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論間接侵權(quán)理論在我國商標(biāo)侵權(quán)中的價(jià)值
商標(biāo)制度建立初期，受經(jīng)濟(jì)條件和技術(shù)條件限制，對(duì)商標(biāo)權(quán)人的保護(hù)重點(diǎn)在于防止那些具備一定財(cái)力的經(jīng)濟(jì)實(shí)體在事實(shí)上作出嚴(yán)重?fù)p害商標(biāo)人利益的侵權(quán)行為，從而創(chuàng)建了商標(biāo)直接侵權(quán)制度。隨著科學(xué)技術(shù)的不斷發(fā)展，特別是網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的來臨，侵犯商標(biāo)權(quán)的方式不斷翻新。侵權(quán)成本大大降低，侵權(quán)方法日益簡單，傳統(tǒng)直接侵權(quán)理論已經(jīng)不能有效保護(hù)商標(biāo)權(quán)人的利益。在此背景下，商標(biāo)間接侵權(quán)理論便真正體現(xiàn)其存在的價(jià)值。
一、間接侵權(quán)的定義及分類
(一)商標(biāo)間接侵權(quán)的定義
“商標(biāo)直接侵權(quán)”可概述為未經(jīng)商標(biāo)人許可，也缺乏“合理使用”等法定免責(zé)理由而在相同或類似的商品上使用相同或近似的商標(biāo)，導(dǎo)致消費(fèi)者對(duì)商品來源產(chǎn)生混淆的行為。
間接侵權(quán)可以說是在直接侵權(quán)發(fā)生情況下的關(guān)聯(lián)行為，構(gòu)成“間接侵權(quán)”的行為本身并不在商標(biāo)權(quán)人“商標(biāo)禁止權(quán)”的控制范圍內(nèi)。法律將之界定為商標(biāo)侵權(quán)是出于適當(dāng)合理擴(kuò)大商標(biāo)權(quán)保護(hù)范圍的政策考量以及該行為的可責(zé)備性。許多學(xué)者將教唆、引誘他人“直接侵權(quán)”，或?qū)λ说?ldquo;直接侵權(quán)”提供實(shí)質(zhì)性幫助的行為界定為對(duì)商標(biāo)的一種“間接侵權(quán)”行為。但此概念僅涉及了間接侵權(quán)的一種類型，即輔助侵權(quán)行為，并未涵蓋間接侵權(quán)的全部情形。間接侵權(quán)指：侵權(quán)行為并未直接侵害知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的客體，行為人并未實(shí)施直接侵權(quán)行為，而是為該直接侵權(quán)行為提供便利條件，或造成直接侵權(quán)行為損害后果的擴(kuò)大。
(二)間接侵權(quán)行為分類
美國法將間接侵權(quán)行為主要分為兩種類型，值得我國借鑒：第一，輔助侵權(quán)行為，許多學(xué)者認(rèn)為的，行為人教唆、引誘他人“直接侵權(quán)”，或?yàn)樗说?ldquo;直接侵權(quán)”提供實(shí)質(zhì)性幫助的行為。此種行為要求行為人“明知”，主觀上具有敝意，客觀上實(shí)施了慫恿、唆使侵權(quán)行為人的行為或者為其提供了實(shí)質(zhì)性幫助。
美國專利法對(duì)此的規(guī)定是：任何積極引誘和教唆他人侵犯專利權(quán)的人負(fù)有侵權(quán)和法律責(zé)任。日本著作權(quán)法第1l3條也規(guī)定了“(一)以在國內(nèi)發(fā)行為目的，進(jìn)口了當(dāng)時(shí)在國內(nèi)構(gòu)成侵犯著作人人格權(quán)、著作權(quán)、出版權(quán)或著作鄰接權(quán)的侵權(quán)著作物之行為。(二)明知是由侵犯著作人人格權(quán)、著作權(quán)、出版權(quán)或著作鄰接權(quán)的行為構(gòu)成的侵權(quán)復(fù)制物，但仍發(fā)行該著作物的行為。”
美國法對(duì)此確立的構(gòu)成要件是：(1)行為人出于明知；(2)直接侵權(quán)行為存在；(3)為直接侵權(quán)行為提供實(shí)質(zhì)性幫助。第二，替代侵權(quán)行為，其是從雇主雇員代理原則衍生出來的，指某人雖未直接從事侵權(quán)行為，但因替代關(guān)系須對(duì)他人的侵權(quán)行為負(fù)一定責(zé)任。替代侵權(quán)行為的構(gòu)成要件為：(1)對(duì)直接侵權(quán)行為的監(jiān)控權(quán)利與能力：(2)從該侵權(quán)行為中獲得直接的經(jīng)濟(jì)利益。與輔助侵權(quán)不同，“明知”不是替代侵權(quán)行為的構(gòu)成要件。我國目前對(duì)此尚未規(guī)定。
