之內(nèi)，總有一天，地球——這個(gè)人類(lèi)共同的家園將難以適合人類(lèi)居住。這種妥協(xié)式的立法安排，仍然受到很多德國(guó)刑法學(xué)者的批評(píng)。例如，德國(guó)弗萊堡馬普外國(guó)刑法與國(guó)際刑法研究所所長(zhǎng)艾瑟爾教授(Prof.Dr.AlbinEser)就指出，德國(guó)的環(huán)境保護(hù)目前留意仍然主要是環(huán)境資源的適度使用和保護(hù)資源的再生上，對(duì)于維護(hù)遣傳物質(zhì)的儲(chǔ)備必須保持必要的多樣性方面，仍然缺乏足夠的熟悉�！凹偃缛藗兪煜さ�，在每一種植物或者動(dòng)物中都有一種潛伏的‘生存聰明’存在于遺傳物質(zhì)之中，這樣，人們就會(huì)用新的眼光來(lái)熟悉維持物種多樣性的重要意義。假如有人現(xiàn)在還沒(méi)有熟悉到維持物種多樣性對(duì)保持不同動(dòng)植物種類(lèi)之間在功能平衡上具有重大意義，而仍然要求環(huán)境對(duì)人類(lèi)的奉獻(xiàn)，那么，他就將在對(duì)人類(lèi)的生存質(zhì)量的保障中看到這種奉獻(xiàn)的消失。”（注：參見(jiàn)艾瑟爾：前引文。）然而，盡管有這些激進(jìn)意見(jiàn)的批評(píng)，德國(guó)刑法界現(xiàn)在一般同意，環(huán)境刑法應(yīng)當(dāng)維護(hù)人類(lèi)對(duì)自己未來(lái)生存的自然基礎(chǔ)的責(zé)任感。在這里，對(duì)環(huán)境本身的保護(hù)，保護(hù)的終極還是人類(lèi)當(dāng)前和未來(lái)的生存條件，也可以說(shuō)，假如不能保護(hù)作為人類(lèi)生存條件的環(huán)境，人類(lèi)自己終極也是無(wú)法得到真正的保護(hù)的。
根據(jù)這種對(duì)環(huán)境刑法保***益的熟悉，在德國(guó)環(huán)境刑法的具體條文的表述中，有的是以人的生命、健康和財(cái)產(chǎn)作為直接的保護(hù)對(duì)象，直接體現(xiàn)對(duì)“人類(lèi)環(huán)境”這種法益的保護(hù)；有的是以水、土地和特定地區(qū)作為直接的保護(hù)對(duì)象，直接體現(xiàn)對(duì)“生態(tài)環(huán)境”法益的保護(hù)。這些條文固然是以保護(hù)人類(lèi)為終極目的的，但是在如何保護(hù)人類(lèi)方面，卻存在著不同的側(cè)重點(diǎn)，總的來(lái)說(shuō)，德國(guó)環(huán)境刑法不僅是在保護(hù)人的生活，而且是在保護(hù)人如何生活。這樣的立法熟悉和立法規(guī)定，對(duì)于司法實(shí)踐中如何認(rèn)定污染的表現(xiàn)形式，有著根本的指導(dǎo)性意義。
污染在各種環(huán)境犯罪中的表現(xiàn)形式
污染在德國(guó)環(huán)境刑法中的表現(xiàn)形式，主要是通過(guò)兩種立法技術(shù)來(lái)規(guī)定的：第一種是使用危害行為、危害結(jié)果和危害狀態(tài)（注：嚴(yán)格地說(shuō)，德國(guó)刑法對(duì)危害狀態(tài)的規(guī)定是以引起某種狀態(tài)作為犯罪既遂的條件，因此，在德國(guó)環(huán)境刑法中，危害狀態(tài)是一種特殊的行為或者結(jié)果。參見(jiàn)拙作：前引書(shū)，第346頁(yè)。）這三種構(gòu)成犯罪的要素來(lái)加以描述；第二種是根據(jù)“人類(lèi)環(huán)境”和“生態(tài)環(huán)境”作為刑法法益的要求，從對(duì)人、水、空氣、土地以及特定保護(hù)區(qū)域的影響這五個(gè)方面分別來(lái)界定污染的各種形式。在具體法律條文中，這兩種方法是交叉使用的。對(duì)于可能在多方面給環(huán)境和社會(huì)造成嚴(yán)重?fù)p害的放射性污染，德國(guó)環(huán)境刑法另外專(zhuān)門(mén)規(guī)定了未經(jīng)許可使用（核）設(shè)備罪（第327條）和未經(jīng)許可處理放射性材料和其他危險(xiǎn)物品罪（第328條）。對(duì)于違法使用核材料足以損害他人健康、生命或者財(cái)產(chǎn)的，德國(guó)刑法是作為危害公共安全罪來(lái)處理的，而不再作為一般的環(huán)境污染題目來(lái)處理。
�。ㄒ唬⿲�(duì)人污染的表現(xiàn)形式
環(huán)境污染對(duì)人的影響，表現(xiàn)在對(duì)人的生命、健康和財(cái)產(chǎn)的直接損害。在德國(guó)環(huán)境刑法中，直接對(duì)人造成損害的污染，不是作為具體環(huán)境犯罪所侵害的直接法益來(lái)保護(hù)的，而是作為對(duì)環(huán)境犯罪從重處罰的情節(jié)加以規(guī)定的。根據(jù)德國(guó)刑法的規(guī)定，（注：這方面的規(guī)定主要是《德國(guó)刑法典》第330條“環(huán)境犯罪的特別嚴(yán)重情節(jié)”和第330a條“通過(guò)毒物排放造成的嚴(yán)重危害”中加以規(guī)定的。參見(jiàn)《德國(guó)刑法典》(Strafgesetzbuch,31.Auflage,1998,Beck-Texteimdtv)。）故意（注：過(guò)失犯罪時(shí)，只有在排放有毒物質(zhì)產(chǎn)生致人死亡危險(xiǎn)或者產(chǎn)生致多數(shù)人重傷危險(xiǎn)的情況下，才能承擔(dān)刑事責(zé)任。參見(jiàn)《德國(guó)刑法典》第330a條。）實(shí)施《施國(guó)刑法典》第324條至第329條規(guī)定的污染水、土地、空氣和特定保護(hù)區(qū)，造成他人死亡或者嚴(yán)重?fù)p害健康危險(xiǎn)、使大量職員處于損害健康危險(xiǎn)狀況、或者造成他人死亡的，應(yīng)當(dāng)判處更重的刑罰。（注：根據(jù)《德國(guó)刑法典》的規(guī)定，污染犯罪的一般情節(jié)的法定最高刑是2-3年有期徒刑，具有從重情節(jié)的法定最高刑是5年有期徒刑，對(duì)于造成他人死亡的，最高法定刑是10年有期徒刑。