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法律行為方式法律適用原則的新發(fā)展及思考論文
在平時(shí)的學(xué)習(xí)、工作中，許多人都有過(guò)寫論文的經(jīng)歷，對(duì)論文都不陌生吧，論文對(duì)于所有教育工作者，對(duì)于人類整體認(rèn)識(shí)的提高有著重要的意義。那要怎么寫好論文呢？以下是小編整理的法律行為方式法律適用原則的新發(fā)展及思考論文，歡迎閱讀，希望大家能夠喜歡。
法律行為方式法律適用原則的新發(fā)展及思考論文 篇1
[摘要]
在法律行為方式的法律適用上，各國(guó)已日益放棄傳統(tǒng)單一、僵硬的行為地法原則，而采一種更趨寬松、靈活的法律適用原則或規(guī)則。之所以出現(xiàn)這種新的發(fā)展趨勢(shì)，不僅有其理論基礎(chǔ)，更有其實(shí)踐需要，且不乏其相應(yīng)的技術(shù)支撐。對(duì)此作客觀、理性、深入的分析和思考，無(wú)疑有助于我們?cè)诟玫亓私夂驼莆諊?guó)際私法普遍發(fā)展規(guī)律的基礎(chǔ)上，積極推動(dòng)國(guó)際私法相關(guān)理論、立法和實(shí)踐的進(jìn)一步發(fā)展和完善。
[關(guān)鍵詞]
法律行為方式；法律適用；新發(fā)展；思考
法律行為，亦即民商事法律行為，是指民商事主體以設(shè)立、變更或終止民商事權(quán)利義務(wù)為目的，以意思表示為要素，依法產(chǎn)生民商事法律效果的行為。法律行為是個(gè)人創(chuàng)設(shè)法律關(guān)系最主要的方式，是導(dǎo)致各種法律關(guān)系產(chǎn)生的一個(gè)基本要素，也是引起法律關(guān)系發(fā)生變動(dòng)的最典型的法律事實(shí)。
法律行為方式，則是指法律行為得以成立或發(fā)生法律效力必須遵循的方式（如書(shū)面形式、口頭形式甚或特定的方式如登記、公證等），籍以確定當(dāng)事人的意思表示。由于各國(guó)法律中關(guān)于法律行為方式的具體規(guī)定尚多有歧異，因而各國(guó)有關(guān)法律行為方式的法律沖突在所難免，這就使得依一定的原則為法律行為方式確定法律適用，以實(shí)現(xiàn)對(duì)法律行為方式合理、有效的調(diào)整，十分必要。
與法律行為的實(shí)質(zhì)要件不同，法律行為的方式超越了某一類法律關(guān)系的范圍，確定法律行為方式準(zhǔn)據(jù)法的沖突法規(guī)則，可以適用于各類不同的法律關(guān)系。由此，自古以來(lái)，國(guó)際上逐漸發(fā)展和形成了一些統(tǒng)一的、通行的用于確定法律行為方式準(zhǔn)據(jù)法的沖突法規(guī)則或法律適用原則，并在不同的歷史時(shí)期提出了各種關(guān)于法律行為方式法律適用的理論和學(xué)說(shuō)。晚近，隨著科技的飛速發(fā)展、國(guó)際民商事實(shí)踐的深刻變化以及法律理念的轉(zhuǎn)變和更新、法律制度的調(diào)整和改革，有關(guān)法律行為方式法律適用的理論和規(guī)則也出現(xiàn)了較明顯的發(fā)展和變化。隨著國(guó)際民商事交往的日益密切,國(guó)際民商事關(guān)系日益復(fù)雜,為了便利交往和保障交易安全,也為了尊重當(dāng)事人的意志,世界各國(guó)逐漸放棄了對(duì)法律行為方式的嚴(yán)格要求,在法律行為方式的法律適用上也呈現(xiàn)出采用靈活、寬松的法律適用原則或規(guī)則以在方式上盡量使法律行為有效成立的立法趨勢(shì)。
一、法律行為方式傳統(tǒng)的法律適用原則及其理論依據(jù)
（一）法律行為方式傳統(tǒng)的法律適用原則——行為地法原則
法律行為方式傳統(tǒng)的法律適用原則，就是依“場(chǎng)所支配行為”原則確立的行為地法原則�！皥�(chǎng)所支配行為”原則是法則區(qū)別說(shuō)時(shí)期創(chuàng)立的一項(xiàng)古老原則，一直沿用至今，已為各國(guó)學(xué)說(shuō)和立法所承認(rèn)和采納。不過(guò)，對(duì)于該原則的性質(zhì)，各國(guó)之間向來(lái)存在不同的理解和認(rèn)識(shí)：有學(xué)者認(rèn)為它是“各國(guó)普遍承認(rèn)的習(xí)慣法”或“不存在爭(zhēng)執(zhí)的原則”，具有強(qiáng)行法的性質(zhì)，應(yīng)絕對(duì)適用于法律行為的方式，即對(duì)法律行為的方式必須嚴(yán)格依照該原則適用行為地法。阿根廷、智利、古巴、哥倫比亞、洪都拉斯等中南美洲國(guó)家及荷蘭、西班牙等國(guó)即采此觀點(diǎn)和做法。另有學(xué)者則認(rèn)為它是一項(xiàng)任意性規(guī)范，因而主張采相對(duì)的選擇適用主義，即法律行為的方式既可以適用行為地法，也可以在一定條件下選擇適用其他法律。從當(dāng)今的國(guó)際私法立法和實(shí)踐來(lái)看，絕對(duì)采行為地法主義者已呈日漸減少的趨勢(shì)，各國(guó)大都傾向于認(rèn)為“場(chǎng)所支配行為”原則只是一項(xiàng)任意性規(guī)范，可以選擇適用。
�。ǘ┬袨榈胤ㄔ瓌t的理論依據(jù)
對(duì)于法律行為的方式應(yīng)適用行為地法，不同歷史時(shí)期的學(xué)者從不同的角度提出了他們各自的學(xué)說(shuō)和理論，都力圖論證或闡明法律行為方式適用行為地法的必要性、合理性和可行性。其中，較有代表性的學(xué)說(shuō)主要有以下幾種：第一，法則區(qū)別說(shuō)認(rèn)為，法律關(guān)系可分為屬人、屬物、屬行為三種，各依其所支配的法律，凡發(fā)生法律行為問(wèn)題時(shí)，則不區(qū)分形式問(wèn)題或?qū)嵸|(zhì)問(wèn)題，均以行為地法為準(zhǔn)；第二，主權(quán)說(shuō)為屬地主義者所主張，偏重國(guó)家領(lǐng)土主權(quán)觀念，認(rèn)為法律是國(guó)家主權(quán)運(yùn)用的結(jié)果，因而凡在行為地所為的法律行為都不可不服從該地的主權(quán)，法律行為的形式或方式自然就應(yīng)依行為地法確立；第三，意思服從說(shuō)認(rèn)為，當(dāng)事人在行為地為法律行為，即可推定當(dāng)事人有服從行為地法的意思，所以法律行為的方式依行為地法，實(shí)際上是依當(dāng)事人的意思而決定的；第四，各國(guó)默認(rèn)說(shuō)認(rèn)為，法律行為方式依行為地法的法律適用原則，不僅久已確立，而且早已為各國(guó)法律所共同接受和采納，各國(guó)無(wú)不承認(rèn)其效力；第五，證明便利說(shuō)認(rèn)為，法律行為的方式原本就是為了確定當(dāng)事人的意思表示并期能對(duì)日后有所證明，而其中證明最便利者莫過(guò)于行為地法；第六，便宜說(shuō)認(rèn)為，當(dāng)今國(guó)際社會(huì)內(nèi)、外國(guó)人交往頻繁，內(nèi)國(guó)人在外國(guó)為法律行為或外國(guó)人在內(nèi)國(guó)為法律行為的情形日益增多，從便利的角度出發(fā)，法律行為的方式依當(dāng)事人的本國(guó)法顯然已不合時(shí)宜，不能順應(yīng)時(shí)勢(shì)，所以應(yīng)以行為地法為其準(zhǔn)據(jù)法。
�。ㄈ┰u(píng)價(jià)
應(yīng)該說(shuō)，上述這些學(xué)說(shuō)和理論都從某一個(gè)方面闡釋了法律行為尤其是法律行為的方式適用行為地法的合理性，一定程度上揭示了法律行為與行為地及行為地法之間某種內(nèi)在的、實(shí)質(zhì)的聯(lián)系。正是基于這些學(xué)說(shuō)和理論，行為地法原則才最終得以確立并在國(guó)際上廣為推行和采用。而且，即使是在今天，雖由于各種原因，法律行為與行為地或行為地法之間的聯(lián)系已逐漸淡化、松散，但行為地法原則仍是各國(guó)普遍接受和采納的一項(xiàng)用于解決法律行為法律沖突的重要原則和有效原則，行為地法在很多情況下仍存在其必須適用的合理空間。只是，該原則已逐漸不再是惟一可作為確定法律行為尤其是法律行為方式準(zhǔn)據(jù)法的法律適用原則，在它之外，早已開(kāi)始有了更多其他的選擇；對(duì)它的適用，也早已開(kāi)始有了越來(lái)越多的例外。
二、法律行為方式法律適用原則的新發(fā)展
法律行為方式法律適用原則不斷發(fā)展與完善的最直接的表現(xiàn)，就在于沖破了法律行為方式與行為地法之間單一、機(jī)械、僵硬的聯(lián)系，使行為地法之外更廣范圍內(nèi)的法律得到考慮和適用，使更趨開(kāi)放、靈活、科學(xué)、合理的法律適用原則得以發(fā)展、形成和確立。
（一）選擇適用當(dāng)事人的共同屬人法和行為地法
對(duì)于法律行為的方式，原則上應(yīng)適用行為地法，但若雙方當(dāng)事人國(guó)籍相同或在同一個(gè)國(guó)家有住所或慣常居所，則不妨依其共同的屬人法來(lái)確定其法律行為應(yīng)具備的形式或應(yīng)采取的方式。這樣做，相對(duì)于固定、簡(jiǎn)單、機(jī)械地只適用行為地法無(wú)疑是一個(gè)不小的進(jìn)步。當(dāng)事人來(lái)自同一個(gè)國(guó)家，在某些場(chǎng)合以其共同的屬人法來(lái)確定其法律行為的形式或方式，不僅簡(jiǎn)單便利，而且往往更為公正合理，尤其在以下場(chǎng)合更具積極而重要的意義：
�。�1）行為地難以確定、行為地法不存在或無(wú)以證明；
（2）行為地的偶然性使行為地法與當(dāng)事人及其法律關(guān)系并無(wú)實(shí)際聯(lián)系或僅有松散聯(lián)系；
�。�3）當(dāng)事人的共同屬人法中規(guī)定了不同于行為地法的某種特別的法律行為方式，而當(dāng)事人所為的法律行為將主要在其本國(guó)或住所地國(guó)或慣常居所地國(guó)產(chǎn)生法律效果。況且，絕對(duì)地、不加限制地適用行為地法，必然導(dǎo)致為當(dāng)事人任意利用選擇行為地的自由規(guī)避法律提供機(jī)會(huì)和創(chuàng)造條件。
（二）選擇適用法律行為本身的準(zhǔn)據(jù)法或行為地法
法律行為本身的準(zhǔn)據(jù)法，或者說(shuō)適用于法律行為實(shí)質(zhì)要件的準(zhǔn)據(jù)法，就是指用來(lái)支配法律行為成立與效力的準(zhǔn)據(jù)法。這項(xiàng)法律適用原則，其實(shí)就是主張?jiān)谛袨榈胤ㄖ�，還可以考慮將適用于法律行為實(shí)質(zhì)要件的準(zhǔn)據(jù)法亦適用于法律行為的方式。這樣，不僅法律行為方式的準(zhǔn)據(jù)法范圍得到了擴(kuò)大，而且對(duì)法律行為的方式和實(shí)質(zhì)要件適用同一準(zhǔn)據(jù)法，也能使法律行為的法律適用得到相應(yīng)的簡(jiǎn)化。