二、間接侵權(quán)理論存在的必要性
(一)直接侵權(quán)與間接侵權(quán)區(qū)分的意義
首先，由于時(shí)代的發(fā)展，許多新型的侵犯商標(biāo)專用權(quán)的手段在直接侵權(quán)理論下無法得到規(guī)制，反而給侵權(quán)者提供了可乘之機(jī)。其次，由于規(guī)制的行為不同，二者具有不同的法律構(gòu)成要件。
傳統(tǒng)商標(biāo)法的出發(fā)點(diǎn)在于確保商標(biāo)的識(shí)別功能得以實(shí)現(xiàn)，使消費(fèi)者能夠通過商標(biāo)將商品與其提供者正確地聯(lián)系在一起，防止混淆的發(fā)生，以實(shí)現(xiàn)保護(hù)商標(biāo)權(quán)人凝集在商標(biāo)中的商譽(yù)免受不正當(dāng)使用和損害，同時(shí)保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益的雙重目的。因此，各國均認(rèn)為他人未經(jīng)許可在相同或類似的商品上使用相同或近似的商標(biāo)，只要有可能導(dǎo)致相關(guān)公眾混淆，則構(gòu)成對(duì)商標(biāo)權(quán)的“直接侵權(quán)”。主觀過錯(cuò)并非“直接侵權(quán)”的必要條件，其只影響賠償責(zé)任的承擔(dān)。
另一方面，構(gòu)成“間接侵權(quán)”的行為本身并不直接損害商標(biāo)權(quán)人的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，法律之所以將其認(rèn)定為侵權(quán)行為是從公平正義的角度出發(fā)，適當(dāng)擴(kuò)大保護(hù)范圍。因此必須以行為人主觀上具有過錯(cuò)為構(gòu)成要件。
由此可知，區(qū)分二者的意義在于：一方面使商標(biāo)專用權(quán)人的利益得到更為有效的保護(hù)，特別是在當(dāng)今互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)日益發(fā)達(dá)的狀況下。另一方面，由于對(duì)間接侵權(quán)以過錯(cuò)責(zé)任為歸責(zé)原則，使得商標(biāo)權(quán)人在主張行為人間接侵權(quán)時(shí)，同時(shí)負(fù)有證明責(zé)任，從而使商標(biāo)權(quán)人與行為人之間的權(quán)利與義務(wù)大體平衡，在總體上做到公平正義，而不過分加重一方義務(wù)。
(二)間接侵權(quán)與共同侵權(quán)的區(qū)別
共同侵權(quán)理論作為傳統(tǒng)侵權(quán)行為理論，核心在于要求行為人之間具有相互的意思聯(lián)絡(luò)或行為具有關(guān)聯(lián)。對(duì)共同侵權(quán)行為的構(gòu)成，我國通說采折中說，主張從主客觀兩個(gè)方面來考慮。主觀上，各加害人應(yīng)均有過錯(cuò)，或?yàn)槌ㄒ饣驗(yàn)檫^失，但不要求共同的故意或意思上的聯(lián)絡(luò)�？陀^上，各加害人的行為應(yīng)當(dāng)具有關(guān)聯(lián)性，構(gòu)成一個(gè)統(tǒng)一的不可分割的整體，且都是損害發(fā)生不可或缺的原因，即要求共同侵權(quán)行為所導(dǎo)致的損害后果是一個(gè)統(tǒng)一的不可分的整體。
而間接侵權(quán)則不以此為必要。間接侵權(quán)行為與直接侵權(quán)為是兩個(gè)相互獨(dú)立的行為，不要求間接侵權(quán)行為人與直接侵權(quán)為人在主觀上有意思聯(lián)絡(luò)，或有達(dá)到同種損害結(jié)果的目的。間侵權(quán)行為人可能是出于明知，也可能是出于過失或放任的心理態(tài)。
由此可知，間接侵權(quán)與共同侵權(quán)相區(qū)別的本質(zhì)在于：共同權(quán)符合“同一致害原因——同一損害結(jié)果——同一法律后果”邏輯，而間接侵權(quán)則完全是兩個(gè)獨(dú)立的行為，在原因力上對(duì)損結(jié)果的發(fā)生并沒有關(guān)聯(lián)性。