參見(jiàn)《德國(guó)刑法典》有關(guān)條文。）對(duì)水、土地和特定區(qū)域造成嚴(yán)重的污染，達(dá)到無(wú)法清除或者必須投進(jìn)特別大量的資金和花費(fèi)較長(zhǎng)的時(shí)間才能清除的程度，也應(yīng)當(dāng)判處更重的刑罰。在德國(guó)的司法實(shí)踐中，這種污染經(jīng)常是由于以下行為產(chǎn)生的：違反為保護(hù)環(huán)境免受空氣污染、噪音、震動(dòng)、輻射或者其他對(duì)環(huán)境有害、對(duì)公眾或者鄰近地區(qū)具有其他危險(xiǎn)的法律規(guī)定、可執(zhí)行的禁令、命令或者規(guī)定，使用企業(yè)的場(chǎng)所和機(jī)器等設(shè)施（汽車(chē)、軌道車(chē)、飛行器或者輪船除外）造成的污染；未經(jīng)必要的批準(zhǔn)、資格認(rèn)定、建筑許可、或者違反為保護(hù)環(huán)境免受有害影響而發(fā)布的可執(zhí)行的禁令、命令或者規(guī)定，或者嚴(yán)重違反遵守公認(rèn)的技術(shù)規(guī)范的義務(wù)，使用管道設(shè)施運(yùn)送對(duì)水有害的物質(zhì)，或者使用企業(yè)設(shè)備存放、分裝或者重新包裝對(duì)水有害的物質(zhì)造成的污染；作為汽車(chē)司機(jī)或者作為其他對(duì)安全或運(yùn)輸負(fù)有責(zé)任的人，未經(jīng)必要的批準(zhǔn)或者許可，或者違反為保護(hù)環(huán)境免受有害影響而發(fā)布的可執(zhí)行的禁令、命令或者規(guī)定，或者嚴(yán)重違反保護(hù)有關(guān)貨物句受危害的義務(wù)，對(duì)核燃料、其他放射性物質(zhì)、有爆炸危險(xiǎn)性的物質(zhì)或者其他危險(xiǎn)的貨物進(jìn)行運(yùn)輸、發(fā)送、包裝或拆裝、裝載或卸載、接受或轉(zhuǎn)讓他人，或者不作標(biāo)記，結(jié)果造成污染的。另外，排放和泄露有毒物質(zhì)也是對(duì)人的生命和健康有重大危害的一種污染形式。（注：參見(jiàn)《德國(guó)刑法典》第330a條開(kāi)釋有毒物質(zhì)造成嚴(yán)重危害罪。）
（二）水污染的表現(xiàn)形式
水污染主要是由危害水資源的環(huán)境犯罪（注：在德國(guó)經(jīng)濟(jì)刑法中，保護(hù)水資源的刑事責(zé)任主要是在《德國(guó)水保持法》和《德國(guó)刑法典》中加以規(guī)定的。參見(jiàn)拙作：前引書(shū)。）造成的，其中主要是由《德國(guó)刑法典》第324條規(guī)定的水污染罪造成的。假如僅僅是違反了小心謹(jǐn)慎的義務(wù)，尚沒(méi)有導(dǎo)致水污染事故發(fā)生的，或者說(shuō)，尚不能充分地證實(shí)水污染的發(fā)生的，經(jīng)常要根據(jù)《德國(guó)水保持法》承擔(dān)違反秩序的責(zé)任。
水污染罪侵害的對(duì)象是水。德國(guó)刑法界一般以為，水污染罪保護(hù)的法益是“水對(duì)人類(lèi)和環(huán)境的功能”。也有個(gè)別意見(jiàn)以為，該罪保護(hù)的法益是“有關(guān)行政機(jī)關(guān)為了社會(huì)公眾的福利對(duì)水進(jìn)行治理的功能”。根據(jù)《德國(guó)刑法典》規(guī)定的定義，（注：參見(jiàn)《德國(guó)刑法典》第330d條第1款第1項(xiàng)。）“水”是指在《德國(guó)刑法典》適用范圍內(nèi)的地表水、地下水以及海洋里的水（注：對(duì)于海洋里的水，《德國(guó)刑法典》與《德國(guó)水保持法》的規(guī)定略有不同，并不僅限于德國(guó)領(lǐng)海里的水，也不限于《德國(guó)刑法典》適用范圍里的水，而是指沒(méi)有地域限制的海洋里的水，包括公海里的水。對(duì)此，德國(guó)刑法界不以為在這里引進(jìn)了刑法適用的世界法原則(Weltrechtsprinzip)，由于根據(jù)《德國(guó)刑法典》總則關(guān)于德國(guó)刑法適用范圍的規(guī)定，只有德國(guó)人以及在懸掛德國(guó)國(guó)旗的船上或者在德國(guó)大陸架上實(shí)施行為的外國(guó)人，還有那些在德國(guó)國(guó)內(nèi)犯罪并且不應(yīng)當(dāng)引渡的外國(guó)人，才能根據(jù)本條規(guī)定受到德國(guó)的刑事制裁。）�！兜聡�(guó)刑法典》規(guī)定的水污染的行為是“未經(jīng)準(zhǔn)許對(duì)水造成污染或者其他對(duì)水的性質(zhì)造成不利的改變”。
在水污染罪的行為構(gòu)成中，污染是指水的表現(xiàn)形態(tài)在行為人的行為之后表現(xiàn)出不如從前那么“純”（注：“純”在德語(yǔ)中是rein，含義包括純、純正、完美無(wú)缺、清潔干凈。）的狀況，尤其是指那種水變渾濁、有泡沫、有油漬的情況。與過(guò)往《德國(guó)水保持法》的規(guī)定不同，為了防止對(duì)污染的概念提出過(guò)高的要求，現(xiàn)在德國(guó)刑法的規(guī)定不再要求造成污染的物質(zhì)造成危害或者具有危害的危險(xiǎn)，相反，只要造成水的不干凈就可以了。然而，也不是每一種稍微的污染都符合本罪規(guī)定的行為構(gòu)成，由于在這里，污染必須達(dá)到可以認(rèn)定是對(duì)水的性質(zhì)造成“不利的改變”時(shí)，才能構(gòu)成犯罪。因此，那種通過(guò)泥沙使水造成稍微渾濁的情況，就不屬于這里所說(shuō)的污染。在決定是否存在著水污染的時(shí)候，關(guān)鍵在于判定行為對(duì)水的質(zhì)量的影響。因此，是否存在水污染，只能根據(jù)具體案件的具體情況，例如水的數(shù)目和深度，水的用途，水的流速，投進(jìn)水中的物質(zhì)的數(shù)目和危險(xiǎn)性來(lái)加以決定。