試論我國(guó)農(nóng)村土地承包的類型化探究

　　論文摘要 我國(guó)目前的土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)有兩種類型：家庭承包和市場(chǎng)承包。我國(guó)法律因沒有嚴(yán)格區(qū)分家庭承包和市場(chǎng)承包，導(dǎo)致了物權(quán)變動(dòng)中登記制度或缺失或多余。為此，應(yīng)將家庭承包下的土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)的變更模式設(shè)為意思主義，而將市場(chǎng)承包下的土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)的設(shè)立模式設(shè)為登記對(duì)抗主義。

　　論文關(guān)鍵詞 土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán) 家庭承包 意思主義 公示對(duì)抗主義

　　一、我國(guó)土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)的類型化認(rèn)識(shí)

　　我國(guó)的土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)有兩種取得方式，一種是家庭承包，另一種是“其他方式的承包”。前者是指以農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的每一個(gè)農(nóng)戶家庭作為承包人進(jìn)行的承包，發(fā)包時(shí)應(yīng)當(dāng)按照每戶所有成員的人數(shù)來確定承包土地的份額，且是無償分配，也就是通常所說的“按戶承包，按人分地”，也叫“人人有份”;后者是指通過招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式進(jìn)行的市場(chǎng)化有償承包，為表述方便且與家庭承包相對(duì)應(yīng)，在此將“其他方式的承包”以“市場(chǎng)承包”代替。

　　兩種承包方式雖然都是取得土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)的方式，但區(qū)別較大：

　　第一，就涉及的土地而言，前者承包的是已經(jīng)開墾并可以耕種的集體土地，包括耕地、林地、草地等，這部分土地通常都是本村村民開發(fā)而后歸于集體，因此要求該部分土地要滿足本集體成員的利益;而后者承包的主要是未經(jīng)開墾的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等所謂的“四荒地”，另外還包括果園、菜地等一些不適宜家庭承包的已經(jīng)開墾的土地。這部分土地或者處于未開發(fā)狀態(tài)，或者不適宜按人均進(jìn)行分配，而且具有一定的開發(fā)潛力。

　　第二，就目的和功能而言，前者是為了保障農(nóng)村社會(huì)的基本生存需要，因此實(shí)行“人人有份，無償獲取”承包原則;后者的目的并不出于社會(huì)保障的目的，而是鼓勵(lì)開發(fā)未肯土地，實(shí)現(xiàn)“雙贏”，因此采取招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式通過市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)規(guī)律有償獲取。

　　第三，就初始權(quán)利受讓主體而言，前者必須為本集體組織成員，這與它的目的相一致;后者因沒有前者社會(huì)保障的因素，所以受讓主體無特別“身份”限制，只是本集體組織成員具有優(yōu)先購(gòu)買權(quán)。

　　從以上區(qū)別我們可以看到，以家庭承包方式獲得土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)因負(fù)擔(dān)著特殊的社會(huì)保障功能而具有封閉性，其取得和變更都受到嚴(yán)格的限制，而以市場(chǎng)承包方式取得的土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)更具有開放性，更符合市場(chǎng)規(guī)律的要求，其應(yīng)具備相當(dāng)?shù)牧魍ㄐ浴?/p>

　　二、我國(guó)立法在土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)類型化上存在的問題——變動(dòng)中登記制度的多余或缺失

　　對(duì)這樣不同的土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)在變動(dòng)制度的設(shè)計(jì)上本應(yīng)該進(jìn)行明確區(qū)分，但我國(guó)現(xiàn)有法律規(guī)定卻不能令人滿意：土地承包法雖然從章節(jié)、承包方式、受讓主體、流轉(zhuǎn)方式上進(jìn)行了區(qū)分，比如規(guī)定了其他方式取得的土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)經(jīng)過登記發(fā)證后可以抵押，但在關(guān)鍵的物權(quán)變動(dòng)模式上并沒有作出有關(guān)權(quán)利設(shè)定或權(quán)利變更的任何明確規(guī)定。而物權(quán)法直接不加區(qū)分而將兩種不同方式所取得的土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)統(tǒng)一規(guī)定為設(shè)立上的意思主義和變更上的登記對(duì)抗主義。這種做法會(huì)導(dǎo)致以下具體問題：

　　(一)在物權(quán)變更方面，對(duì)家庭承包下的土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)設(shè)置登記對(duì)抗模式，不但沒有必要，反而更容易增加糾紛

　　如上所述，以家庭承包方式取得的土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)負(fù)載著社會(huì)保障功能，其設(shè)立和變更受到諸多限制，基本上都發(fā)生在本集體內(nèi)部，而農(nóng)村是熟人社會(huì)，因此對(duì)設(shè)立時(shí)采意思主義的做法，基本上沒有反對(duì)意見。而對(duì)該權(quán)利變更時(shí)卻采登記對(duì)抗主義，卻頗值商榷。