三、間接侵權(quán)對(duì)中國商標(biāo)權(quán)保護(hù)的意義
直接侵權(quán)制度是在特有的時(shí)代背景下，為了滿足特定的標(biāo)，保護(hù)特定的權(quán)益而建立的在當(dāng)時(shí)的社會(huì)環(huán)境以及科學(xué)技術(shù)水平下，其能很好地解決相關(guān)商標(biāo)侵權(quán)糾紛，較為妥當(dāng)?shù)乇Ｗo(hù)商標(biāo)權(quán)人的利益。然而，隨著科學(xué)技術(shù)的迅猛發(fā)展，特別是隨著網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的來臨，由于網(wǎng)絡(luò)本身所具備的信息傳播及時(shí)、便利與低成本特點(diǎn)，使其迅速成為了商標(biāo)侵權(quán)的新平臺(tái)，同時(shí)也使得一種不受傳統(tǒng)商標(biāo)“禁止權(quán)”約束的幫助、參與或支持“直接侵權(quán)”的活動(dòng)得以流行。而直接侵權(quán)以及共同侵權(quán)理論都不能妥善地解決這一活動(dòng)引起的糾紛，不能使商標(biāo)權(quán)人的利益得到充分保護(hù)。
進(jìn)入兩千年后，中國的經(jīng)濟(jì)快速增長，隨著商業(yè)活動(dòng)的日趨繁榮，各種新型的商標(biāo)侵權(quán)糾紛層出不窮，“朝陽門購物商場案”“秀水街案”，最為出名和引起轟動(dòng)的是各種各樣的以各大知名搜索網(wǎng)站為被告的案件，一時(shí)間競價(jià)排名等新鮮詞匯蜂擁進(jìn)了普通百姓的視野。這些案件之所以如此受人們關(guān)注，一方面是由于案件內(nèi)容具新穎性，且其涉及的事項(xiàng)與日常百姓的生活非常貼近一方面是由于被告在社會(huì)上都基本屬于知名企業(yè)，具有較大的社會(huì)影響力；但更重要的原因是，究竟怎樣認(rèn)定鈹告的行為，怎樣界定這類型案件的性質(zhì)，始終都處于爭論當(dāng)中，一時(shí)間眾說紛紜。
這也說明，按照我國目前的法律規(guī)定和原則已經(jīng)不能妥善地解決這類問題。正如人權(quán)宣言是在法國大革命的背景下提出的；三權(quán)分立是在自由運(yùn)動(dòng)的幕布下誕生的。法律，特別是私法，作為人們?nèi)粘Ｉ钚袨橐?guī)范的最低準(zhǔn)則，從某種程度上來說就是為人們?nèi)粘Ｉ罘⻊?wù)的。法律也應(yīng)當(dāng)是隨著社會(huì)的發(fā)展而發(fā)展，隨著人們需要的不斷提升而不斷演進(jìn)。
因此，在我國當(dāng)今社會(huì)現(xiàn)實(shí)的要求下，間接侵權(quán)理論的獨(dú)立存在就得十分必要和自然了。
四、我國目前相關(guān)法律規(guī)定及缺陷
盡管我國目前并沒有直接使用“間接侵權(quán)”這個(gè)詞匯，但是卻已在相關(guān)法律中有了零星的規(guī)定。最高人民法院對(duì)《民法通則》第130條“二人以上共同侵權(quán)造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任”的解釋有“幫助他人實(shí)施侵權(quán)行為的人為共同侵權(quán)人”�！渡虡�(biāo)法實(shí)施條例》第50條第2款也規(guī)定：“故意為侵犯他人注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)行為提供倉儲(chǔ)、運(yùn)輸、郵寄、隱匿等便利條件的”，屬于“侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的行為”，此規(guī)定可以看做是較為典型的對(duì)于間接侵權(quán)的規(guī)定，且可以認(rèn)為是輔助侵權(quán)類型。
雖然在一定程度上，我國立法對(duì)于間接侵權(quán)有所體現(xiàn)，但是畢竟只是一些零星的規(guī)定，不僅范圍小，而且數(shù)量少，不能適應(yīng)目前的客觀需求。特別是針對(duì)商標(biāo)間接侵權(quán)，雖然民法通則及相關(guān)解釋同樣適用于商標(biāo)侵權(quán)，但其規(guī)定得過于原則化和粗糙，在實(shí)踐中難以得到充分的運(yùn)用。