在德國(guó)司法實(shí)踐中，對(duì)很小一部分水造成嚴(yán)重污染的情況，一般來(lái)說(shuō)，并不以為是符合情節(jié)嚴(yán)重的標(biāo)準(zhǔn)，但是，在實(shí)踐中，也存在著認(rèn)定污染了一部分水就足以構(gòu)成犯罪的情況。（注：德國(guó)聯(lián)邦最高法院判例，載“新刑法雜志”第91卷，第282頁(yè)(BGHNS[,t]Z91,282)。）不過(guò)，從概念上說(shuō)，并不要求被污染的水在污染前是干凈的，換句話說(shuō)，臟水也是可以被污染的，或者說(shuō)，臟水也可以是本罪侵犯的對(duì)象。這里的關(guān)鍵之點(diǎn)在于：水的原來(lái)的狀態(tài)被改變了。另外，德國(guó)刑法界還有一種有影響的意見(jiàn)主張，將有棱角的物體沉在河底，從而影響航行或者浴場(chǎng)的安全的，固然沒(méi)有影響水的質(zhì)量，但是也屬于污染的范疇。盡管這樣的熟悉有點(diǎn)太寬泛了，但是還是被以為可以接受。
對(duì)本罪所要求的對(duì)水的性質(zhì)造成“其他不利的改變”的要件，應(yīng)當(dāng)看成是各種不能為污染所包含的對(duì)水的性質(zhì)加以不利改變的情況的總和。其中應(yīng)當(dāng)特別留意的是對(duì)水的性質(zhì)造成的無(wú)法用肉眼看出的改變，尤其是造成水的物理、化學(xué)或者生物學(xué)特性的不利變化，例如，水流變熱或者變冷，加快或者受阻，等等。在這里不需要發(fā)生具體的不利情況，例如，魚(yú)的死亡。在水質(zhì)由于被加進(jìn)了某種物質(zhì)而變差了的時(shí)候，這種不利的改變就可以以為已經(jīng)存在。而在對(duì)水的客觀使用的可能性造成危害時(shí)，不管這種危害是一種擔(dān)心或者是一種可能，就足以以為水質(zhì)已經(jīng)變差。德國(guó)刑法學(xué)界一般以為，構(gòu)本錢(qián)罪所要求的對(duì)水的“不利改變”，不應(yīng)當(dāng)包括對(duì)人、動(dòng)物或者植物造成危害的可能性，由于根據(jù)法律對(duì)行為構(gòu)成的要求，不利的可能性并不局限于人、動(dòng)物和植物這個(gè)范圍。因此，只要存在著必須對(duì)水的使用進(jìn)行花費(fèi)巨大的預(yù)加工，即存在著財(cái)產(chǎn)損失的危險(xiǎn)性，那么，就足以以為存在著“不利的改變”。水的再利用能力的降低，也是一種“不利的改變”，這就是說(shuō)，受污染的或者其他在性質(zhì)上受到不利影響的水，也可以成為本罪的侵害對(duì)象。德國(guó)地方法院曾有判例以為，水面下降，危害了動(dòng)植物的生活關(guān)系的，也是一種“其他對(duì)水的性質(zhì)的不利改變”的情況。（注：下薩克森州奧爾登堡司法公報(bào)第90卷，第156頁(yè)(OldenburgNdsRpfl.90,156)。）
引起水污染或者水的性質(zhì)的不利改變的各種行為，都屬于水污染罪的行為構(gòu)成的范疇。這種行為包括各種通過(guò)污染物質(zhì)直接污染水的行為，也包括有害物質(zhì)間接地造成污染的行為，例如，通過(guò)鄉(xiāng)鎮(zhèn)排水工程排放有害物質(zhì)、通過(guò)滲井排放廢油、放任汽油從汽車(chē)?yán)锫┏�、答�?yīng)青貯飼料汁滲透土壤，等等。水污染罪要求的污染不僅可以是由作為行為構(gòu)成的，而且也可以是由不作為行為構(gòu)成的。例如，由于不采取防護(hù)措施使油罐外溢造成的污染。但是，在污染發(fā)生的情況下，水污染罪所要求的不作為行為僅僅具有防止污染進(jìn)一步擴(kuò)大的義務(wù)，就是說(shuō)，假如行為人沒(méi)有采取措施防止污染進(jìn)一步擴(kuò)大的就要承擔(dān)刑事責(zé)任。但是，行為人不具有將已發(fā)生的污染加以清除的義務(wù)，即行為人不會(huì)由于沒(méi)有清除污染而承擔(dān)刑事責(zé)任。
當(dāng)然，德國(guó)的水污染罪只有在“未經(jīng)準(zhǔn)行”的情況下才能構(gòu)成。在有權(quán)機(jī)關(guān)許可的情況之下和范圍之內(nèi)，對(duì)水造成污染的行為就沒(méi)有刑事責(zé)任題目可言。 （三）空氣污染的表現(xiàn)形式
空氣污染可以從兩個(gè)階段上來(lái)考察：90年代初期以前，德國(guó)在空氣污染方面基本采取的是廣義概念，包括狹義的空氣污染和其他通過(guò)空氣非正常震動(dòng)的方式造成污染的情況；在目前的《德國(guó)刑法典》中，空氣污染是特指通過(guò)改變空氣的自然構(gòu)成來(lái)造成污染的情況。原來(lái)這個(gè)方面的污染已經(jīng)分解為空氣污染和噪音污染了。（注：為了保持對(duì)題目敘述的完整性，筆者在這里仍然將噪音污染作為一個(gè)子題目，將其包括在空氣污染項(xiàng)下進(jìn)行討論。）
《德國(guó)刑法典》第325條規(guī)定的空氣污染罪所侵害的直接法益，一般以為是空氣的純凈性。為了完整地保護(hù)本罪所危害的法益，刑法保護(hù)被設(shè)定在危害發(fā)生之前的預(yù)備階段，即只要行為人違反行政治理法規(guī)定的義務(wù)，在使用設(shè)備，尤其是在使用工作場(chǎng)所或者機(jī)器時(shí)，改變空氣的自然構(gòu)成，足以造成設(shè)備所屬的區(qū)域之外的人的健康和動(dòng)物、植物或者其他珍貴物品的損害的，就可以構(gòu)成犯罪。根據(jù)這個(gè)法律要求，空氣污染必須具有造成空氣破壞的結(jié)果，因此，本罪也表現(xiàn)為一種結(jié)果危害構(gòu)成。
在污染空氣的結(jié)果中，空氣自然構(gòu)成的改變可以通過(guò)氣態(tài)、液態(tài)或者固態(tài)的物質(zhì)來(lái)加以改變，例如，通過(guò)排放塵埃、氣體、蒸汽或者有氣味的物質(zhì)，以及各種煙霧等行為來(lái)實(shí)施。并且，法律所要求的空氣的自然成分，并不意味著作為污染對(duì)象的空氣在被污染之前必須處于標(biāo)準(zhǔn)的潔凈狀態(tài)，事實(shí)上，已經(jīng)被污染的空氣仍然可以成為污染的對(duì)象。這里，有意義的是空氣狀態(tài)的具體改變，盡管改變的數(shù)值必須考慮空氣的自然成分。不過(guò)，德國(guó)刑法界一般以為，抽取空氣成分的行為，例如，減少氧氣含量的行為不屬于空氣污染行為。