將法律行為實(shí)質(zhì)要件的準(zhǔn)據(jù)法適用于法律行為的方式，如果支配法律行為成立與效力的準(zhǔn)據(jù)法同一，自不會(huì)發(fā)生法律適用的困難，但如果法律行為的成立與效力各有其準(zhǔn)據(jù)法，則應(yīng)將何者適用于法律行為的方式便成了問(wèn)題。對(duì)此，有的認(rèn)為法律行為的成立往往取決于法律行為的方式，因而法律行為的方式自應(yīng)適用行為成立的準(zhǔn)據(jù)法來(lái)解決；有的卻認(rèn)為，既然各國(guó)法律確立法律行為方式的目的在于預(yù)防詐欺和便于證明，使法律行為的效力更臻明確，這表明法律行為的方式或方式與其效力關(guān)系密切，則如當(dāng)事人不便依行為地法確定其行為方式時(shí)，理應(yīng)依法律行為效力的準(zhǔn)據(jù)法�？傊S多國(guó)家已不再局限于場(chǎng)所支配行為原則，而是兼顧到法律行為本身的準(zhǔn)據(jù)法。
不過(guò)，在具體采用這項(xiàng)原則時(shí)，各國(guó)的做法仍不盡相同。有的國(guó)家是以法律行為本身的準(zhǔn)據(jù)法為主，以行為地法為輔。德國(guó)、奧地利、匈牙利、挪威、波蘭、日本、瑞士等國(guó)均是采取此種做法，如1979年《奧地利國(guó)際私法》第8條規(guī)定：“法律行為的方式，依支配該法律行為本身的同一法律；但符合該法律行為發(fā)生地國(guó)對(duì)方式的要求者亦可�！�1966年《波蘭國(guó)際私法》第12條也規(guī)定：“法律行為的方式，依支配法律行為實(shí)質(zhì)的法律，但如遵守行為地國(guó)家法律所規(guī)定的方式，亦為有效。”有的國(guó)家則是以行為地法為主，而以法律行為本身的準(zhǔn)據(jù)法為輔。例如，1982年《土耳其國(guó)際私法和國(guó)際訴訟程序法》第6條規(guī)定：“法律行為的方式適用行為完成地的法律,也可以適用調(diào)整行為效力的法律�！�
�。ㄈ┮馈氨M量使之有效”的原則確立靈活、多元的法律適用原則
自20世紀(jì)30年代以來(lái)，受國(guó)際上簡(jiǎn)式主義思想、意思自治原則的影響，基于盡量使法律行為有效成立的基本政策，各國(guó)普遍放棄了對(duì)法律行為方式的嚴(yán)格要求。反映在法律行為方式的法律適用上，即表現(xiàn)為對(duì)有關(guān)的沖突法規(guī)則進(jìn)行軟化處理或規(guī)定復(fù)數(shù)連結(jié)點(diǎn)以增加準(zhǔn)據(jù)法可選性的立法趨勢(shì)，如允許對(duì)法律行為的方式選擇適用法律行為實(shí)質(zhì)要件的準(zhǔn)據(jù)法、行為地法、當(dāng)事人共同的屬人法、法院地法和法律關(guān)系成立地法等。1946年《希臘民法典》第11條即規(guī)定：“法律行為的方式如果符合決定行為內(nèi)容的法律，或者符合行為地法，或者符合全體當(dāng)事人的本國(guó)法，就認(rèn)為有效�！�1942年《意大利民法典》則在其第26條第1款提供了更加廣泛的選擇：“生前贈(zèng)與行為或最后遺囑行為，其方式適用各該行為完成地的法律，或適用支配行為實(shí)質(zhì)的法律，或適用行為人的本國(guó)法，或在雙方當(dāng)事人有共同國(guó)籍時(shí)適用雙方的本國(guó)法�！�
三、關(guān)于法律行為方式法律適用原則新發(fā)展的幾點(diǎn)思考
從上述來(lái)看，法律行為方式的法律適用原則是沿著一種從單一到多元、從僵硬到靈活、從盲目到理性的歷史軌跡發(fā)展演進(jìn)的，之所以如此，既有其理論基礎(chǔ)，更有其實(shí)踐需要，且不乏其相應(yīng)的技術(shù)支撐：
（一）國(guó)際民商事實(shí)踐的發(fā)展使得行為地法原則的適用日遭淡化和限制
行為地法原則從最初作為適用于法律行為方式的惟一原則到其后的日遭淡化和限制，顯然是歷史發(fā)展的客觀規(guī)律所決定的，是國(guó)際民商事實(shí)踐發(fā)展到不同歷史階段的必然要求。
在人類社會(huì)開(kāi)展國(guó)際民商事交往與合作的早期，受多方面條件的制約，如交往與合作規(guī)模和范圍的有限；人們彼此了解和信任程度的不高；交通通訊的不發(fā)達(dá)以及各種約定俗成的慣例和傳統(tǒng)思想的束縛等，使得人們實(shí)施的各種活動(dòng)和行為都無(wú)不體現(xiàn)出濃重的地域性色彩，加之當(dāng)時(shí)在法律適用上屬地主義更占優(yōu)勢(shì)，因而就為法律行為適用行為地法原則的提出和確立提供了充分的法理依據(jù)和現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)，進(jìn)而奠定了相當(dāng)長(zhǎng)時(shí)期里法律行為方式只單一適用行為地法的僵硬格局。但在其后，特別是自20世紀(jì)直至晚近以來(lái)，隨著科技特別是通訊技術(shù)的迅猛發(fā)展以及國(guó)際民商事交往與合作實(shí)踐日益深刻的變化，人們從事國(guó)際民商事活動(dòng)和實(shí)施民商事法律行為的方式也開(kāi)始發(fā)生了重大甚至是根本性的變化。例如，早期人們總是習(xí)慣于到一個(gè)固定的場(chǎng)所（如集市）開(kāi)展交易并建立法律關(guān)系，如傳統(tǒng)合同的訂立，一般都是由雙方當(dāng)事人到某個(gè)特定的地點(diǎn)通過(guò)面對(duì)面直接對(duì)話的方式達(dá)成的。應(yīng)該說(shuō)，這種傳統(tǒng)方式最大的特點(diǎn)就是使得法律行為與行為地之間比較穩(wěn)固和緊密地聯(lián)系起來(lái)了。換言之，每一個(gè)法律行為都因此有了一個(gè)與之相對(duì)應(yīng)的行為地，而每一個(gè)法律行為的行為地又都相對(duì)明確和穩(wěn)定，這就使得法律行為的方式適用行為地法幾乎成了一種最自然、最合理、最便利通常也是最公正的選擇。然而，隨著國(guó)際民商事交往與合作的日益深入和密切，國(guó)際民商事關(guān)系日益紛繁復(fù)雜，在高度發(fā)達(dá)的交通通訊手段的支撐下，一方面在現(xiàn)實(shí)物理空間實(shí)施的法律行為與行為地之間的聯(lián)系越來(lái)越偶然和松散，如通過(guò)信函、電報(bào)、電話、電傳、傳真等現(xiàn)代通訊手段簽訂隔地合同已成為當(dāng)今最為普遍的商業(yè)實(shí)踐，這種情況下要搞清楚合同究竟是在承諾發(fā)出地國(guó)甲國(guó)還是在承諾到達(dá)地國(guó)乙國(guó)生效成立的，絕非易事，即使能搞清楚從而確定一個(gè)合同訂立地或成立地，則該地點(diǎn)與合同之間究竟存在多少實(shí)際聯(lián)系又常常是值得懷疑、令人擔(dān)憂的。凡此種種，都使得行為地法的適用日益受到阻礙或質(zhì)疑。另一方面隨著電子商務(wù)、網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)的興起，人們的活動(dòng)和行為又通過(guò)電子方式延伸到了虛擬網(wǎng)絡(luò)空間，但由于這是一個(gè)全新的無(wú)形的無(wú)國(guó)界的虛擬空間，根本不存在與現(xiàn)實(shí)物理空間相對(duì)應(yīng)的場(chǎng)所或地點(diǎn)，亦即活動(dòng)場(chǎng)所或行為地在這個(gè)空間徹底落空了，這又使得行為地法原則的適用再一次受到嚴(yán)重的而且是前所未有的沖擊和挑戰(zhàn)。
行為地法原則適用的淡化和受限，無(wú)疑是國(guó)際民商事實(shí)踐不斷發(fā)展使然，也是一種客觀的歷史必然，但正是這項(xiàng)傳統(tǒng)原則適用范圍的日益縮小，法律行為方式的法律適用才得以逐漸擺脫和打破單一適用行為地法的傳統(tǒng)束縛，進(jìn)而使得在行為地法原則之外，尋求和確立其他更新、更適應(yīng)時(shí)勢(shì)要求的法律適用原則，為法律行為方式的法律適用提供更廣泛、更靈活的選擇成為可能。
�。ǘ⿲�(shí)體法上“盡量使之有效“的原則要求沖突法上靈活、多元的法律適用原則相對(duì)應(yīng)
如上所述，自20世紀(jì)30年代以來(lái)，受國(guó)際上簡(jiǎn)式主義思想、意思自治原則的影響，各國(guó)都相繼在實(shí)體法上確立了盡量使法律行為有效成立的基本政策，逐步放棄了對(duì)法律行為方式的嚴(yán)格要求。與之相對(duì)應(yīng)，沖突法上則對(duì)法律行為方式的法律適用原則和規(guī)則作了重要調(diào)整和改革：對(duì)傳統(tǒng)的沖突法規(guī)則進(jìn)行軟化處理，放棄單一、機(jī)械、盲目適用行為地法的做法；增加法律行為方式法律適用規(guī)則中連結(jié)點(diǎn)的數(shù)量以擴(kuò)大準(zhǔn)據(jù)法的可選范圍，進(jìn)而增強(qiáng)法律適用的靈活性和適當(dāng)性。應(yīng)該說(shuō)，就法律行為的方式問(wèn)題而言，實(shí)體法和沖突法晚近出現(xiàn)上述這種原則、規(guī)則和政策上的重大改變，絕非偶然也決不容忽視，它既是國(guó)際民商事實(shí)踐進(jìn)一步發(fā)展的必然要求，也是新時(shí)期法律理念轉(zhuǎn)變和更新的重要標(biāo)志，同時(shí)還是人類文明進(jìn)步、法律正義提升的重要體現(xiàn)。而這在合同、婚姻、遺囑繼承領(lǐng)域表現(xiàn)得尤為明顯。
1．合同領(lǐng)域
就合同而言，各國(guó)歷來(lái)就有要求須采嚴(yán)格形式如書(shū)面形式的傳統(tǒng)，早如幾千年前的蘇米諾商人曾將其交易的每項(xiàng)合同都以古老的文字刻在濕泥板上，形成鑲嵌在石頭上的合同；近如17世紀(jì)英國(guó)曾經(jīng)盛行的所謂蠟封合同（contractunderseal）。古羅馬法上也曾竭力推崇形式主義，宣稱“形式是自由的天堂”，強(qiáng)調(diào)訂立合同必須履行特定的儀式，書(shū)面合同的成立必須經(jīng)登記注冊(cè)。要求合同采書(shū)面形式的最主要目的無(wú)非是：盡量減少被欺詐的機(jī)會(huì)以及防止發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)對(duì)方提供偽證。然而，隨著國(guó)際民商事交往與合作的日益擴(kuò)大和深入，國(guó)際民商事流轉(zhuǎn)的速度和國(guó)際經(jīng)濟(jì)生活的節(jié)奏日益加快，這就要求國(guó)際民商事交易能夠以簡(jiǎn)單、快捷、高效的方式進(jìn)行。另外，近年來(lái)隨著電子商務(wù)、網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)的迅速崛起，以諸如電子數(shù)據(jù)交換（ElectronicDataInterchange，縮寫為EDI）、電子郵件（E-mail）之類的電子方式開(kāi)展交易、簽訂合同的做法已開(kāi)始日益盛行，而要適應(yīng)并促進(jìn)這種高效率、低成本、高技術(shù)、高收益的.全新的商務(wù)模式或經(jīng)濟(jì)模式的健康發(fā)展，就必須對(duì)這種完全反傳統(tǒng)的電子交易方式或合同形式予以承認(rèn)和保護(hù)。