五、具體適用中應(yīng)注意的問題
就目前實(shí)際情況而言，實(shí)施間接侵權(quán)行為最常見的主體主要有兩類：商業(yè)經(jīng)營場所中柜臺(tái)、門面的出租者，管理者，另一類則是更具有普遍性的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商。
對(duì)于前一類主體，不以其客觀上明知在其經(jīng)營場所中進(jìn)行銷售的銷售者有侵犯商標(biāo)權(quán)行為為必要，而是推定其應(yīng)當(dāng)知道，即采過錯(cuò)推定原則。因?yàn)榘凑臻g接侵權(quán)中替代侵權(quán)的相關(guān)理論，經(jīng)營場所的提供者是有能力且有義務(wù)對(duì)其內(nèi)部實(shí)施日常經(jīng)營活動(dòng)的銷售者進(jìn)行管理的：同時(shí)，由于其本身因銷售者的經(jīng)營活動(dòng)獲取自身利益，因此其應(yīng)對(duì)銷售者的侵權(quán)行為承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。
但是，由于經(jīng)營場所中可能同時(shí)存在眾多租用攤位的商戶場所提供者很難在日常經(jīng)營管理活動(dòng)中一一了解、查實(shí)各商戶的為。因此不能僅僅因?yàn)橛猩虘舫鍪奂倜吧唐肪驼J(rèn)定場所提供者明知這種侵權(quán)行為而予以縱容，否則將會(huì)使場所提供者承擔(dān)過重的法律責(zé)任，影響正常商業(yè)活動(dòng)的開展。在此前提下，可以經(jīng)營者做到了適當(dāng)?shù)淖⒁饬x務(wù)為其抗辯理由。例如，在市場中張貼了禁止出售“違法商品”的告示，聘請(qǐng)專員在維持秩序的同時(shí)查看商戶們是否遵守了自己的要求等。
對(duì)于更為普遍的后一類主體而言，由于互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)的飛速發(fā)展，使互聯(lián)網(wǎng)呈現(xiàn)去中心化、開放性和共享性的特點(diǎn)。技術(shù)革新和新型的網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用，使得商標(biāo)侵權(quán)的成本和要求不斷降低：人性化的設(shè)計(jì)給用戶提供了更多的操作途徑和方法：高度社會(huì)化的特性使得侵權(quán)關(guān)系從明確轉(zhuǎn)變?yōu)殄e(cuò)綜復(fù)雜，且經(jīng)常借助第三方的幫助、支持與參與，甚至使他人在毫無意識(shí)的情況下充當(dāng)了侵權(quán)者的角色。
在此情況下，如果一味的、片面地適用間接侵權(quán)理論則可能導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的負(fù)擔(dān)過重，違背權(quán)利義務(wù)基本相當(dāng)?shù)脑瓌t。要決這一問題，首先，應(yīng)嚴(yán)格適用過錯(cuò)責(zé)任原則，無過錯(cuò)則無責(zé)任以權(quán)利人負(fù)舉證責(zé)任為必要。但是，在此條件下也應(yīng)分情況處理，若網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商所進(jìn)行的服務(wù)是一股的非營利性的服務(wù)，則以該原則為必要，不應(yīng)過分加重其負(fù)擔(dān)；但是，如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商所從事的是營利性服務(wù)，例如：競價(jià)排名等，則應(yīng)以其盡到必要的注意義務(wù)為必要，有條件的適用該原則。實(shí)行舉證責(zé)任倒置，若不能證明自己已盡到必要的注意義務(wù)，則推定其主觀上具有過錯(cuò)，類似于商鋪出租者的責(zé)任。其次，以直接侵權(quán)行為發(fā)生為必要，沒有直接侵權(quán)行為在此情況下則無所謂間接侵權(quán)。第三，要求間接侵權(quán)行為具有輔助性，且應(yīng)當(dāng)產(chǎn)生了幫助效果。
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