空氣污染的行為必須是通過(guò)使用設(shè)備造成的。這里所說(shuō)的設(shè)備，除了刑法明確提到的工作場(chǎng)所和機(jī)器之外，還包括各種固定的和可移動(dòng)的設(shè)備和機(jī)器。在土地上偶而進(jìn)行的行為，例如，焚燒自家花園里的廢物或者荒草，農(nóng)田的施肥，等等，或者在時(shí)間間隔很長(zhǎng)之后又做這樣的事，都不能以為是使用設(shè)備。對(duì)于設(shè)備的使用來(lái)說(shuō)，一般以為，只要該設(shè)備是處在為了實(shí)現(xiàn)建立的目的而加以使用的過(guò)程中，該設(shè)備就是被使用了。但是，這種使用也可以是間接的，例如，對(duì)設(shè)備的測(cè)試或者修理。設(shè)備回誰(shuí)所有并不影響設(shè)備是否被使用了，就是說(shuō)，設(shè)備可以是由非設(shè)備所有人使用。
根據(jù)法律的要求，造成空氣污染的行為還必須是嚴(yán)重違反行政治理法規(guī)定的義務(wù)的行為，包括嚴(yán)重違反可實(shí)施的保護(hù)環(huán)境免受有害影響的命令或者規(guī)定，或者在缺乏保護(hù)環(huán)境免受有害影響所必須的許可或者違反為此目的而發(fā)布的可實(shí)施的禁令的條件下使用設(shè)備的行為。一般以為，無(wú)視命令和規(guī)定，就可以構(gòu)成符合要求的行為，這些命令和規(guī)定不必是專(zhuān)門(mén)保護(hù)環(huán)境的。對(duì)于“嚴(yán)重違反義務(wù)”的標(biāo)準(zhǔn)，可以從違反義務(wù)的程度、所違反的義務(wù)的意義來(lái)加以確定。假如有關(guān)的義務(wù)在特別嚴(yán)重的程度上，或者所違反的是特別重要的義務(wù)，就構(gòu)成“嚴(yán)重的違反義務(wù)”。
根據(jù)法律的要求，這種行為構(gòu)成不必要求損害的出現(xiàn)，也不必要求對(duì)人的健康產(chǎn)生具體的危害，只要具有根據(jù)可靠的自然科學(xué)知識(shí)，該空氣污染足以引起損害就可以了。一般以為，空氣污染只需要達(dá)到對(duì)人的健康或者對(duì)動(dòng)物具有一般的危險(xiǎn)性就可以了，然而，這種可能的危險(xiǎn)性可以?xún)H僅限制在特定的人群范圍內(nèi)，例如，老人、病人、身體虛弱的人、嬰兒，不必要求對(duì)所有的人同時(shí)都具有一樣的危險(xiǎn)性。污染的排放是本身就具有危險(xiǎn)性還是與其他因素一起發(fā)揮作用的并不重要。但是，空氣污染是間接地發(fā)揮危害作用的也屬于足以造成危害，例如，有害物質(zhì)污染了植物，動(dòng)物吃了植物又受了污染，或者人吃了植物或者動(dòng)物又受了污染。同樣，動(dòng)物的遷徙使得自然的種群受到不利的改變從而危害了動(dòng)物或者植物的，也是屬于足以造成危害�？傊�，一般的“足以”必須是確定的，不能是估計(jì)的或者僅僅是可能的。
通常，是否“足以”應(yīng)當(dāng)在專(zhuān)家的幫助下，根據(jù)具體案件的情況來(lái)判定。但是，在這里依據(jù)的排放標(biāo)準(zhǔn)是由德國(guó)行政治理部分通過(guò)行政法規(guī)公布的，這種技術(shù)性規(guī)定僅僅對(duì)行政治理部分有約束力，卻不能對(duì)法院產(chǎn)生約束力，固然它提供了自然科學(xué)方面的專(zhuān)業(yè)意見(jiàn)。盡管這種與行政法規(guī)定的排放標(biāo)準(zhǔn)不同的標(biāo)準(zhǔn)不會(huì)永遠(yuǎn)成為空氣污染罪中的“足以”標(biāo)準(zhǔn)，但是，德國(guó)刑法界的確有強(qiáng)烈的主張，要求制定獨(dú)立的刑法方面的標(biāo)準(zhǔn)。
在噪音污染方面，噪音是指人的耳朵能夠聽(tīng)到的、屬于擾亂正凡人可以忍受的聽(tīng)力的相當(dāng)大的聲音。是否噪音并不考慮個(gè)別人可以超負(fù)荷忍受特大聲音音量的能力。根據(jù)德國(guó)刑法的規(guī)定，噪音污染必須是由于使用設(shè)備并且違反行政法規(guī)定的義務(wù)造成的。這里所說(shuō)的設(shè)備包括安裝有產(chǎn)生噪音的機(jī)器或者使用發(fā)動(dòng)機(jī)的裝置，例如，履帶式推土機(jī)、割草機(jī)、使用壓縮空氣的氣錘和氣鉆，另外，還包括摩托車(chē)運(yùn)動(dòng)場(chǎng)和射擊場(chǎng)。根占有關(guān)防止有害排放的法律法規(guī)的規(guī)定，聲音播放器和樂(lè)器也屬于設(shè)備。不過(guò)，噪音的產(chǎn)生只要達(dá)到足以危害設(shè)備所屬區(qū)域以外的人的健康的程度，就符合本罪行為構(gòu)成的要求了。德國(guó)刑法界固然對(duì)于造成人的健康危害要求多高的噪音，例如，危害人的睡眠的噪音要求多高的等級(jí)，仍然沒(méi)有明確的同一意見(jiàn)，但是，一般以為，噪音造成神經(jīng)系統(tǒng)狀態(tài)的病理性疾病或者其他疾病的，就屬于產(chǎn)生了危害結(jié)果。然而，僅僅損害了精神健康的，還不能算造成危害結(jié)果。