正是基于上述，各國(guó)紛紛改弦易轍，在法律上逐步放棄了對(duì)法律行為方式的嚴(yán)格要求，簡(jiǎn)化了實(shí)施法律行為或成立法律關(guān)系的手續(xù)或程序，具體到合同上即表現(xiàn)為不再?gòu)?qiáng)調(diào)所有合同都必須以書(shū)面形式訂立，并且對(duì)“書(shū)面”作寬松、靈活的解釋，如不要求書(shū)面合同必須經(jīng)雙方當(dāng)事人簽字或蓋章，當(dāng)然，更重要的是根據(jù)“功能等同”原則，擴(kuò)大解釋“書(shū)面”形式，使之足以涵蓋電子形式乃至任何其他因技術(shù)手段進(jìn)一步發(fā)展所產(chǎn)生的新的合同形式。實(shí)體法上大大放寬對(duì)合同形式的要求，無(wú)疑為合同在形式上的有效成立創(chuàng)造了便利、提供了保障，但對(duì)于涉外合同而言，要達(dá)致相同效果，還須有法律適用上的進(jìn)一步保障，畢竟各國(guó)實(shí)體法中對(duì)合同形式的要求存在寬嚴(yán)不一的具體差異仍是不可避免的。這就要求在行為地法即合同訂立地法之外，為合同方式的法律適用提供足夠廣泛的選擇，以盡量保證合同能符合其中任何一個(gè)法律的規(guī)定而得以在形式上有效成立。
2．婚姻領(lǐng)域
就婚姻領(lǐng)域的結(jié)婚問(wèn)題而言，結(jié)婚作為一種重要的法律行為，亦須通過(guò)適當(dāng)?shù)姆绞綄?shí)施方為有效，各國(guó)對(duì)此也都作了相應(yīng)的但不盡相同的規(guī)定，如要求結(jié)婚須采取或可采取儀式制、登記制、混合采用登記制與儀式制、事實(shí)婚姻制、領(lǐng)事婚姻制等。不過(guò)，各國(guó)也都認(rèn)為相比于結(jié)婚的實(shí)質(zhì)問(wèn)題，結(jié)婚的形式或方式問(wèn)題與一國(guó)的重大利益、公序良俗等之間的聯(lián)系程度沒(méi)有那么緊密，因而一般可以放寬掌握。況且，結(jié)婚主要是雙方當(dāng)事人之間的事情，只要雙方達(dá)成一致，具體采何種方式，應(yīng)尊重當(dāng)事人的選擇，法律不必以強(qiáng)制性規(guī)定干預(yù)太多。實(shí)體法上這種開(kāi)明、自治的思想或理念反映到?jīng)_突法上，就表現(xiàn)為對(duì)結(jié)婚方式確立寬松、靈活的法律適用原則，越來(lái)越多的國(guó)家已先后放棄單一適用行為地法即婚姻締結(jié)地法或婚姻舉行地法的做法，而是采“混合制”，在婚姻締結(jié)地法之外，為結(jié)婚方式的法律適用提供更廣泛的選擇，如當(dāng)事人的本國(guó)法、住所地法、慣常居所地法等。這樣做，既有利于婚姻在形式上有效成立，同時(shí)還可以有效防止“跛腳婚姻”（limpingmarriage）的產(chǎn)生，從而使當(dāng)事人及其子女免受痛苦和不幸。
3．繼承領(lǐng)域
就繼承領(lǐng)域的遺囑繼承問(wèn)題而言，遺囑是立遺囑人在生前依照法律的規(guī)定對(duì)其死后事物主要是財(cái)產(chǎn)作出安排和處分的一種單方法律行為，體現(xiàn)了立遺囑人生前最后的愿望和意志。由于遺囑是一種單方的法律行為，不同于合同、結(jié)婚等合意行為；而且，不同的立遺囑人實(shí)施這種法律行為時(shí)所處的情況常常多有不同，如有的人在還未面臨死亡威脅的時(shí)候就早早立下了遺囑，有的人卻直到彌留之際才匆匆立下遺囑，因此，各國(guó)都認(rèn)為，遺囑的形式有效性問(wèn)題，應(yīng)體現(xiàn)出其自身的特點(diǎn)，不應(yīng)僅局限于適用一般法律行為方式普遍遵守的行為地法。為此，越來(lái)越多的國(guó)家開(kāi)始從遺囑本身的特征及遺囑成立的實(shí)際情況和需要出發(fā)，“以策有利于其方式之成立為其法律政策上之基本意旨”，打破單一適用行為地法的傳統(tǒng)思維和固定模式，擴(kuò)大或放寬遺囑方式準(zhǔn)據(jù)法的范圍，盡可能地為遺囑在方式上有效成立提供支持和創(chuàng)造便利，以成全死者最后的意愿。
總之，對(duì)于法律行為方式的法律適用，當(dāng)今的普遍趨勢(shì)是：行為地法原則作為一項(xiàng)古老而傳統(tǒng)的法律適用原則，其地位和作用雖已日益淡化和弱化，但仍有其合理適用的空間，并不可全然拋棄和否定，各國(guó)在立法和實(shí)踐中也都仍將其作為一項(xiàng)一般的法律適用原則加以采用，只是為了克服傳統(tǒng)法律適用的單一性、機(jī)械性、僵硬性和盲目性，在行為地法原則之外，又不斷確立了一些新的法律適用原則，以增強(qiáng)法律適用的靈活性、適當(dāng)性、公平性和合理性，進(jìn)而支持和保障法律行為的形式有效性。上述這種趨勢(shì)的產(chǎn)生和形成，當(dāng)然是前述多方面因素的積累和作用所致。從中不難看出，隨著社會(huì)的進(jìn)步、時(shí)代的發(fā)展、科技的突飛猛進(jìn)、生活實(shí)踐的深刻變化、思維和理念的更新，甚至于立法技術(shù)的提高，法律制度在不斷完善，法律文明程度也在不斷提升。應(yīng)該說(shuō)，以人為本，不斷尋求和確立便利人們法律生活、尊重和滿足人們合理愿望、維護(hù)人們正當(dāng)權(quán)益，原本就是法律尤其是私法的主旨。
法律行為方式法律適用原則的新發(fā)展及思考論文 篇2
內(nèi)容摘要
在市場(chǎng)活動(dòng)中，最基本也是最活躍的參與者是公司，眾多公司表現(xiàn)決定了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)能否平穩(wěn)、健康地，因此我國(guó)《公司法》及相關(guān)行政法規(guī)都對(duì)進(jìn)入市場(chǎng)的主體的資格做出了較為嚴(yán)格的規(guī)定。而虛報(bào)注冊(cè)資本的行為會(huì)嚴(yán)重?cái)_亂了國(guó)家對(duì)公司的登記管理制度，破壞我國(guó)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序。因此，我國(guó)刑法第158條規(guī)定“申請(qǐng)公司登記使用虛假證明文件或者采取其他欺詐手段虛報(bào)注冊(cè)資本，欺騙公司登記主管部門，取得公司登記，虛報(bào)注冊(cè)資本數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處虛報(bào)注冊(cè)資本金額百分之一以上百分之五以下罰金。單位犯前款罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處三年以下有期徒刑或者拘役�！�
然而刑法的規(guī)定較為原則，給司法實(shí)踐帶來(lái)了不便�，F(xiàn)就對(duì)進(jìn)入市場(chǎng)的活動(dòng)的主體在進(jìn)行虛報(bào)注冊(cè)資本時(shí)所構(gòu)成的犯罪的罪名、犯罪構(gòu)成及適用的幾個(gè)疑難進(jìn)行一些探討。
關(guān)鍵詞：
公司虛報(bào)注冊(cè)資本罪虛假出資注冊(cè)資本
一、虛報(bào)注冊(cè)資本罪
市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)需要活力，同時(shí)亦需要安全。公司作為市場(chǎng)的主體，國(guó)家應(yīng)當(dāng)對(duì)其進(jìn)行干預(yù)，例如登記要件、嚴(yán)格限制最低資本額、限制轉(zhuǎn)投資等。國(guó)家對(duì)公司秩序的管理是通過(guò)相關(guān)的經(jīng)濟(jì)、行政法律、法規(guī)實(shí)現(xiàn)的。然而，經(jīng)濟(jì)的相互依賴性越來(lái)越強(qiáng)，一個(gè)公司的違規(guī)行為可能會(huì)給整個(gè)國(guó)家經(jīng)濟(jì)帶來(lái)負(fù)面。因此光憑經(jīng)濟(jì)、行政法去規(guī)范、調(diào)整是不夠的，必須在刑事法律中加以體現(xiàn)。我國(guó)經(jīng)濟(jì)體制在向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)過(guò)渡過(guò)程中出現(xiàn)公司虛報(bào)注冊(cè)資本行為，這些虛報(bào)注冊(cè)資本的公司一旦進(jìn)入市場(chǎng)往往因?yàn)橘Y信不足而孳生其他例如詐騙、虛開(kāi)增值稅發(fā)票等犯罪，造成市場(chǎng)的不穩(wěn)定。
只靠經(jīng)濟(jì)、行政法律、法規(guī)已不能有效地規(guī)范這種行為，因此我國(guó)在1993年12月29日通過(guò)的《中華人民共和國(guó)公司法》中首先對(duì)此行為所產(chǎn)生的法律后果做出了規(guī)定。然而此時(shí)刑法中并沒(méi)有規(guī)定此罪，造成實(shí)踐中難以落實(shí)《公司法》的相關(guān)規(guī)定。直到1995年2月28日《關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》出臺(tái)才首次在我國(guó)的刑事法律中設(shè)置了虛報(bào)注冊(cè)資本罪。1997年新刑法修訂時(shí)又將此罪名吸收入刑法典中。
二、虛報(bào)注冊(cè)資本罪的罪名及犯罪構(gòu)成
我國(guó)現(xiàn)行刑法中規(guī)定的虛報(bào)注冊(cè)資本罪是指申請(qǐng)公司登記的單位或個(gè)人使用虛假證明文件或者采取其他欺詐手段虛報(bào)注冊(cè)資本，欺騙公司登記主管部門，取得公司登記，虛報(bào)注冊(cè)資本數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的行為。本罪的犯罪構(gòu)成是：
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虛報(bào)注冊(cè)資本罪是一種經(jīng)濟(jì)犯罪，而經(jīng)濟(jì)犯罪是一種行為人嚴(yán)重違反國(guó)家相關(guān)經(jīng)濟(jì)法規(guī)的行為。從我國(guó)《公司法》第27條第1款，第82條第2款，第94條的規(guī)定中我們不難發(fā)現(xiàn)我國(guó)法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)向公司登記管理機(jī)關(guān)申請(qǐng)?jiān)O(shè)立登記的主體包括股東代表、股東共同委托的代理人、董事會(huì)等。這些主體區(qū)別于普通的人和單位，公司的登記成立與否與其有著直接的利害關(guān)系。虛報(bào)注冊(cè)資本的行為使本不能獲得卻獲得了公司登記的行為人從中獲得了不應(yīng)獲得的利益。從我國(guó)《公司法》的規(guī)定上看，上述自然人和單位都具有我國(guó)《公司法》賦予其的特定法律身份。這種法律身份要求其承擔(dān)公司登記、變更、撤銷的法律后果。因此本罪的主體應(yīng)為一種特殊主體而非普通主體。
