未登記公司經(jīng)營行為的效力

　　一般認為，依法設(shè)立是公司取得法人資格的前提條件，尚未取得公司登記機關(guān)的核準登記的公司的經(jīng)營行為如何認定？筆者擬談一家之見。

　　首先，在現(xiàn)實中確實存在著承認事實公司的必要性。一個未經(jīng)登記的“公司”，如果是僅僅除了未經(jīng)登記這一點之外在其他方面均與已登記的公司無異，也就是說，該公司已經(jīng)走完了除登記這一形式要件之外所有的設(shè)立程序，在這種情況下，如果未取得登記這一后果并非因為發(fā)起人或其他股東有意為之而造成的，而且股東對公司未取得登記的事實并不知情。在這種情況下，事實上存在的公司雖然尚不具備“法律上的合法性”，但其實已經(jīng)獲得了“社會上的合法性”，為彌合法律承認與社會承認之間的差距，法院實有必要例外地承認事實公司。

　　其次，需對未登記公司的行為承擔責任的人未必就應(yīng)承擔連帶無限責任，在某些情形下，也存在著享受有限責任保護的可能性。一般而言，未經(jīng)登記即以公司名義從事經(jīng)營活動的行為通常視為行為人的合伙而非公司的行為，因此，行為人需連帶無限地對相對人承擔責任。但本文認為在符合如下三種標準的情況下，法院就有理由判定責任人承擔有限責任：第一，事實公司標準。在需要承認事實公司的情形下，法院自然應(yīng)該承認事實公司的股東的有限責任。第二，行為禁反言標準。由于第三人先前的與未登記公司的交易行為（把未經(jīng)登記的公司視為公司進行交易）而使第三人自己被“禁止反供”并不得追究發(fā)起人或股東的個人責任，否則，就會使發(fā)起人或股東遭受不公平的損失，也會使第三人獲得不公平的利益。其實，將這種狀態(tài)下的公司稱之為行為禁反言公司更為合適，因為這里只是禁止第三人主張與其行為所表達的意思相反的意思。按照行為禁反言標準，當?shù)谌�人將未登記公司視為公司而與之交易時，第三人即不得再主張該公司不是公司，也就是不得主張發(fā)起人或股東承擔無限連帶責任，發(fā)起人或股東只需承擔真正公司狀態(tài)下發(fā)起人或股東所需承擔的責任，即有限責任。第三，善意標準。發(fā)起人或股東不知道或不應(yīng)當知道公司尚未登記成立這一事實時，在不至于對第三人造成欺詐的情形下，為他們提供有限責任的保護亦無不可。按照這一標準，一切人（包括發(fā)起人或股東）明知根據(jù)法律某家公司尚未成立而仍以該公司名義或代表該公司從事商務(wù)活動，則這些人應(yīng)連帶的并且也是個別的承擔因從事上述商務(wù)活動而引起的一切責任。

　　另外，還需要指出的是，通過上述三個標準中的任何一個承認股東的有限責任都必須置于不損害交易相對方利益的前提下。而且，上述三個標準都沒有致力于一般性地承認未登記公司的法人地位，而是通過個案方式解決股東的有限責任問題，因此它們均無法取代公司登記制度所具有的賦予公司以法人資格的功能。在個案中而非概括承認未登記公司的法人地位，意味著在公司未獲得合法登記的狀態(tài)中，股東獲得有限責任的保護是需要付出相當代價的，股東在根據(jù)上述標準提出抗辯以求獲得有限責任保護時所面臨的舉證方面的大的麻煩以及案件處理結(jié)果的不確定性足以使股東愿意“忍受”公司登記方面的小麻煩。因此，上述標準并不會對公司登記制度形成很大的沖擊，更何況公司登記制度還可以通過公法手段來推行。

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