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土地并不從一開(kāi)始就是德國(guó)刑法保護(hù)的對(duì)象。在《德國(guó)刑法典》規(guī)定污染土地罪以后，對(duì)于生態(tài)有重要意義的土地的功能才成為德國(guó)環(huán)境刑法保護(hù)的直接客體。在此之前，土地只能通過(guò)對(duì)其使用有保護(hù)意義的其他規(guī)定（注：這些規(guī)定主要是《德國(guó)刑法典》規(guī)定的危害環(huán)境處理垃圾罪（第326條），危害特殊保護(hù)區(qū)罪（第329條）和開(kāi)釋有毒物質(zhì)造成嚴(yán)重危害罪（第330a條）。另外，在化學(xué)品法和滴滴涕法等法律法規(guī)中也有一些規(guī)定。）而間接地受到環(huán)境刑法的保護(hù)。因此，根據(jù)現(xiàn)在的德國(guó)刑法規(guī)定，土地污染就有兩種表現(xiàn)形式，一種是直接的在土地上表現(xiàn)出來(lái)的污染，一種是間接的通過(guò)其他法律禁止的行為而對(duì)土地造成的污染。
直接在土地上表現(xiàn)出來(lái)的污染，是污染土地罪所禁止的以土地為污染對(duì)象所造成的污染。作為污染對(duì)象的土地，可以是地球表面上層各種形態(tài)部分，包括固態(tài)、液態(tài)和氣態(tài)的部分，只要其能夠起到生態(tài)功能的承擔(dān)者的作用。但是，對(duì)于土地上的水本身以及水下的土地部分，德國(guó)刑法學(xué)界以為，只要污染主要作用于水，那么，這些部分就不屬于污染土地罪的保護(hù)對(duì)象，而屬于水污染罪的保護(hù)對(duì)象。（注：參見(jiàn)舍恩科／施勒得：《刑法典注釋》第25版，貝克出版社，慕尼黑，1997年，第2198頁(yè)(Schoenke/Schroeder,StrafgesetzbuchKommentar25.Auflage,VerlagC.H.BeckMuenchen,1997,S.2198)。）把土地作為環(huán)境刑法保護(hù)的對(duì)象，夸大了對(duì)生態(tài)環(huán)境有重要意義的非生命物質(zhì)的保護(hù)。在這里，土地上是否已經(jīng)開(kāi)發(fā)利用是不重要的。
污染土地罪所指的污染行為，是指違反行政治理法規(guī)規(guī)定的義務(wù)，給土地帶來(lái)、造成或者開(kāi)釋某種物質(zhì)，并且通過(guò)足以危害他人健康，危害動(dòng)物、植物，損害珍貴物品或者水源的方式，或者在相當(dāng)?shù)姆秶鷥?nèi)造成污染或者造成其他有害的變化的行為。在土地污染的概念中，關(guān)鍵在于給土地的屬性造成有害的變化。這種有害的變化包括各種對(duì)土地的生態(tài)功能有意義的物理、化學(xué)或者生物屬性的不利改變。在實(shí)踐中，這種不利改變需要以行為前后土地質(zhì)量的比較為條件。土地污染所說(shuō)的有害的變化，還要求造成土地成份構(gòu)成明顯可覺(jué)察的對(duì)生態(tài)的不利改變。不過(guò)，這種對(duì)生態(tài)有害的變化并不要求持久存在，因此，那種能夠迅速不為人所見(jiàn)的不利改變，例如，可以很快滲透地下水的毒物，只要其在種類(lèi)和影響范圍上有相當(dāng)?shù)牟焕饔�，就可以被包括進(jìn)土地污染的范圍。
間接的通過(guò)其他法律禁止的行為而對(duì)土地造成的污染，主要是指垃圾污染。根據(jù)德國(guó)垃圾刑法，目前受到管制的垃圾一共有三類(lèi)：
第一類(lèi)是能夠含有或者產(chǎn)生對(duì)人或者動(dòng)物有毒的物質(zhì)，或者含有或者能夠產(chǎn)生對(duì)人或者動(dòng)物的群體有害或者具有傳染性的病原體的垃圾。這里的有毒物質(zhì)是指那些根據(jù)其自身特點(diǎn)會(huì)產(chǎn)生化學(xué)或者物理化學(xué)反應(yīng)，足以損害人的健康的物質(zhì)。
第二類(lèi)是具有爆炸危險(xiǎn)性、自燃或者非少量放射性的垃圾。這里的爆炸危險(xiǎn)性應(yīng)當(dāng)根據(jù)德國(guó)爆炸物品法中的規(guī)定來(lái)判定。自然性是指可以在自然條件下，未經(jīng)點(diǎn)燃就可以自己著火的性質(zhì)。放射性垃圾是指含有核放射性物質(zhì)的或者可以放射出輻射線的垃圾，但是，僅僅含有少量（注：關(guān)于少量的界限，要根據(jù)不同物質(zhì)確定。例如，《德國(guó)輻射保護(hù)條例》第45和46條中就有相關(guān)的規(guī)定。）放射性的垃圾不屬于這一類(lèi)垃圾的內(nèi)容。
第三類(lèi)是根據(jù)其種類(lèi)、性質(zhì)或者數(shù)目，足以持久地給水、空氣或者土地造成不利的污染或者其他不利的變化的垃圾。這一類(lèi)首先是包括《德國(guó)垃圾法》第2條第2款的“特別垃圾”和德國(guó)《水治理法》中的危害水資源的物質(zhì)。這類(lèi)垃圾的種類(lèi)很廣，可以是生活垃圾、人糞、畜糞（例如在一天內(nèi)在一個(gè)地方堆積一萬(wàn)立升的牛糞），只要其具有法律要求的條件，即足以給水、空氣或者土地造成不利的污染或者其他不利的變化。
德國(guó)刑法中的垃圾概念，固然是在垃圾法規(guī)定的垃圾概念的基礎(chǔ)上建立的，但是，垃圾在刑法上的概念與垃圾法上的概念并不完全等同�！独ā芬�(guī)定的垃圾，是指全部可移動(dòng)的垃圾，包括固體垃圾、液體垃圾和氣體垃圾。這些垃圾可以是垃圾的所有人愿意扔掉的，或者是為了社會(huì)的利益應(yīng)當(dāng)有治理地不再保存的。前者也稱(chēng)為任意性垃圾或者主觀性垃圾，后者也稱(chēng)為強(qiáng)制性垃圾或者客觀性垃圾。（注：在德國(guó)法律界，對(duì)主觀性垃圾與客觀性垃圾的區(qū)分與種類(lèi)存在著很多爭(zhēng)論，例如，有的主張從是否出于保護(hù)社會(huì)的利益來(lái)區(qū)分，還有的主張從是否還有經(jīng)濟(jì)價(jià)值來(lái)區(qū)分。但是，無(wú)論如何，這個(gè)概念下的垃圾都屬于垃圾刑法的管制范圍。參看：舍恩科／施勒得：前引書(shū)，第326條。）與《垃圾法》規(guī)定的垃圾概念相比，德國(guó)刑法中的垃圾概念表現(xiàn)出或?qū)捇蛘奶攸c(diǎn)。