�。ǘ┓缸锏闹饔^方面
本罪的行為人虛報(bào)注冊(cè)資本的行為，在主觀上應(yīng)是故意，并且希望能夠通過(guò)虛報(bào)的行為騙取公司登記管理部門的信任取得公司登記。這里的明知是指行為人在申請(qǐng)公司登記時(shí)需知道自己申請(qǐng)登記使用的是虛假的證明文件或采取了其他欺詐手段虛報(bào)注冊(cè)資本，欺騙公司登記主管部門。如代理人申請(qǐng)公司登記時(shí)不知道或不應(yīng)當(dāng)知道股東提供的證明文件是虛假的則不構(gòu)成本罪。本罪行為人的犯罪目的有兩種：
1、騙取公司登記管理部門的信任是本罪的直接目的;
2、取得公司登記是結(jié)果目的。兩種目的是手段目的與結(jié)果目的統(tǒng)一。
本罪的行為人希望并積極的追求上述兩種目的的實(shí)現(xiàn)而不論是否會(huì)給國(guó)家的經(jīng)濟(jì)秩序帶來(lái)?yè)p害結(jié)果。
（三）侵犯的客體
我國(guó)刑法界對(duì)本罪侵犯的客體有著不同的認(rèn)識(shí)。有的人認(rèn)為虛報(bào)注冊(cè)資本罪侵犯的客體是國(guó)家對(duì)公司的管理秩序的損害;有的人認(rèn)為本罪在侵犯國(guó)家對(duì)公司的管理秩序的同時(shí)還侵犯了股東、債權(quán)人的合法權(quán)益。
前一種觀點(diǎn)認(rèn)為我國(guó)的主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)還不成熟，公司、的資信度不高。國(guó)家通過(guò)建立公司登記管理制度對(duì)公司、企業(yè)進(jìn)行監(jiān)督、管理，維護(hù)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序。國(guó)家通過(guò)對(duì)公司注冊(cè)資本最低限額的規(guī)定以及對(duì)公司注冊(cè)資本真實(shí)性的審查，實(shí)現(xiàn)對(duì)公司設(shè)立資格的管理，排除不良公司，保護(hù)市場(chǎng)秩序。
虛報(bào)注冊(cè)資本騙取公司登記的行為逃避國(guó)家對(duì)公司登記的管理，實(shí)際剝奪了國(guó)家對(duì)公司主體資格的審查，破壞了國(guó)家對(duì)公司的登記管理制度。后一種觀點(diǎn)則認(rèn)為注冊(cè)資本是保證公司、企業(yè)能否正常運(yùn)營(yíng);股東、債權(quán)人的合法權(quán)益能否實(shí)現(xiàn)的基石。虛報(bào)注冊(cè)資本騙取公司登記在逃脫了國(guó)家對(duì)公司登記的管理的同時(shí)，實(shí)質(zhì)上損壞了公司的資信情況，使公司在市場(chǎng)中的承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)能力下降從而給股東、債權(quán)人的利益帶來(lái)危險(xiǎn)。
現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)競(jìng)爭(zhēng)激烈，公司的自有資金是現(xiàn)代公司生命的血液。本罪行為人的行為使公司成立之初就缺乏足夠的運(yùn)營(yíng)基金，這無(wú)形中增大了公司的股東、債權(quán)人實(shí)現(xiàn)利益的風(fēng)險(xiǎn)。一旦公司經(jīng)營(yíng)資金周轉(zhuǎn)不靈，就無(wú)法實(shí)現(xiàn)其應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)。我國(guó)刑法中的犯罪客體是指我國(guó)刑法所保護(hù)的而為行為人行為侵犯的社會(huì)主義社會(huì)關(guān)系。它應(yīng)當(dāng)是某一犯罪侵犯的共性的、普遍的社會(huì)關(guān)系，其內(nèi)涵、外延要能包括犯罪所侵害的全部社會(huì)關(guān)系。本罪直接侵犯的是國(guó)家對(duì)公司登記管理的制度，損害股東及其他債權(quán)人的合法權(quán)益是派生于對(duì)國(guó)家公司登記管理制度的侵害。
行為人只有利用虛假證明文件取得公司登記之后才有可能增大公司股東及其他債權(quán)人合法權(quán)益的風(fēng)險(xiǎn)。如果虛假注冊(cè)的公司在日后的經(jīng)營(yíng)過(guò)程中通過(guò)成功的經(jīng)營(yíng)積累了雄厚的資本金彌補(bǔ)了其資本金的先天不足，雖然行為人的行為符合虛報(bào)注冊(cè)資本罪的行為特征，但我們不僅不能認(rèn)為它侵害了公司股東及債權(quán)人的合法權(quán)益，而且還不宜使用刑法去調(diào)整這種現(xiàn)象，否則是對(duì)社會(huì)資源的浪費(fèi)，是一種不經(jīng)濟(jì)的司法行為。因此，我贊同前一種觀點(diǎn)：本罪侵犯的客體是國(guó)家對(duì)公司登記的管理制度。
（四）犯罪的客觀行為
犯罪的客觀方面表現(xiàn)為行為人使用虛假證明文件或采取其它欺詐手段虛報(bào)注冊(cè)資本騙取公司登記，數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重或有其它嚴(yán)重情節(jié)的行為。
1、行為針對(duì)的對(duì)象是公司的注冊(cè)資本。注冊(cè)資本是公司正常經(jīng)營(yíng)的基石。我國(guó)法律對(duì)公司的注冊(cè)資本規(guī)定了法定的最低限額。如我國(guó)《公司法》規(guī)定以生產(chǎn)為主的有限責(zé)任公司注冊(cè)資本額不低于人民幣50萬(wàn)元;以商業(yè)批發(fā)為主的有限責(zé)任公司注冊(cè)資本額不低于人民幣50萬(wàn)元;以商業(yè)零售為主的有限責(zé)任公司注冊(cè)資本額不低于人民幣30萬(wàn)元;開(kāi)發(fā)、科技服務(wù)、科技咨詢的有限責(zé)任公司注冊(cè)資本不低于人民幣10萬(wàn)元等。由此可見(jiàn)，注冊(cè)資本額的存在具有法定性、強(qiáng)制性。因此，本罪客觀行為的對(duì)象必須是注冊(cè)資本。
2、行為人必須有虛報(bào)注冊(cè)資本的行為。虛報(bào)注冊(cè)資本是指行為人的實(shí)際出資額低于公司法定的最低出資限額，而謊報(bào)達(dá)到了法定資本的最低限額，造成形式上達(dá)到了法定資本的最低限額。實(shí)踐中存在三種情況，即實(shí)際出資額低于法定的最低出資限額而虛報(bào);沒(méi)有實(shí)際的出資額而虛報(bào)達(dá)到了法定的最低出資限額;虛報(bào)實(shí)際出資額高于法定的最低出資額。前兩種情況在司法實(shí)踐中很好理解，特別需要注意的是第三種情況。即使虛報(bào)實(shí)際出資額高于法定的最低出資額，行為人出資已經(jīng)達(dá)到了法定的最低出資額，若其虛報(bào)注冊(cè)資本數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，也應(yīng)認(rèn)定為虛報(bào)注冊(cè)資本罪。
3、行為的手段特征在于使用虛假的證明文件或者采取其他欺詐手段。使用虛假的證明文件是指向公司登記管理機(jī)關(guān)提交偽造的或不真實(shí)的證明文件用于公司登記。而證明文件包括公司的章程、審批機(jī)關(guān)的批文、出資證明書(shū)、驗(yàn)資機(jī)構(gòu)的驗(yàn)資證明等。采取其它欺詐手段是刑法上的一個(gè)兜底性的規(guī)定。其本質(zhì)屬性在于虛構(gòu)事實(shí)，隱瞞真實(shí)情況。
4、行為的后果和情節(jié)特征必須是騙取公司登記和虛報(bào)注冊(cè)資本數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重或者有其它嚴(yán)重情節(jié)。行為人通過(guò)欺騙手段騙取公司登記是本罪成立的一個(gè)重要的方面。僅有欺騙行為卻被公司登記管理機(jī)關(guān)識(shí)破而未獲得公司登記是不能成立此罪的。虛報(bào)注冊(cè)資本罪的行為是經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中的違法行為，如何正確把握此罪既不放縱犯罪又不限制經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，本罪的情節(jié)規(guī)定給出了答案。虛報(bào)注冊(cè)資本的行為未達(dá)到嚴(yán)重的社會(huì)危害性的地步就不宜輕易使用刑法去調(diào)整。因此，虛報(bào)注冊(cè)資本罪是一種情節(jié)犯罪。
三、虛報(bào)注冊(cè)資本罪的司法認(rèn)定
虛報(bào)注冊(cè)資本，騙取公司登記的問(wèn)題比較嚴(yán)重，原因比較復(fù)雜，有個(gè)人行為，有單位行為，甚至有的還摻雜著政府行為。有些實(shí)際上沒(méi)有資本的人，與驗(yàn)資機(jī)構(gòu)、公司登記等部門的人員惡意串通，弄虛作假，騙取公司登記;有的地方政府為了局部的、地方的短期利益，對(duì)謊報(bào)、夸大注冊(cè)資本達(dá)數(shù)倍的，也責(zé)令公司登記主管部門不按公司法規(guī)定的有關(guān)條件和程序，將其登記為有限責(zé)任公司或者股份有限公司。行政執(zhí)法人員和司法人員處理這類案件中尚未積累并出一套成形的經(jīng)驗(yàn)，需要進(jìn)一步探索。
從目前行政執(zhí)法和司法實(shí)務(wù)中可能遇到的情況看，應(yīng)當(dāng)把握法律、政策精神，著重區(qū)分虛報(bào)注冊(cè)資本罪與非罪以及與其他犯罪的界限，并針對(duì)構(gòu)成本罪的不同情況，區(qū)別對(duì)待，以期達(dá)到嚴(yán)格執(zhí)法，公正司法的目標(biāo)。
（一）概念及其構(gòu)成
虛報(bào)注冊(cè)資本罪，是指申請(qǐng)公司登記的個(gè)人或者單位，使用虛假證明文件或者采取其他欺詐手段，虛報(bào)注冊(cè)資本，欺騙公司登記主管部門，取得公司登記，虛報(bào)注冊(cè)資本數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的行為。
1客體要件