　　一方面，以登記來對(duì)抗第三人確無必要。首先，在實(shí)際當(dāng)中受讓方是本集體成員之外人員的情況幾乎不存在。登記對(duì)抗的目的主要是為保護(hù)非集體組織成員的利益，而土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)的互換僅涉及本集體組織成員，所以這種涉及非集體成員的物權(quán)變更只可能是土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)的轉(zhuǎn)讓，但根據(jù)有關(guān)數(shù)據(jù)的統(tǒng)計(jì)表明，這種情況是極為少見的。即便是出現(xiàn)這種情況，按照農(nóng)村土地承包法的規(guī)定，土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)的轉(zhuǎn)讓，需要經(jīng)過發(fā)包方即村集體的同意。而家庭承包的土地都是適合從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的土地而非待開發(fā)的荒地，其價(jià)值較為可觀，而且這些土地涉及到本集體成員的基本生活保障問題，再加上村集體是土地的所有權(quán)人，因此，綜合以上多種因素考慮，無論是本集體成員還是作為集體代表的村委，都不愿意將本集體的土地交給集體之外的人員使用。

　　其次，有另外的可替代登記的方式在發(fā)揮作用。如果本集體組織同意成員將土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)轉(zhuǎn)讓給集體之外的農(nóng)戶，自然其也就對(duì)該信息詳細(xì)記載，并為他人提供了獲取這種物權(quán)變動(dòng)信息的途徑，潛在的交易人完全可以根據(jù)這種記載達(dá)到自己的知悉目的。而且，如果該潛在的交易人成為現(xiàn)實(shí)的交易人，他與原權(quán)利人的交易也須經(jīng)過村集體組織的同意，不會(huì)出現(xiàn)其不知真情的情況。因此這樣的制度設(shè)計(jì)足以使這種權(quán)利變動(dòng)具備了公示特性和可查知性，立法者所謂“土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)互換、轉(zhuǎn)讓后，如果未將權(quán)利變動(dòng)的事實(shí)通過登記的方法予以公示，他人可能因不了解權(quán)利變動(dòng)的情況而受到損害”的情況并不存在。而物權(quán)法規(guī)定必須到縣市級(jí)的登記機(jī)關(guān)登記公示方才發(fā)生對(duì)抗效力，實(shí)無必要。

　　另一方面，這種“登記對(duì)抗善意第三人”的設(shè)計(jì)會(huì)更容易導(dǎo)致糾紛的發(fā)生。從信息的及時(shí)性、準(zhǔn)確性角度來看，土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)的轉(zhuǎn)讓須要經(jīng)過有關(guān)土地所在集體組織的同意，因此，這些信息可以非常及時(shí)的記錄到村集體賬簿中，保證了信息的準(zhǔn)確性。如果按照物權(quán)法的規(guī)定不登記就不得對(duì)抗善意第三人，且不談當(dāng)事人怠于申請(qǐng)登記，即便當(dāng)事人在完成了交易之后及時(shí)向有關(guān)部門申請(qǐng)了登記，而不動(dòng)產(chǎn)交易的信息要經(jīng)過若干天才會(huì)在設(shè)置在縣市級(jí)的登記機(jī)關(guān)賬簿中得到體現(xiàn)，這種登記的不及時(shí)，反而造成了登記的有關(guān)信息在一定時(shí)期內(nèi)是與事實(shí)不符的，這就更容易導(dǎo)致糾紛的發(fā)生。如果非要以登記的信息作為對(duì)抗善意第三人的依據(jù)，實(shí)在是一種民意的表現(xiàn)。

　　(二)在物權(quán)設(shè)定方面，對(duì)市場(chǎng)承包下的土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)設(shè)置意思主義的模式而排除登記的.作用，不利于物權(quán)關(guān)系的清晰和交易的安全

　　與家庭承包不同，市場(chǎng)承包不必承擔(dān)社會(huì)保障功能，具有相當(dāng)?shù)拈_放性，包括承包主體的多元化，承包方式的公開化，承包的有償性，以及對(duì)政策較少的依賴性等等，這些都使以該方式取得的土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)的變動(dòng)具備了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的要素，從而被納入到公開市場(chǎng)當(dāng)中。特別是物權(quán)關(guān)系的參與者已經(jīng)超出了熟人社會(huì)的范圍，有關(guān)物權(quán)變動(dòng)的信息已經(jīng)失去了家庭承包下“自然公示”的特征，這必然要求該不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的變動(dòng)需要通過“登記公示”來產(chǎn)生排他效力和對(duì)抗效力，從而明晰權(quán)利層級(jí)，保護(hù)交易安全。這就與城市不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的變動(dòng)極為類似，我國(guó)物權(quán)法允許該權(quán)利抵押并以登記作為要件就是一個(gè)最好的說明�！安粍�(dòng)產(chǎn)的流動(dòng)大都憑借權(quán)利形態(tài)的流通，表現(xiàn)為權(quán)利主體的變更和物上權(quán)利的設(shè)定、變更，而非不動(dòng)產(chǎn)在主體間的物態(tài)流通，由此必然產(chǎn)生復(fù)雜層級(jí)的權(quán)利體系，在這種背景下，登記制度遂水到渠成地成為近代不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的共同公示方法�！倍�我國(guó)恰恰只在土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)的變更上符合了這樣的要求，采用了登記對(duì)抗主義，而在該權(quán)利的設(shè)立上完全放棄公示的作用，其弊端是在“一地二包”情形下，難以把握設(shè)立階段的善意取得，忽略對(duì)交易相對(duì)人利益的保護(hù)。