比垃圾法規(guī)定的概念較寬的地方在于，德國(guó)刑法對(duì)液態(tài)垃圾沒(méi)有限制性規(guī)定，沒(méi)有象垃圾法那樣把導(dǎo)進(jìn)污水處理設(shè)施的廢水和其他物質(zhì)排除在垃圾的概念之外，由于對(duì)導(dǎo)進(jìn)污水處理設(shè)施中廢水和其他物質(zhì)的使用，也必須持有德國(guó)水法發(fā)放的許可才能進(jìn)行，否則也構(gòu)成犯罪。另外，刑法意義上的垃圾，還可能與德國(guó)《原子能法》和其他法規(guī)中規(guī)定的交出特定的垃圾的義務(wù)聯(lián)系在一起的。原子能法規(guī)定的“放射性剩余物質(zhì)”和“拆卸或者拆除下來(lái)的具有放射性的設(shè)備部件”，只要是從原子能法的角度看來(lái)已經(jīng)失往使用價(jià)值的東西，就屬于刑法意義上的垃圾。不過(guò)，那種受到放射性污染的物品和食品，假如不能屬于“具有爆炸危險(xiǎn)性、自然或者非少量放射性的”垃圾的范圍，就不屬于刑法意義上的垃圾。比垃圾法規(guī)定的概念較窄的地方在于，刑法的垃圾概念不包括垃圾法規(guī)定的垃圾推定，即推定為垃圾的情況。（注：例如，未經(jīng)正當(dāng)機(jī)關(guān)許可，在公共場(chǎng)所等地非法存放的汽車(chē)等物件，在特定的情況下，可以根據(jù)垃圾法被推定為是垃圾。）
在德國(guó)加強(qiáng)環(huán)境保護(hù)的呼聲中，主張對(duì)垃圾刑法進(jìn)行改革是最強(qiáng)烈的和最迫切的意見(jiàn)之一。德國(guó)刑法界中影響比較大的改革主張有：應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大垃圾刑法中應(yīng)當(dāng)加以管制的垃圾種類(lèi)，特別應(yīng)當(dāng)在垃圾刑法中加以規(guī)定的垃圾種類(lèi)有：對(duì)人有致癌作用的垃圾，會(huì)產(chǎn)生危害植物果實(shí)的垃圾，會(huì)改變遺傳特征的垃圾，以及那些在種類(lèi)、特征或者數(shù)目上足以危害動(dòng)物或者植物的存在（即在特定地區(qū)范圍內(nèi)動(dòng)物或者植物種群的數(shù)目）的垃圾。另外，還有人主張擴(kuò)***定的交出有放射性的垃圾的范圍。
德國(guó)垃圾刑法對(duì)造成垃圾污染的行為也作了以下具體的規(guī)定：處理，即對(duì)垃圾進(jìn)行預(yù)加工、搗碎、堆積、燒毀、消毒，以及其他從數(shù)目上或者質(zhì)量上對(duì)垃圾加以改造的行為；（注：例如，未經(jīng)準(zhǔn)許將被油污染過(guò)的土壤與未受污染的材料相混合，將報(bào)廢的汽車(chē)壓扁的行為，等等。）存放，即臨時(shí)存放垃圾的行為；（注：例如，長(zhǎng)期地不中斷地將工廠的場(chǎng)地當(dāng)作“臨時(shí)”場(chǎng)地堆放特別垃圾。）貯存，即以長(zhǎng)期堆放為目的存放垃圾的行為；排放，即讓液體性物質(zhì)流走，不再以原樣收回的行為；清除，即其他使自己擺脫垃圾的行為，尤其包括將垃圾以其他形式排進(jìn)水中和空中的行為，另外，將垃圾交給輕信的第三人作最后處理的行為，在行為人對(duì)此完全沒(méi)有發(fā)揮作用的可能性的情況下，也屬于清除行為。除了這些垃圾污染行為之外，違反法定義務(wù)不交出放射性垃圾的，也是一種犯罪行為。
�。ㄎ澹⿲�(duì)特定保護(hù)區(qū)域的污染形式
特殊保護(hù)區(qū)是指在那種生態(tài)意義上特別敏感的地區(qū)。受德國(guó)環(huán)境刑法直接保護(hù)的特殊保護(hù)區(qū)有三個(gè)，即特定的輕易遭受空氣污染和噪音侵害的地區(qū)，水源與礦泉保護(hù)地區(qū)，以及自然保護(hù)區(qū)。這些地區(qū)具有的獨(dú)特的生態(tài)利益，對(duì)人類(lèi)的生存有著特殊的意義。
危害特殊保護(hù)區(qū)的污染形式主要有三種：
第一，違反法律法規(guī)，在需要特別防止空氣污染或者噪音對(duì)環(huán)境造成有害影響的地區(qū)，或者在缺乏變化的天氣狀況下應(yīng)當(dāng)擔(dān)心空氣污染急劇增加對(duì)環(huán)境有害的影響的地區(qū)，使用產(chǎn)生空氣污染或者噪音的設(shè)備的；
第二，違反法律法規(guī)，在對(duì)水源或者礦泉水源特別加以保護(hù)的地區(qū)，使用職業(yè)設(shè)備貯存、裝載、轉(zhuǎn)運(yùn)對(duì)水源有危害的物質(zhì)，使用管道運(yùn)送對(duì)水源有危害的物質(zhì)，或者在職業(yè)活動(dòng)規(guī)模上進(jìn)行的開(kāi)采礫石、沙土或者其他固體物質(zhì)的；
第三，違反法律法規(guī)，在自然保護(hù)區(qū)、國(guó)家公園、或者作為自然保護(hù)區(qū)臨時(shí)加以保護(hù)的地區(qū)，開(kāi)采礦產(chǎn)或者其他土地的組成部分或者從中牟利的，進(jìn)行挖掘或者堆積活動(dòng)的，取水、排水或者對(duì)水作任何改變的，對(duì)沼澤、泥潭、池塘或者其他濕潤(rùn)地區(qū)進(jìn)行排水活動(dòng)的，或者砍樹(shù)挖根的。
固然這些污染行為的造成都是以違反法律和行政規(guī)定為條件的，但是，德國(guó)刑法學(xué)界以為，這種污染侵犯的法益不是單純的超個(gè)人的行政治理利益，而是通過(guò)獨(dú)立的生態(tài)方面的法益表現(xiàn)出來(lái)的對(duì)人的保護(hù)。
污染概念中的正當(dāng)化與免責(zé)題目
污染概念中的正當(dāng)化與免責(zé)題目是由于對(duì)污染概念加以限制的必要性而提出的。限制污染概念的必要性主要是出于兩個(gè)方面的考慮：
第一，理論根據(jù)方面的考慮。在污染還沒(méi)有直接表現(xiàn)為對(duì)人的健康、生命和財(cái)產(chǎn)的損害的時(shí)候，就公布其為犯罪的做法，在理論上似乎與“抽象的危害行為”的概念很難劃清界限。根據(jù)抽象危害行為的概念，犯罪的成立不取決于損害結(jié)果或者具體危害的出現(xiàn)，尤其不取決于對(duì)危害結(jié)果加以證實(shí)的危害行為。假如在刑法中引進(jìn)抽象危害行為，就意味著刑事責(zé)任的擴(kuò)大，并且，假如在環(huán)境犯罪中不需要要求證實(shí)某種污染對(duì)人的危害，是否輕易導(dǎo)致隨意出進(jìn)人罪的危險(xiǎn)？顯然，抽象危害行為理論與傳統(tǒng)的以造成實(shí)際損害行為為中心的理論有很不一致的地方。