本罪侵犯的客體是國(guó)家公司登記管理制度。公司作為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中極為重要的主體，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中占據(jù)極為重要的作用，為提高公司的公示性和安全性，我國(guó)建立了公司登記制度。公司未經(jīng)登記不得設(shè)立。我國(guó)公司法和公司登記管理?xiàng)l例對(duì)公司的登記作了比較詳盡的規(guī)定，如登記程序、登記注冊(cè)事項(xiàng)等。根據(jù)公司法及公司登記管理?xiàng)l例的規(guī)定，注冊(cè)資本就是登記注冊(cè)事項(xiàng)的主要之一。如果虛報(bào)登記注冊(cè)資本，就違反了公司登記對(duì)注冊(cè)資本的特別要求，數(shù)額巨大的就會(huì)給社會(huì)帶來(lái)巨大損失，因此公司法第209條對(duì)此加以明確規(guī)定，并規(guī)定構(gòu)成犯罪的要依法追究刑事責(zé)任。
本罪的犯罪對(duì)象是注冊(cè)資本。所謂注冊(cè)資本。是指有限責(zé)任公司和股份有限公司的股東在公司登記機(jī)關(guān)登記的股東實(shí)際繳納的出資總額。作為公司經(jīng)營(yíng)資本的一部分，注冊(cè)資本是公司承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)、償還債務(wù)的一項(xiàng)基本保證。我同公司法對(duì)公司注冊(cè)資本都作了嚴(yán)格的限制。公司法針對(duì)有限責(zé)任公司的不同經(jīng)營(yíng)范圍，分別作了注冊(cè)資本的最低限額規(guī)定，對(duì)以生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)為主和以商品批發(fā)為主的有限責(zé)任公司的注冊(cè)資本規(guī)定不得低于人民幣50萬(wàn)元。
對(duì)以商業(yè)零售為主的有限責(zé)任公司的注冊(cè)資本規(guī)定不得低于人民幣30萬(wàn)元;對(duì)科技開(kāi)發(fā)、咨詢、服務(wù)性有限責(zé)任公司的注冊(cè)資本規(guī)定不得低于人民幣10萬(wàn)元。公司法還規(guī)定股份有限公司的注冊(cè)資本最低限額為1000萬(wàn)元。行為人虛報(bào)注冊(cè)資本，取得登記設(shè)立公司，極大危害了社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，對(duì)資本和債務(wù)安全構(gòu)成重大威脅，應(yīng)予以刑法打擊。
2客觀要件
本罪在客觀方面表現(xiàn)為使用虛假證明文件或者采取其他欺詐手段虛報(bào)注冊(cè)資本，欺騙公司登記主管部門，取得公司登記，且虛報(bào)注冊(cè)資本數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的行為。
1、本罪的行為方式是使用虛假證明文件或者采取其他欺詐手段虛報(bào)注冊(cè)資本。這里的證明文件。主要是指公司股東繳納全部出資或出資認(rèn)購(gòu)法定股份后，由依法設(shè)立的注冊(cè)師事務(wù)所、審計(jì)師事務(wù)所等法定驗(yàn)資機(jī)構(gòu)依法對(duì)申請(qǐng)公司登記的人的出資驗(yàn)資后所出具的驗(yàn)資報(bào)告、資產(chǎn)評(píng)估報(bào)告、驗(yàn)資證明以及出資者所擁有的出資單據(jù)、銀行帳戶及有關(guān)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓的文件等。這些文件必須真實(shí)可靠、不能虛假，否則就應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。所謂使用虛假的證明文件，是指向公司登記主管部門提供與實(shí)際情況不相符合的、不真實(shí)的、偽造的或隱瞞了重要事實(shí)的證明文件。
既可以是公司登記申請(qǐng)人偽造或篡改的，亦可以是與驗(yàn)資機(jī)構(gòu)中的驗(yàn)資人員惡意串通，從而取得虛假的證明文件等。但不論虛假證明文件來(lái)源如何，都不影響本罪成立。至于其他欺詐手段，則是指除使用虛假的證明文件以外的虛報(bào)注冊(cè)資本的手段，如使用虛假的股東姓名、虛構(gòu)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所等。但不論是使用虛假證明文件還是其他欺詐手段，都是為了虛報(bào)注冊(cè)資本，并為虛報(bào)注冊(cè)資本服務(wù)。
如果與虛報(bào)注冊(cè)資本無(wú)關(guān)，則不能構(gòu)成本罪。虛報(bào)注冊(cè)資本是指公司實(shí)際上沒(méi)有資本而謊稱具有或者雖有資本，但實(shí)有資本卻少于所申報(bào)的資本。具體到本罪，則是行為人不具有登記公司時(shí)所應(yīng)要求的法定注冊(cè)資本最低限額卻說(shuō)其有，如實(shí)交納股本或出資額低于法定注冊(cè)資本最低限額卻說(shuō)已達(dá)到最低額;或者雖然達(dá)到了注冊(cè)資本的最低限額，但是由于將出資中的實(shí)物、產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)、土地使用權(quán)等作價(jià)高于其實(shí)際價(jià)格而產(chǎn)生實(shí)際資本與注冊(cè)資本不符等。
2、行為人通過(guò)欺騙公司登記主管部門，取得了公司登記。行為人使用虛假證明文件或采取其他欺詐手段虛報(bào)注冊(cè)資本的行為是申請(qǐng)公司登記的單位或個(gè)人在申請(qǐng)公司登記時(shí)針對(duì)公司登記主管部門即工商行政管理機(jī)關(guān)實(shí)施的。如果實(shí)施上述行為不是為登記公司而對(duì)公司登記主管部門進(jìn)行的，則不構(gòu)成本罪。如利用虛假證明文件與他人簽訂經(jīng)濟(jì)合同，詐騙錢財(cái)，則就不能構(gòu)成本罪，構(gòu)成犯罪，也應(yīng)依他罪如合同詐騙罪定罪處罰。行為人只有欺詐登記的行為，但即時(shí)被公司登記主管部門發(fā)現(xiàn)，而沒(méi)有取得公司登記，也不能構(gòu)成犯罪，但公司登記主管部門可依照有關(guān)行政法規(guī)予以處罰。
必須達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重的程度、才能構(gòu)成本罪。所謂情節(jié)嚴(yán)重，是指虛報(bào)注冊(cè)資本數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重或者具有其他嚴(yán)重情節(jié)。何謂虛報(bào)注冊(cè)資本數(shù)額巨大，法律沒(méi)有明確規(guī)定，還有待于最高司法機(jī)關(guān)作出司法解釋。所謂后果嚴(yán)重，主要是指使用欺詐手段，欺騙公司登記主管部門取得公司登記后，非法營(yíng)利數(shù)額較大;嚴(yán)重?fù)p害公司登記機(jī)關(guān)的威信;造成惡劣的影響;給國(guó)家、社會(huì)或公司利害關(guān)系人造成嚴(yán)重?fù)p害等情況。至于其他嚴(yán)重情節(jié)，則是指除虛報(bào)注冊(cè)資本數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重之外的其他足以認(rèn)定為構(gòu)成犯罪的情節(jié)，如多次進(jìn)行欺詐登記公司的;利用方式進(jìn)行欺詐登記的;出于詐騙等違法犯罪活動(dòng)的卑劣動(dòng)機(jī)進(jìn)行欺詐登記的等等情形。
3主體要件
本罪的主體要件是特殊主體，即申請(qǐng)公司登記的人或單位。公司是指依照公司法在境內(nèi)設(shè)立的有限責(zé)任公司和股份有限公司，根據(jù)公司法的規(guī)定，有限責(zé)任公司的“申請(qǐng)公司登記的人”是由全體股東指定的代表或者共同委托的代理人，股份有限公司的“申請(qǐng)公司設(shè)立的人”是董事會(huì)，單位犯本罪的，同時(shí)也要對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員追究刑事責(zé)任。
4主觀要件
本罪的主觀方面只能由故意構(gòu)成。犯罪的目的就是為了欺騙公司登記機(jī)關(guān)，非法取得公司登記。過(guò)失不構(gòu)成本罪，對(duì)于確實(shí)不知道公司登記條件，或者因工作疏忽造成注冊(cè)資本虛假的，不能構(gòu)成本罪。
�。ǘ┨搱�(bào)注冊(cè)罪的認(rèn)定
1虛報(bào)注冊(cè)資本罪與非罪界限
1、從行為的主體上區(qū)分。虛報(bào)注冊(cè)資本罪的主體只能是申請(qǐng)公司登記的個(gè)人或單位，即股東、股東代表、股東代理、董事會(huì)及成員等，非以上主體不構(gòu)成犯罪。
2、從行為主觀方面上區(qū)分。虛報(bào)注冊(cè)資本罪的行為在主觀上只能是故意，過(guò)失行為不構(gòu)成犯罪。如果在申報(bào)過(guò)程中，因工作上的失誤或驗(yàn)資機(jī)構(gòu)的驗(yàn)資證明文件存在重大失誤而造成公司的虛假設(shè)立，而這些證明文件又非申請(qǐng)者有意提供的，就不能以犯罪論處。
3、從行為對(duì)象上區(qū)分。構(gòu)成本罪，必須針對(duì)公司設(shè)立時(shí)的注冊(cè)資本，即必須是虛報(bào)注冊(cè)資本。否則不構(gòu)成犯罪。
4、從行為實(shí)施的手段上區(qū)分。行為人虛報(bào)注冊(cè)資本的行為，是通過(guò)使用虛假的證明文件或其他欺詐手段來(lái)實(shí)現(xiàn)的，而這些欺騙手段均指向注冊(cè)資本。因此，如果行為人并未使用虛假證明文件或者采取欺騙手段而為的，就不構(gòu)成犯罪。
5、虛報(bào)注冊(cè)資本罪的定罪情節(jié)。公司登記使用虛假證明文件或者采取其它欺詐手段虛報(bào)注冊(cè)資本，欺騙公司登記主管部門取得公司登記，虛報(bào)數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的行為才以犯罪論處。虛報(bào)注冊(cè)資本是結(jié)果犯罪，即欺騙公司登記主管部門，取得登記手續(xù)，是構(gòu)成犯罪的前提條件。否則，即使采取了欺騙手段，但未欺騙公司登記主管部門，不構(gòu)成虛報(bào)注冊(cè)資本罪;同時(shí)，行為人雖然采取欺詐手段欺騙公司登記主管部門，虛報(bào)注冊(cè)資本數(shù)額也巨大，但并未取得公司登記，也不構(gòu)成虛報(bào)注冊(cè)資本罪。
對(duì)于“數(shù)額巨大”、“嚴(yán)重后果”和“或者有其他嚴(yán)重情節(jié)”是否同時(shí)具備才構(gòu)成犯罪有兩種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，雖然采取欺詐手段，欺騙公司登記主管部門，取得公司登記，虛報(bào)注冊(cè)資本數(shù)額巨大，但公司成立后未從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)或從事合法經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，無(wú)危害后果的，不按犯罪論處，由工商行政管理機(jī)關(guān)予以行政處罰。對(duì)于數(shù)額巨大、又造成嚴(yán)重后果的或雖未造成嚴(yán)重后果但有其他嚴(yán)重情節(jié)的應(yīng)構(gòu)成虛報(bào)注冊(cè)資本罪并追究其刑事責(zé)任。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，刑法條文所規(guī)定的“數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重或者有其他嚴(yán)重情節(jié)”三者是選擇性要件，只要具備其一，即構(gòu)成虛報(bào)注冊(cè)資本罪。
我同意第二種觀點(diǎn)，即具備使用虛假證明文件，欺騙公司登記主管部門，取得公司登記前提條件的同時(shí)，只要具備數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重或其他嚴(yán)重情節(jié)中的一個(gè)情節(jié)的，就構(gòu)成虛報(bào)注冊(cè)資本罪并追究其責(zé)任。
2虛報(bào)注冊(cè)資本罪與詐騙罪的界限
1、犯罪的主體不同。前罪的主體屬于特殊主體，即申請(qǐng)公司登記的單位或個(gè)人。而后罪的主體則是一般主體，且不包括單位。
2、主觀方面的不同。前罪的主觀內(nèi)容是欺騙公司登記機(jī)關(guān)，騙取公司登記。后罪則是具有非法占有公司財(cái)物的目的。
3、行為方式不同。前罪在客觀方面表現(xiàn)為使用虛假證明文件或其他欺詐手段，虛報(bào)注冊(cè)資本欺騙公司登記主管部門，騙取公司登記的行為。后罪則表現(xiàn)為虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞事實(shí)真相的騙取公司財(cái)產(chǎn)。
4、定罪的情節(jié)不同。前罪的定罪情節(jié)是虛報(bào)注冊(cè)資本數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重或有其他嚴(yán)重情節(jié)。后罪的定罪情節(jié)只是數(shù)額較大。
5、侵犯的客體不同前罪侵犯的是公司登記的.管理秩和誠(chéng)實(shí)信用原則后罪侵犯的是公私財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)。
6、處罰標(biāo)準(zhǔn)不同。前罪的處罰是：個(gè)人犯罪的處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處虛報(bào)注冊(cè)資本金額1%以上5%以下罰金。單位犯罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處3年以下有期徒刑或者拘役。后罪的處罰是：數(shù)額較大的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制。并處或者單處罰金;數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處3年以上10年以下有期徒刑，并處罰金;數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處10年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，并處罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。
3虛報(bào)注冊(cè)資本罪與虛假出資、抽逃出資罪的界限
1、罪名構(gòu)成形式不同。前罪是單一罪名;后罪是選擇性罪名。
2、主體不同。前罪是申請(qǐng)公司登記的單位或個(gè)人;后罪的主體是公司的發(fā)起人或股東。
3、客觀行為方式不同。前罪是指行為人在申請(qǐng)公司登記時(shí)使用虛假證明文件或其他欺詐手段虛報(bào)注冊(cè)資本，騙取公司登記;后罪是行為人違反公司法的規(guī)定，未交付貨幣、實(shí)物或者未轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)權(quán)，虛假出資、或者在公司成立后又抽逃出資。
4、行為發(fā)生的時(shí)間不同。前罪的行為只能發(fā)生在公司成立之前;后罪的行為既可發(fā)生在公司在立之前，也可發(fā)生在公司成立之后。
5、欺詐的對(duì)象不同。前罪的欺詐對(duì)象是公司登記管理部門;后罪的欺詐對(duì)象主要是本公司的其他股東、發(fā)起人、或認(rèn)股人。
�。ㄈ┨幜P
1、人犯本罪的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處虛報(bào)注冊(cè)資本金額百分之一以上百分之五以下罰金。
2、單位犯本罪的，對(duì)單位判處罰金、并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處三年以下有期徒刑或者拘役。
四、虛報(bào)注冊(cè)資本罪在實(shí)踐中的幾個(gè)
�。ㄒ唬⿲�(duì)于本罪中“公司”的理解
本罪的犯罪目的是騙取公司登記，何為“公司”？
公司是一種以盈利為目的的法人。企業(yè)是由多種形態(tài)組成的，公司是最適應(yīng)市場(chǎng)的一種企業(yè)形態(tài)。我國(guó)《公司法》中規(guī)定的公司形態(tài)只有有限責(zé)任公司，股份有限公司兩種;我國(guó)公司登記管理?xiàng)l例所調(diào)整的對(duì)象也是有限責(zé)任公司和股份有限公司兩種。本罪對(duì)應(yīng)于我國(guó)公司制度中關(guān)于公司登記的法律責(zé)任，因本罪中的公司系指我國(guó)《公司法》中規(guī)定的兩種公司形態(tài)。實(shí)踐中需要區(qū)分兩種特殊的公司組織形式。一是具有一定行政管理職能的公司。這類公司參與國(guó)家的行政管理，不具有參與市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)獲取利潤(rùn)的特性。
因此不屬于本罪中的公司的范疇。二是國(guó)有獨(dú)資公司。國(guó)有獨(dú)資公司是我國(guó)全民所有制企業(yè)轉(zhuǎn)變經(jīng)營(yíng)機(jī)制的一種新的組織形式。它是指國(guó)家授權(quán)投資的機(jī)構(gòu)或者國(guó)家授權(quán)的部門單獨(dú)投資設(shè)立的有限責(zé)任公司。它同其他公司一樣平等的參與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的競(jìng)爭(zhēng)，并對(duì)經(jīng)營(yíng)后果承擔(dān)法律責(zé)任。它的存在形式也是有限責(zé)任公司或股份有限責(zé)任公司，具有一般公司的特質(zhì)。它與普通公司的區(qū)別僅在于其所有權(quán)的歸屬。因此它一樣要被納入國(guó)家對(duì)公司的管理中。
公司制度在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中發(fā)揮著巨大的作用和。從世界范圍來(lái)看，世界各國(guó)現(xiàn)在越來(lái)越加強(qiáng)對(duì)公司的國(guó)家干預(yù)。但是，凡事有利即有弊，國(guó)家過(guò)分的干預(yù)公司經(jīng)營(yíng)，尤其是刑事法律的過(guò)分干預(yù)都會(huì)阻礙經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。這就要求我們?cè)谒痉▽?shí)踐中正確把握，作到既不過(guò)分干預(yù)經(jīng)濟(jì)又不放縱經(jīng)濟(jì)犯罪。這正是我們探討破壞主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪的意義所在。
�。ǘ┍咀镏黧w責(zé)任的承擔(dān)法律認(rèn)定問(wèn)題
本罪的主體系特殊主體，即申請(qǐng)公司登記成立的股東代表、股東共同委托的代理人，董事會(huì)。上述人均可成為本罪責(zé)任承擔(dān)的主體。但是亦需要視情況而決定誰(shuí)應(yīng)承擔(dān)本罪的責(zé)任。公司的股東代表是被公司股東共同推選，代表他們進(jìn)行公司登記成立的人。他往往也是公司股東中的一員。對(duì)于公司股東代表對(duì)公司其他股東隱瞞真實(shí)情況，私自進(jìn)行虛假注冊(cè)的行為應(yīng)當(dāng)由其單獨(dú)承擔(dān)本罪的刑事責(zé)任，但如果是公司股東們一致要求其進(jìn)行虛假注冊(cè)則應(yīng)當(dāng)由公司全體股東承擔(dān)而不宜單獨(dú)由股東代表單獨(dú)承擔(dān)責(zé)任。
對(duì)于公司股東委托的代理人，首先他們符合民事法律中委托代理的有關(guān)規(guī)定，構(gòu)成的是委托代理關(guān)系。股東委托代理人的行為所產(chǎn)生的法律后果均應(yīng)由股東承擔(dān)。我們認(rèn)為那些使用股東提供的虛假驗(yàn)資證明、出資證明，在不知情的情況下進(jìn)行具體經(jīng)辦的代理人不能認(rèn)定其構(gòu)成本罪而應(yīng)追究提供虛假文件的股東的刑事責(zé)任。但是如果代理人與股東相互串通共同使用虛假的證明文件獲取公司登記的則應(yīng)認(rèn)定為本罪的共犯。
�。ㄈ┨搱�(bào)注冊(cè)資本數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的認(rèn)定
我國(guó)刑法規(guī)定虛報(bào)注冊(cè)資本的行為只有達(dá)到數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重或其他嚴(yán)重情節(jié)的才構(gòu)成虛報(bào)注冊(cè)資本罪�，F(xiàn)階段我國(guó)刑法及相關(guān)司法解釋都沒(méi)有對(duì)虛報(bào)注冊(cè)資本罪的情節(jié)有過(guò)具體規(guī)定，這就給司法實(shí)踐帶來(lái)困難。
何為數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重或其他嚴(yán)重情節(jié)？三者要如何搭配才能構(gòu)成此罪？這些問(wèn)題在司法實(shí)踐中都有不同的理解。最高人民檢察院、公安部《關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》具體規(guī)定了虛報(bào)注冊(cè)資本罪的立案標(biāo)準(zhǔn)。此標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定：