第二，立法技術(shù)方面的考慮。德國(guó)環(huán)境刑法的一個(gè)重要特點(diǎn)就是采用“空缺刑法”的立法技術(shù)。空缺刑法是指完全或者部分地將對(duì)行為構(gòu)成的描述“空缺地”留下來(lái)，而通過(guò)引述其他法律規(guī)定，其中主要是非立法機(jī)構(gòu)制定的行政法規(guī)，加以補(bǔ)充和完善的刑法規(guī)定。這種立法技術(shù)看起來(lái)就像立法者開(kāi)出了一張空缺支票，而有關(guān)治理部分則有權(quán)加以填寫(xiě)。同時(shí)，由于德國(guó)答應(yīng)在合乎法律規(guī)定的情況下排放廢氣、廢水和廢物，因此，在這種立法模式下，如何保證正確地追究污染環(huán)境的刑事責(zé)任，即在造成環(huán)境污染時(shí)不放縱犯罪和在符正當(dāng)律法規(guī)規(guī)定的排放情況下不追究排放人的刑事責(zé)任，就成為十分重要的立法與司法題目。
為了防止濫用污染概念，德國(guó)刑法學(xué)界在理論和實(shí)踐方面都進(jìn)行了研究和努力。
在理論方面，德國(guó)刑法界并不一般地承認(rèn)污染犯罪都是抽象危害構(gòu)成。從“人類(lèi)環(huán)境”的眼光來(lái)看，抽象危害構(gòu)成僅僅表現(xiàn)為與個(gè)人的人身財(cái)產(chǎn)利益有關(guān)。然而，從“生態(tài)環(huán)境”的眼光看來(lái)，與個(gè)人人身財(cái)產(chǎn)利益沒(méi)有直接關(guān)系的環(huán)境利益，就對(duì)犯罪的成立起了關(guān)鍵性的作用。例如，在水污染犯罪中，假如只把人的生命與健康利益作為受保護(hù)的利益，那么，水污染就表現(xiàn)為對(duì)這些利益的一種抽象的危害。從生態(tài)意義上觀察，由于水的純凈是需要保護(hù)的法益，由于那是人在生態(tài)學(xué)意義上的生活基礎(chǔ)，因此，水污染行為對(duì)水的純度的損害就是一種真正的損害，而不應(yīng)當(dāng)被看成是單純的抽象危害了。從理論上嚴(yán)格地說(shuō)，德國(guó)污染犯罪中有一些是使用抽象危害構(gòu)成加以規(guī)定的，有一些則不是。
在立法技術(shù)方面，德國(guó)刑法界一方面通過(guò)憲法的法院肯定了環(huán)境刑法依靠行政治理法規(guī)的立法模式符合德國(guó)憲法規(guī)定的明確性原則（注：《德國(guó)基本法》第103條第2款和第104條規(guī)定的原則。）以及分權(quán)原則，（注：《德國(guó)基本法》第20條第2款規(guī)定的原則。）另一方面，在具體的法律規(guī)定中，針對(duì)不同犯罪中法益保護(hù)的具體要求，對(duì)于各個(gè)領(lǐng)域中污染的不同表現(xiàn)形式，還采取了以下一些使污染正當(dāng)化或者免責(zé)，即防止污染概念擴(kuò)大化的做法：
第一，規(guī)定稍微污染不處罰。這個(gè)做法典型地規(guī)定在《德國(guó)刑法典》第326條危害環(huán)境處理垃圾罪中。該條第6款規(guī)定：“由于垃圾數(shù)目很少，明顯地排除了對(duì)環(huán)境，尤其是對(duì)人、水、空氣、土地、可食動(dòng)物或者植物的有害影響時(shí)，行為不予刑法處罰�！保ㄗⅲ簠⒁�(jiàn)舍恩科／施勒得：前引書(shū)，第2209頁(yè)。）由于在危害環(huán)境處理垃圾罪中，是以管制垃圾為對(duì)象，采取抽象的危害構(gòu)成盡可能地將所有違法處理垃圾的境況都加以包括了，因此，假如在垃圾數(shù)目和危害后果上不作明文限制，在實(shí)踐中就可能造成處罰稍微的處理管制垃圾的后果。盡管這個(gè)著名的“稍微規(guī)定”在德國(guó)刑法中并不具有更大的一般性意義，（注：在德國(guó)刑法學(xué)界，對(duì)這一條“稍微規(guī)定”是存在著很多爭(zhēng)論的。有關(guān)討論情況參見(jiàn)拙作：前引書(shū)，第174-175頁(yè)。）但是，在防止擴(kuò)大垃圾刑法的適用范圍方面，還是發(fā)揮了作用的。
第二，符合行政許可不處罰。這個(gè)做法一般地適用于各種污染物排放的情況。根據(jù)“人類(lèi)環(huán)境”的概念，廢氣、廢水和廢物在一定程度之內(nèi)是可以排放的。在實(shí)踐中，這個(gè)許可程度只能通過(guò)行政許可加以確認(rèn)。通過(guò)取得行政許可進(jìn)行排放，可以使污染控制在環(huán)境和社會(huì)可以容忍的范圍之內(nèi)。因此，在有權(quán)機(jī)關(guān)許可的情況之下和范圍之內(nèi)，對(duì)污染行為就沒(méi)有刑事責(zé)任可言。當(dāng)然，正當(dāng)?shù)男姓S可是不包括使用威脅、賄賂或者共謀手段取得的許可和批準(zhǔn)，也不包括通過(guò)不正確或者不完全的說(shuō)明而取得的許可和批準(zhǔn)。（注：《德國(guó)刑法典》第330d條第5款。）
第三，實(shí)質(zhì)無(wú)危害不處罰。根據(jù)罪刑法定原則的要求，德國(guó)環(huán)境刑法在有關(guān)犯罪中對(duì)污染的形式做了具體的描述，尤其是對(duì)那些以抽象危害構(gòu)成的方式寫(xiě)成的犯罪，由于這種立法技術(shù)不要求犯罪行為產(chǎn)生具體的危害或者導(dǎo)致一種損害。但是，這樣也產(chǎn)生了一種危險(xiǎn)，即某些行為在形式上符正當(dāng)律的規(guī)定，但是在實(shí)質(zhì)上是有利于社會(huì)的行為，可能會(huì)被追究為犯罪。例如，《德國(guó)刑法典》第327條未經(jīng)許可使用設(shè)備罪規(guī)定的行為包括，違法使用、占用、全部或者部分拆毀、或者從本質(zhì)上改變核設(shè)施或者其用途的各種行為。其中，對(duì)于使用、占用和拆毀核設(shè)施的行為，必須具有本質(zhì)上可能產(chǎn)生危害社會(huì)的危險(xiǎn)，否則，就不構(gòu)成犯罪。根據(jù)這種“實(shí)質(zhì)無(wú)危害”的理論和規(guī)定，那種以加強(qiáng)現(xiàn)有的安全防護(hù)措施為目的，對(duì)核設(shè)施進(jìn)行的建筑方面的改動(dòng)，就不屬于這種行為的范疇。