1、實(shí)繳注冊(cè)資本不足法定注冊(cè)資本最低限額，有限責(zé)任公司虛報(bào)數(shù)額占法定最低限額的60%以上，股份有限公司虛報(bào)數(shù)額占法定最低限額的30%以上的;
2、實(shí)繳注冊(cè)資本達(dá)到法定最低限額，但仍虛報(bào)注冊(cè)資本，有限責(zé)任公司虛報(bào)數(shù)額在100萬(wàn)元以上，股份有限公司虛報(bào)數(shù)額在1000萬(wàn)元以上的;
3、虛報(bào)注冊(cè)資本給投資者或者其他債權(quán)人造成的直接經(jīng)濟(jì)損失累計(jì)數(shù)額在10萬(wàn)元以上的;
4、雖未達(dá)到上述數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，但具有下列情形之一的：①因虛報(bào)注冊(cè)資本，受過(guò)行政處罰2次以上，又虛報(bào)注冊(cè)資本的;②向公司登記主管人員或者注冊(cè)后進(jìn)行違法活動(dòng)的。該司法解釋對(duì)數(shù)額特別巨大、后果嚴(yán)重或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的行為做出了具體的量化規(guī)定，為本罪的司法實(shí)踐提供了一定的依據(jù)。
但是我國(guó)的公司制度現(xiàn)在依然處于一個(gè)完善、變革的過(guò)程中，到底公司登記成立需要多少注冊(cè)資本金，虛報(bào)多少注冊(cè)資本金構(gòu)成犯罪都是處于一個(gè)探索的階段。在此階段中為便于實(shí)踐中靈活掌握，各地司法機(jī)關(guān)處理此類問(wèn)題的時(shí)候在適用該司法解釋的同時(shí)應(yīng)考慮當(dāng)?shù)氐膶?shí)際經(jīng)濟(jì)情況，以當(dāng)?shù)毓具\(yùn)營(yíng)需要的實(shí)際資金量為衡量來(lái)確定何為數(shù)額特別巨大或者后果嚴(yán)重、情節(jié)嚴(yán)重。現(xiàn)在的問(wèn)題是對(duì)于如何搭配三種情節(jié)存在著較大的爭(zhēng)議。有人認(rèn)為虛報(bào)注冊(cè)資本罪是結(jié)果犯，只要完成虛報(bào)行為取得公司登記就構(gòu)成此罪，本罪情節(jié)的規(guī)定只是量刑時(shí)考慮的問(wèn)題;有人認(rèn)為本罪是情節(jié)犯罪，即不僅要具備犯罪構(gòu)成的要件，還要具備數(shù)額特別巨大，后果嚴(yán)重或者其他嚴(yán)重情節(jié)的規(guī)定才能構(gòu)成此罪。我贊同第二種觀點(diǎn)。
虛報(bào)注冊(cè)資本罪是一種經(jīng)濟(jì)犯罪。普通的刑事犯罪破壞社會(huì)一般的道德和公眾利益，對(duì)于其社會(huì)危害性較容易為人所認(rèn)識(shí)。而經(jīng)濟(jì)犯罪往往產(chǎn)生于人們的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中。由于人們經(jīng)濟(jì)活動(dòng)就是追求利益的最大化而經(jīng)濟(jì)犯罪的表現(xiàn)也是給行為人帶來(lái)較大的利益，其社會(huì)危害性很難為普通民眾所理解。因此經(jīng)濟(jì)犯罪應(yīng)當(dāng)是一種情節(jié)犯罪將其社會(huì)危害性量化易于人們把握其社會(huì)危害性。同理，虛報(bào)注冊(cè)資本罪應(yīng)當(dāng)是一種情節(jié)犯罪，犯罪的情節(jié)應(yīng)當(dāng)是構(gòu)成此罪的一個(gè)重要依據(jù)。
然而，我國(guó)現(xiàn)實(shí)的情況是大量的公司在登記成立之時(shí)虛報(bào)注冊(cè)資本，而被查處的卻并不多。有人建議應(yīng)當(dāng)降低本罪的犯罪構(gòu)成門檻以加大刑法對(duì)此行為的抗制。不妥原因有二：
1、申報(bào)注冊(cè)資本取得公司登記行為是公司成立的一種行為，它是一種典型的私法行為。我國(guó)之所以在刑法中規(guī)制此種行為是因?yàn)樵谖覈?guó)存在大量的虛報(bào)注冊(cè)資本行為。而某些虛報(bào)注冊(cè)資本行為的社會(huì)危害性已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了《公司法》及其他民事、行政法規(guī)調(diào)整的范疇，普通部門法無(wú)法對(duì)此種行為做出有效的規(guī)范，因而才在刑法中增加了對(duì)此種行為的救濟(jì)手段。但刑法畢竟是一種公法，在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域過(guò)分的使用刑法則有可能抑制經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。
事實(shí)上有的虛報(bào)注冊(cè)資本成立的公司經(jīng)營(yíng)良好，產(chǎn)生了較好的經(jīng)濟(jì)效益和社會(huì)效益，若對(duì)其進(jìn)行刑法制裁不僅扼殺了其繼續(xù)發(fā)展的可能，而且也是一種不經(jīng)濟(jì)，不效益的行為。一行為構(gòu)成犯罪行為必須要有嚴(yán)重的社會(huì)危害性。我國(guó)刑法之所以將虛報(bào)注冊(cè)資本罪規(guī)定為一種情節(jié)犯罪，其立法意圖就在于對(duì)此種行為的把握要有一個(gè)起碼的衡量標(biāo)準(zhǔn)此種標(biāo)準(zhǔn)就是犯罪的標(biāo)準(zhǔn)，既不能擴(kuò)大犯罪，又不能放縱犯罪。一味的降低此罪的犯罪構(gòu)成是對(duì)立法意圖的曲解，也是對(duì)現(xiàn)有司法資源的浪費(fèi)。
2、刑法是整個(gè)法律體系中最高，也是最嚴(yán)厲的一種救濟(jì)措施。它直接體現(xiàn)國(guó)家的意志，實(shí)行國(guó)家權(quán)利對(duì)嚴(yán)重破壞社會(huì)秩序的個(gè)體進(jìn)行嚴(yán)厲的懲罰。據(jù)此，刑法應(yīng)具有一定的確定性和選擇性，它區(qū)別于調(diào)整社會(huì)關(guān)系的其他民事、經(jīng)濟(jì)法律。降低刑法的門檻會(huì)使刑法喪失其價(jià)值，也打亂了整個(gè)國(guó)家的法律體系層次。將本罪情節(jié)中的數(shù)額特別巨大、后果嚴(yán)重或者其他嚴(yán)重情節(jié)三者認(rèn)定為或然關(guān)系擴(kuò)大了本罪的適用范圍。根據(jù)上文的兩點(diǎn)理由，我們認(rèn)為虛報(bào)注冊(cè)資本的行為只有達(dá)到數(shù)額巨大同時(shí)后果嚴(yán)重或者造成其他嚴(yán)重情節(jié)的才能認(rèn)定為虛報(bào)注冊(cè)資本罪。即三者中數(shù)額特別巨大，后果嚴(yán)重兩者要同時(shí)具備，其他嚴(yán)重情節(jié)作為一個(gè)補(bǔ)充賦予司法機(jī)關(guān)一定的自由裁量權(quán)。
�。ㄋ模┨搱�(bào)注冊(cè)資本與虛假出資罪的區(qū)別
我國(guó)刑法第159條規(guī)定了虛假出資、抽逃出資罪。而在現(xiàn)實(shí)生活中行為人虛報(bào)注冊(cè)資本的行為中往往伴隨著虛假出資的行為。二者的區(qū)別有以下幾點(diǎn)：
1、虛報(bào)注冊(cè)資本的行為只能在公司設(shè)立之前，而虛假出資行為既可以在公司設(shè)立之前，也可以在公司設(shè)立之后。
2、兩種行為的主體不同。虛報(bào)注冊(cè)資本行為的主體是公司的發(fā)起人、股東;虛假出資行為的主體是申請(qǐng)公司登記的單位或個(gè)人。
3、兩種行為侵犯的客體不同。前者侵犯的是國(guó)家對(duì)公司的管理制度，后者侵犯的則是公司的資本管理制度及公司的誠(chéng)實(shí)信用的商業(yè)活動(dòng)。
4、兩者行為的手段不同。前者是以虛假的證明文件騙取公司登記管理機(jī)關(guān)的信任;后者則是違反公司法有關(guān)出資規(guī)定應(yīng)當(dāng)出資而未出資或者少出資，以虛假的出資證明欺騙其他的股東。
法律行為方式法律適用原則的新發(fā)展及思考論文 篇3
[摘要]
提高法律碩士學(xué)位論文的寫作質(zhì)量迫在眉睫，必須構(gòu)建一套行之有效的新機(jī)制�！皩W(xué)位論文工作坊”的核心在于設(shè)置一個(gè)常規(guī)、正式的場(chǎng)合，按照事先規(guī)劃好的流程，對(duì)討論的文本進(jìn)行集體溝通以便改進(jìn)與完善，從而以科學(xué)、嚴(yán)格而明確的寫作計(jì)劃，通過(guò)相對(duì)較長(zhǎng)的一個(gè)階段對(duì)學(xué)位論文寫作進(jìn)行全程輔導(dǎo)，并與最終的畢業(yè)答辯相銜接，從根本上塑造學(xué)位論文質(zhì)量提升的動(dòng)力和機(jī)制。
[關(guān)鍵詞]
法律碩士；學(xué)位論文寫作；質(zhì)量提升；論文工作坊
一、提升法律碩士學(xué)位論文質(zhì)量的必要性與緊迫性
碩士研究生學(xué)位論文質(zhì)量每況愈下的難題，伴隨著研究生不斷擴(kuò)招，越來(lái)越成為一個(gè)刺眼的頑疾。尤其是法律碩士這樣的專業(yè)型碩士，由于本科專業(yè)與碩士專業(yè)不對(duì)口，基礎(chǔ)薄弱、缺乏興趣，再加上碩士培養(yǎng)管理越來(lái)越傾向于短期化和實(shí)用化，更惡化了學(xué)位論文質(zhì)量管理的整體環(huán)境，成為眾多教育學(xué)者和學(xué)校管理者批評(píng)、反思的重點(diǎn)。按照規(guī)定，法律碩士研究生必須撰寫學(xué)位論文，并通過(guò)答辯才能取得碩士學(xué)位。其論文應(yīng)當(dāng)反映出其經(jīng)過(guò)近兩年的學(xué)習(xí)與研究，在分析和解決本學(xué)科問(wèn)題方面其水平和能力的提高，所撰寫的論文應(yīng)對(duì)本學(xué)科有全面深入的研究，有獨(dú)到的新見(jiàn)解。但很多碩士研究生撰寫的論文不是簡(jiǎn)單地重復(fù)前人的勞動(dòng)，就是對(duì)已有的科研成果進(jìn)行簡(jiǎn)單的綜合或解釋，極個(gè)別的甚至采取一把剪刀、一瓶漿糊拼湊文章的錯(cuò)誤做法。
必須把提高學(xué)位論文質(zhì)量作為研究生培養(yǎng)管理的重中之重。盡管學(xué)術(shù)型碩士和專業(yè)型碩士在培養(yǎng)目標(biāo)上存在一定差別，對(duì)后者的學(xué)術(shù)能力要求不高。但無(wú)論是從一名合格的碩士生應(yīng)當(dāng)具備的基本水準(zhǔn)考慮，還是從碩士生的培養(yǎng)管理角度考慮，合格乃至優(yōu)秀的學(xué)位論文都應(yīng)當(dāng)是一名法律碩士研究生必須交出的答卷。但眼下，包括學(xué)術(shù)型法學(xué)碩士生在內(nèi)，其學(xué)位論文之粗糙、混亂甚至抄襲都已經(jīng)屢見(jiàn)不鮮、甚至見(jiàn)怪不怪了，不但令社會(huì)非議四起，更令導(dǎo)師痛心、學(xué)校蒙羞。再不從根本上重視并解決學(xué)位論文質(zhì)量每況愈下的難題，這一刺眼頑疾將把整個(gè)法律碩士的培養(yǎng)管理機(jī)制拖入困境，知情者當(dāng)知此言絕非夸張。
二、提升法律碩士論文寫作質(zhì)量的基本思路
目前國(guó)內(nèi)高校推出的解決之道，重心在于加強(qiáng)對(duì)抄襲的懲罰廣度和力度。通過(guò)重復(fù)率檢測(cè)等形式性的手段遏止抄襲，發(fā)現(xiàn)抄襲則不準(zhǔn)學(xué)生畢業(yè)并追究導(dǎo)師責(zé)任。此法的弊端有二：其一，單一目標(biāo)導(dǎo)向容易導(dǎo)致逆向選擇。論文管理的目標(biāo)定位于杜絕抄襲，手段則是電子檢測(cè)，迫使學(xué)生關(guān)注怎樣通過(guò)重復(fù)率檢測(cè)，其他則拋之腦后。正如有學(xué)者所指出，更改一個(gè)連詞、介詞，或標(biāo)點(diǎn)符號(hào)，就可以使檢測(cè)失靈。如果花費(fèi)大量人力、物力和財(cái)力搞電子檢測(cè)的最終效果，卻是迫使學(xué)生花更多時(shí)間“發(fā)明”各種規(guī)避檢測(cè)的方法，這種管理難言成功。其二，縱然抄襲被遏止，但提高學(xué)位論文質(zhì)量仍然無(wú)從談起。就算是專業(yè)型碩士研究生、就算是實(shí)務(wù)培養(yǎng)導(dǎo)向，也要求畢業(yè)生具備必需的理論功底和分析能力，也就是寫出一篇合格以及出色的學(xué)位論文。在導(dǎo)師客觀上事務(wù)繁重、學(xué)生各種壓力增大的環(huán)境下，一味注重懲罰機(jī)制，只會(huì)使導(dǎo)師和學(xué)生回避風(fēng)險(xiǎn)，不求出色、但求無(wú)過(guò)，這種心態(tài)和氛圍斷然無(wú)法產(chǎn)出優(yōu)秀的學(xué)位論文。
必須構(gòu)建一套科學(xué)有效的機(jī)制，以激勵(lì)、輔導(dǎo)和監(jiān)督碩士生寫好學(xué)位論文。不光是學(xué)校、學(xué)院和導(dǎo)師重視學(xué)位論文質(zhì)量，學(xué)生自己也想把論文寫好，這是客觀事實(shí)。但盡管有學(xué)校和學(xué)院兩級(jí)的三令五申、以及導(dǎo)師們?cè)诖疝q前的反復(fù)催促，入學(xué)時(shí)意氣風(fēng)發(fā)、信誓旦旦，交論文時(shí)卻能拖則拖、千瘡百孔，答辯時(shí)則漏洞百出、百般折騰，這在每年的碩士答辯季節(jié)都十分普遍。根由在于缺乏科學(xué)有效的機(jī)制。平時(shí)不聞不問(wèn)、開(kāi)題和中期考核走形式、答辯前疾風(fēng)暴雨，這種短期化的管理模式不符合師生的實(shí)際情況。一個(gè)導(dǎo)師要同時(shí)指導(dǎo)多名碩士生，平時(shí)科研和教學(xué)任務(wù)也很重，沒(méi)有時(shí)間進(jìn)行日常監(jiān)管。在答辯季節(jié)，學(xué)生的課程、生活和就業(yè)壓力扎堆，就算發(fā)現(xiàn)問(wèn)題也沒(méi)有足夠精力和注意力去認(rèn)真修改和完善。所以要在傳統(tǒng)的單個(gè)導(dǎo)師指導(dǎo)之外，制定一套融合激勵(lì)、輔導(dǎo)和監(jiān)督于一體的學(xué)位論文質(zhì)量提升機(jī)制。
三、以“論文工作坊”為核心提升法律碩士學(xué)位論文寫作質(zhì)量的具體進(jìn)路
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工作坊（Workshop）一詞最早出現(xiàn)在教育與心理學(xué)的研究領(lǐng)域之中。1960年代，美國(guó)學(xué)者勞倫斯·哈普林將“工作坊”概念引入到一般性的討論、會(huì)議和集會(huì)之中，成為一種可以給持有各種不同立場(chǎng)的主體開(kāi)展思考、探討和相互交流的方式，甚至在爭(zhēng)論某項(xiàng)計(jì)劃或是對(duì)某個(gè)疑難性問(wèn)題展開(kāi)討論時(shí)，成為一種鼓勵(lì)參與、創(chuàng)新并找出解決對(duì)策的有效機(jī)制。工作坊的操作方式，一般會(huì)隨著不同的議題而變更操作上的手法，但基本的模式與架構(gòu)是不變的。
提高學(xué)位論文質(zhì)量是一項(xiàng)系統(tǒng)工程，需要逐步改進(jìn)和完善。但在當(dāng)前這種局面下，提高學(xué)位論文質(zhì)量迫在眉睫，因此必須構(gòu)建一套行之有效的新機(jī)制。工作坊，是英美大學(xué)比較傳統(tǒng)和流行的集體工作模式，常常被應(yīng)用于教師之間的學(xué)術(shù)討論，其核心在于設(shè)置一個(gè)常規(guī)、正式的場(chǎng)合，按照事先規(guī)劃好的流程，對(duì)討論的文本進(jìn)行集體溝通以便改進(jìn)與完善。這種機(jī)制完全可以納入碩士學(xué)位論文的管理機(jī)制，以科學(xué)、嚴(yán)格而明確的寫作計(jì)劃，通過(guò)相對(duì)較長(zhǎng)的一個(gè)階段對(duì)學(xué)位論文寫作進(jìn)行全程輔導(dǎo)，并與最終的畢業(yè)答辯相銜接，從根本上塑造學(xué)位論文質(zhì)量提升的動(dòng)力和機(jī)制。
�。ǘ╉�(xiàng)目的研究過(guò)程與主要內(nèi)容
項(xiàng)目研究的基本思路是：為項(xiàng)目擬定明確的規(guī)劃，將選題和寫作任務(wù)落實(shí)到每個(gè)老師和學(xué)生，通過(guò)嚴(yán)格、規(guī)范的定期檢查，保障學(xué)位論文寫作得以順利進(jìn)行，并與最終的畢業(yè)答辯相銜接。
具體方法是：首先，在次年即將畢業(yè)的法律碩士中招募20名參加“學(xué)位論文工作坊計(jì)劃”的'學(xué)生。其次，與學(xué)生溝通后為每人確定1個(gè)選題。最后，開(kāi)始嚴(yán)格執(zhí)行工作坊計(jì)劃，每?jī)芍芘e行1次小組工作坊、每個(gè)月舉行1次集體工作坊，通過(guò)主題報(bào)告、老師點(diǎn)評(píng)、學(xué)生提問(wèn)、現(xiàn)場(chǎng)反饋、事后修改、模擬答辯等6大環(huán)節(jié)對(duì)論文進(jìn)行修繕，最后在畢業(yè)前拿出定稿，準(zhǔn)備進(jìn)入畢業(yè)答辯程序。 本項(xiàng)目完成的研究?jī)?nèi)容主要有：（1）通過(guò)工作坊計(jì)劃的嚴(yán)格執(zhí)行，形成了“法律碩士畢業(yè)論文工作坊機(jī)制”的詳細(xì)方案，并通過(guò)實(shí)踐的檢驗(yàn)形成了科學(xué)可行的制度流程。（2）通過(guò)帶動(dòng)、鼓勵(lì)和督促學(xué)生參與工作坊計(jì)劃，形成了10篇高質(zhì)量的碩士論文。（3）通過(guò)運(yùn)行和總結(jié)工作坊的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，摸索除了一套切實(shí)有效地法律碩士畢業(yè)論文質(zhì)量提升方案。
�。ㄈ┠壳斑_(dá)到的目標(biāo)、水平及項(xiàng)目的特色與創(chuàng)新
項(xiàng)目取得的成果主要有：
1、形成了“法律碩士畢業(yè)論文工作坊機(jī)制”的完整流程和具體方案，得到了參與同學(xué)和其他老師的一致好評(píng)和廣泛認(rèn)可。
2、參與工作坊項(xiàng)目的20名同學(xué)畢業(yè)論文全部順利通過(guò)答辯，其中4篇論文達(dá)到發(fā)表水平，已經(jīng)收到雜志的用稿通知。
與其他研究碩士論文寫作質(zhì)量的研究成果而言，本項(xiàng)目的不同點(diǎn)主要在于：
1、就學(xué)位論文的管理機(jī)制而言，改變了傳統(tǒng)的短期管理模式，而代之以常態(tài)化的系統(tǒng)管理模式。
2、就學(xué)位論文的質(zhì)量監(jiān)督機(jī)制而言，改變了傳統(tǒng)的導(dǎo)師批量審查模式，而代之以“個(gè)人精細(xì)指導(dǎo)與集體溝通反饋相結(jié)合”模式。
本項(xiàng)目在理論或?qū)嵺`上的創(chuàng)新之處在于：
1、在理論上，本項(xiàng)目的創(chuàng)新之處表現(xiàn)為：對(duì)專業(yè)型碩士研究生的學(xué)位論文管理機(jī)制予以反思，從理論上闡釋一味注重電子檢測(cè)和事后懲罰可能會(huì)導(dǎo)致的負(fù)面效應(yīng)，并介紹英美大學(xué)里的“Work Shop”機(jī)制，在此基礎(chǔ)上設(shè)計(jì)將其引入學(xué)校法律碩士學(xué)位論文培養(yǎng)管理的具體方案。
2、在實(shí)踐上，本項(xiàng)目的創(chuàng)新之處表現(xiàn)為：直面法律碩士學(xué)位論文質(zhì)量存在的頑疾，通過(guò)詳細(xì)、嚴(yán)格且可操作的方案，從根本上改變老師和學(xué)生在學(xué)位論文寫作上沿襲的傳統(tǒng)格局，通過(guò)局部試點(diǎn)改善法律碩士的學(xué)位論文質(zhì)量，為專業(yè)型研究生以及學(xué)術(shù)型研究生的學(xué)位論文管理奉獻(xiàn)新的創(chuàng)意和經(jīng)驗(yàn)。
�。ㄋ模⿲�(duì)研究生教學(xué)或培養(yǎng)管理的實(shí)踐意義
法律碩士“學(xué)位論文工作坊計(jì)劃”一旦嚴(yán)格落實(shí)，必將大幅改觀法律碩士學(xué)位論文的現(xiàn)狀，對(duì)試點(diǎn)經(jīng)驗(yàn)予以總結(jié)后，更可以建立起一套全新而有效的機(jī)制，為專業(yè)型研究生的培養(yǎng)管理奉獻(xiàn)出新經(jīng)驗(yàn)�！皩W(xué)位論文工作坊計(jì)劃”的精髓在于構(gòu)建常規(guī)化、嚴(yán)格化的程序性機(jī)制，將學(xué)位論文寫作融入學(xué)生日常的學(xué)習(xí)和生活。通過(guò)師生以及學(xué)生之間的互動(dòng)，向?qū)W生生動(dòng)展現(xiàn)并令其深切體驗(yàn)寫好一篇學(xué)位論文的艱辛與成就，從而激勵(lì)學(xué)生產(chǎn)生寫好論文的興趣，并提供將這種興趣轉(zhuǎn)化為行動(dòng)和能力的條件�！肮ぷ鞣挥�(jì)劃”一開(kāi)始當(dāng)然是一種局部試點(diǎn)，但成熟以后完全可以推廣，為專業(yè)型碩士乃至學(xué)術(shù)型碩士的學(xué)位論文質(zhì)量管理積累新經(jīng)驗(yàn)。
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