德國(guó)環(huán)境刑法中的污染概念對(duì)中國(guó)刑法的鑒戒意義
在環(huán)境題目日益嚴(yán)重的今天，世界各國(guó)都將保護(hù)環(huán)境、治理污染作為國(guó)家的責(zé)任。中國(guó)憲法第26條第1款也明確規(guī)定：“國(guó)家保護(hù)和改善生活環(huán)境和生態(tài)環(huán)境，防治污染和其他公害”。從憲法的角度來(lái)看，“人類(lèi)環(huán)境”和“生態(tài)環(huán)境”顯然都是中國(guó)法律保護(hù)的對(duì)象。然而，由于各個(gè)方面條件的限制，目前中國(guó)刑法在懲辦污染犯罪方面，還沒(méi)有將“生態(tài)環(huán)境”意義上的法律利益作為自己的保護(hù)內(nèi)容。固然這幾年來(lái)中國(guó)一些地區(qū)的污染狀況有了明顯的變化，例如北京的空氣污染和太湖地區(qū)的水污染題目都有了明顯的改善，但是，要保持祖國(guó)天凈水澈空氣好的良好環(huán)境，尤其是要做到持續(xù)經(jīng)濟(jì)有效地防治污染，刑法是可以也應(yīng)當(dāng)在符合國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)的水平上發(fā)揮自身作用的。很明顯，德國(guó)比較成功地使用刑法治理污染的經(jīng)驗(yàn)，對(duì)中國(guó)事有鑒戒意義的，其中，特別值得留意的有以下幾點(diǎn)：
第一，刑法保護(hù)的法益狀況，對(duì)于明確環(huán)境犯罪中污染的概念有著根本的指導(dǎo)意義。以“人類(lèi)環(huán)境”的觀念來(lái)考慮環(huán)境犯罪題目，只能根據(jù)人的生命健康或者財(cái)產(chǎn)來(lái)確定刑法意義上的“污染”，假如污染沒(méi)有直接侵害人的生命健康和財(cái)產(chǎn)，就不能受到刑法的追究。以“生態(tài)環(huán)境”的觀念來(lái)考慮環(huán)境犯罪題目，就可能在人的生命健康和財(cái)產(chǎn)還沒(méi)有直接受到侵害的時(shí)候，對(duì)危害自然環(huán)境的污染采取刑法措施。很明顯，把“生態(tài)環(huán)境”作為刑法保護(hù)的法益，一方面進(jìn)步了生態(tài)環(huán)境的法律價(jià)值，另一方面可以避免環(huán)境污染發(fā)展到給人的生命健康和財(cái)產(chǎn)安全造成損失的程度上才加以懲辦的無(wú)奈，從而進(jìn)步環(huán)境保護(hù)的水平。這樣，刑法法益概念的改變促使了污染概念的改變，刑法法益標(biāo)準(zhǔn)的進(jìn)步將導(dǎo)致污染構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)的降低和社會(huì)福利水平的進(jìn)步。
第二，在刑法中，污染可以表現(xiàn)為一種危害結(jié)果，也可以表現(xiàn)為一種危害狀態(tài)或者一種危害行為。在環(huán)境刑法中，污染首先表現(xiàn)為對(duì)水、空氣、土地的自然形態(tài)和自然構(gòu)成有害的改變。根據(jù)特殊生態(tài)地區(qū)對(duì)于社會(huì)和人類(lèi)生活的意義，例如水源區(qū)、自然狀態(tài)脆弱地區(qū)、自然保護(hù)區(qū)，從具體的環(huán)境保護(hù)要求出發(fā)，環(huán)境刑法也可以規(guī)定更嚴(yán)格的構(gòu)成污染的標(biāo)準(zhǔn)。然而，當(dāng)污染是以特殊危險(xiǎn)的方式造成時(shí)，例如核材料的非法使用，就不屬于環(huán)境犯罪的范圍，而屬于其他犯罪，例如危害公共安全罪的范圍。總之，污染的概念在對(duì)具體的環(huán)境對(duì)象的危害上，有著各自具體的標(biāo)準(zhǔn)。刑法在確立和追究污染犯罪時(shí)，應(yīng)當(dāng)實(shí)事求是地根據(jù)具體法益的要求，采用恰當(dāng)?shù)姆绞絹?lái)界定污染的概念。
第三，在完整規(guī)定污染犯罪的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)防止刑事責(zé)任擴(kuò)大化。德國(guó)刑法理論繁榮發(fā)展的結(jié)果，是對(duì)犯罪的完整徹底的規(guī)定和追究，這樣，固然使法益得到徹底的保護(hù)，使刑法的任務(wù)和作用在法定的范圍內(nèi)得到最大限度的發(fā)揮，但是，也使得在形式上符正當(dāng)定標(biāo)準(zhǔn)而實(shí)際危害很小的污染將受到刑法的處罰、從而輕易受到“刑事責(zé)任過(guò)分?jǐn)U大化”的批評(píng)。（注：應(yīng)當(dāng)指出，這樣的批評(píng)并沒(méi)有得到德國(guó)刑法界的普遍接受，但是筆者相信，這樣的批評(píng)在中國(guó)刑法界會(huì)更強(qiáng)烈。關(guān)于中德刑法基本觀念的差異，參見(jiàn)拙作：“中德劃分罪與非罪方法的比較研究”，載《南京大學(xué)法律評(píng)論》1999年秋季號(hào)，第94頁(yè)以下。）為避免這樣的題目發(fā)生，應(yīng)當(dāng)鑒戒德國(guó)刑法界提出的稍微污染不處罰，符合行政許可不處罰和實(shí)質(zhì)無(wú)危害不處罰的限制規(guī)定。
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